Conclusie
nr. C01/210HR
Mr. Hartkamp
zitting 24 januari 2003
Conclusie inzake
1) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Lek B.V.
2) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Waal B.V.
3) Onroerend Goed Maatschappij Rivier De Nieuwe Maas B.V.
4) [eiseres 4]
tegen
[A] B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
Eiseressen tot cassatie sub 1 t/m 4 (hierna: de o.g.-maatschappijen) en verweerster in cassatie, [A] B.V. (hierna: [A]), hebben deel uitgemaakt van het concern van de [C]. Aan de houdstermaatschappij van dit concern, [C] B.V. (hierna: [C]), is in mei 1982 door de Nationale Investeringsbank (hierna: de NIB) een achtergestelde lening verstrekt van f. 10 miljoen. Voor nakoming van de verplichtingen uit deze lening hebben alle tot het [C]-concern behorende vennootschappen, waaronder de o.g.-maatschappijen en [A], hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard. Daarbij was het aan [C] om te bepalen op welk moment uit het krediet werd geput en ten behoeve van welke activiteiten.
Bij notariële akte van 28 november 1983 zijn de aandelen in de o.g.-maatschappijen die gehouden werden door [C] en door de dochtermaatschappij [E] (hierna: [E]) voor circa f. 12 miljoen verkocht en geleverd aan de Beheermaatschappij De Merode B.V. (hierna: de Merode). In deze akte werd door [C] en [E] gegarandeerd dat er ten laste van de desbetreffende o.g.-maatschappijen geen aanspraken van derden bestonden of zouden kunnen ontstaan.
[C] heeft per brief van 14 maart 1984 namens de o.g.-maatschappijen aan de NIB verzocht om laatstgenoemden te ontslaan uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB, aangezien deze maatschappijen niet meer tot het [C]-concern behoorden. Een kopie van deze brief heeft [C] aan de o.g.-maatschappijen gezonden.
Bij brief van 11 januari 1985 heeft de NIB aan [C] bevestigd dat de vier o.g.-maatschappijen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid terzake van het verstrekte krediet ontslagen werden, zulks met behoud van de hoofdelijke aansprakelijkheid naast [C] van de overige voor het krediet hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen.
In 1987 zijn [C], [E] en [D] B.V.(2) failliet verklaard, met benoeming van mr. De Liagre Böhl tot curator.
De NIB heeft haar vordering op [C] en de hoofdelijk verbonden dochtervennootschappen uit hoofde van het verstrekte krediet ten bedrage van ruim f. 4.8 miljoen bij de curator ingediend. Op dat moment werd er vanuit gegaan dat [A] als enige concernvennootschap verhaal bood voor de vordering van de NIB; [A] was als enige vennootschap buiten het faillissement gebleven en was financieel draagkrachtig. Met het doel om [A] vrij te kopen uit het solidair verband heeft de curator - namens [A] - met de NIB de vordering geschikt op een bedrag van f. 2 miljoen.
Later realiseerde de curator zich dat bij de overdracht van de aandelen van de o.g.-maatschappijen aan Merode weliswaar gedacht is aan de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de NIB, maar dat men toen verzuimd heeft de problematiek van het onderling regres van de andere hoofdelijk verbonden concern-vennootschappen te onderkennen. Aldus had [A] volgens de curator, uit hoofde van de met de NIB getroffen schikking, krachtens art. 1330 (oud)BW een geenszins twijfelachtige juridische grondslag voor een regresvordering jegens de vier ontslagen (voormalige zuster)vennootschappen. Dit aspect is vervolgens door hem met een ieder die het aanging besproken en heeft de accountants geleid tot onder meer een aanpassing van de jaarrekening 1988 van [A] door activering van de regresvordering voor het bedrag van f. 1.2 miljoen.
Toen in het kader van de vereffening van de boedel van de [C] de aandelen van [A] door de curator werden verkocht aan het management van [A] (de zgn. 'management buy-out') is bij de waardebepaling van deze aandelen ook rekening gehouden met een mogelijke verzilvering van de regresvordering omdat dit zou moeten leiden tot een navenante verhoging van de koopprijs voor de aandelen. Bij de koopovereenkomst werd in dat verband gekozen voor de constructie om de eigendom van de vordering bij [A] te laten, maar het economisch belang van het welslagen van de regresactie bij de curator en wel omdat dit fiscaal voordeliger was dan de cessieconstructie.
2) Bij exploot van 20 oktober 1992 heeft [A] de o.g.-maatschappijen gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Zij heeft gevorderd (elk van) de o.g.-maatschappijen te veroordelen tot betaling van f. 285.714,29, zijnde 1/7 deel van f. 2 miljoen, plus 1/6e deel van het verschil tussen f. 285.71,29 en van hetgeen [A] van de curator in het faillissement van [D] B.V. zal ontvangen terzake van de medeaansprakelijkheid van die vennootschap, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
Hieraan heeft [A] in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat zij niet draagplichtig is ten aanzien van de lening van f. 10 miljoen, nu dit bedrag niet heeft gestrekt ter financiering van haar activiteiten. Hetzelfde geldt volgens [A] voor de o.g.-maatschappijen, die evenmin geprofiteerd hebben van de lening en dus evenzeer niet-draagplichtig zijn terzake van de schuld. Uit de kredietbrief van 4 mei 1982 blijkt namelijk, aldus [A], dat het van de NIB geleende bedrag is aangewend ten behoeve van een aantal investeringen op het terrein van [C]. Kort samengevat, betoogt [A] derhalve dat nu de draagplichtige schuldenaren insolvent zijn, het verlies dat door dit onvermogen is ontstaan (i.c. f. 2 miljoen) ponds ponds gelijk verdeeld moet worden tussen de overige (niet-draagplichtige) schuldenaren (vgl. art. 1881 jo Pro 1329 lid 2 (oud)BW).
Daarnaast heeft [A] aangevoerd dat het door de NIB aan de o.g.-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid uitsluitend gevolgen heeft voor de verhouding tussen de NIB en de o.g.-maatschappijen; het ontslag brengt niet met zich mee dat haar regresrecht op deze vennootschappen vervalt. Daartoe heeft [A] verwezen naar art. 1330 (oud) BW(3) dat bepaalt dat het aandeel der onvermogende schuldenaren ponds ponds gelijk wordt omgeslagen over alle schuldenaren 'zelfs over degenen die bevorens van de hoofdelijke verbintenis zijn ontslagen'.(4) Dit zou anders liggen als [A] afstand had gedaan van haar regresrecht, maar dit is niet gebeurd, aldus [A].
De o.g.-maatschappijen hebben verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 3 maart 1995 heeft de rechtbank de vordering van [A] toegewezen.
4) De o.g.-maatschappijen zijn onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe het volgende aangevoerd.
Het uitoefenen van regres komt in het licht van de omstandigheden van het geval in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en billijkheid. Zo zou het de bedoeling van alle betrokken partijen zijn geweest dat de o.g.-maatschappijen na de overdracht aan Merode op geen enkele wijze nog te maken zouden hebben met financiële verplichtingen jegens het [C]-concern. Volgens de o.g.-maatschappijen komt dit duidelijk naar voren uit de garantiebepaling in de notariële akte, op grond waarvan door [C] en [E] gegarandeerd werd dat er geen aanspraken van derden jegens de o.g.-maatschappijen bestonden of zouden kunnen ontstaan. Daarnaast zou deze bedoeling blijken uit de brief van [C] aan de NIB met het verzoek om de o.g.-maatschappijen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Dit verzoek moet naar de mening van de o.g.-maatschappijen geacht worden namens het gehele [C]-concern te zijn gedaan (en dus mede namens [A]), nu de overdracht van de o.g.-maatschappijen geschiedde ten behoeve van het hele concern en daaruit een financiële injectie van f. 12 miljoen in het concern zou voortvloeien.
Volgens de o.g.-maatschappijen zou het in strijd met de goede trouw zijn om de concernbedoeling te doorkruisen via een achteraf gecreëerd regresrecht, terzake waarvan het initiatief genomen is door de curator van [C] en [E] en niet door [A]. Aldus zou de curator een poging doen om via 'het vehikel' [A] alsnog een voordeel binnen te halen voor de faillissementsboedel dat hij zelf niet zou kunnen realiseren.
Daarnaast hebben de o.g.-maatschappijen aangevoerd dat [A] moet worden aangemerkt als een draagplichtige schuldenaar. Zo hield [A] zich bezig met activiteiten die in direct verband stonden met de bedrijfsuitoefening van het concern, t.w. onderhoud, reparatie en bouw van schepen. Blijkens haar historie binnen het [C]-concern zou [A] beschouwd moeten worden als een van de belangrijkste pijlers van het concern. De financiële injecties die aan het concern gegeven werden, waren dan ook in het belang van [A]. Daarentegen was in de o.g.-maatschappijen enkel het niet-bedrijfsgebonden onroerend goed ondergebracht. De opzet, doelstelling en activiteit van deze vennootschappen had dus niets te maken met (de activiteiten van) het [C]-concern. Zodoende zijn zij, anders dan [A], niet draagplichtig terzake van het door de NIB verstrekte krediet.
Het verschil in draagplicht heeft naar het oordeel van de o.g.-maatschappijen gevolgen voor de mogelijkheid tot onderling regres. Daartoe beroepen zij zich, in het kader van art. 1329 lid Pro 2, op de theorie van de gescheiden circuits. Volgens deze theorie kan een draagplichtige schuldenaar (circuit I) het verlies veroorzaakt door het onvermogen van andere draagplichtige schuldenaren niet verdelen over schuldenaren die niet-draagplichtig zijn (circuit II). De door [A] betaalde f. 2 miljoen dient volgens de o.g.-maatschappijen dus volledig voor haar rekening te blijven nu zij behoort tot een ander circuit dan waartoe de o.g.-maatschappijen behoren.
Ten slotte hebben de o.g.-maatschappijen - subsidiair - de hoogte van de regresvordering aan de orde gesteld. Zo hebben zij betoogd dat zelfs wanneer ervan zou worden uitgegaan dat [A] in beginsel een regresrecht heeft, zij met de afkoop van de NIB-schuld van f. 2 miljoen niet méér heeft betaald dan haar aandeel in de schuld en haar daarom geen regresrecht op de o.g.-maatschappijen toekomt.
5) Bij tussenarrest van 8 juni 1999 heeft het hof een comparitie van partijen gelast voor een onderzoek naar de gang van zaken met betrekking tot de afspraken die [A] heeft gemaakt over de regresvordering met de curator. Nadat de comparitie op 8 oktober 1999 heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 17 april 2001 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering van [A] toegewezen. Daartoe overwoog het hof, voor zover in cassatie relevant, als volgt.
Volgens het hof bestaat er geen aanleiding om de vordering van [A] af te wijzen op de grond dat [A] de oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en billijkheid handelt door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen (r.o. 3). Tot dit oordeel is het hof gekomen op grond van de volgende overwegingen.
De stelling van de o.g.-maatschappijen dat [C] mede namens [A] het verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft gedaan, wordt door het hof afgewezen, nu niet is gebleken dat [C] [A] destijds op de hoogte heeft gesteld van dit verzoek. Evenmin is volgens het hof gebleken dat [A] destijds heeft ingestemd en afstand heeft gedaan van haar regresrecht op de o.g.-maatschappijen. Van een vertegenwoordiging is ten processe ook niets gebleken. Zulks komt het hof ook niet waarschijnlijk voor, nu in de procedure duidelijk is geworden dat een en ander destijds over het hoofd gezien is (r.o. 2.4).
Daarnaast geldt, aldus vervolgt het hof, dat de regresaansprakelijkheid ziet op de rechtsverhouding tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling. Op grond van art. 1330 (oud) BW ligt het niet in de macht van de schuldeiser een regresplichtige schuldenaar van zijn regresplicht te bevrijden ten laste van zijn medeschuldenaren; de vier o.g.-maatschappijen worden derhalve door het ontslag uit de hoofdelijkheid jegens de NIB nog niet bevrijd van de verplichting tot bijdragen jegens de medeschuldenaar [A]. De omstandigheid dat er bij de overdracht van de o.g.-maatschappijen garanties zijn verleend en het feit dat er een verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid door [C] is gedaan, brengt gezien het voorgaande - aldus het hof - niet mee dat [A] gehouden is af te zien van een haar toekomend regresrecht (r.o. 2.5).
De omstandigheid dat [C] en [E](5) bedoeld hebben bij de overdracht in november 1983 alle financiële kruisverbanden met de vier o.g.-maatschappijen door te snijden, de omstandigheid dat bij de waardebepaling der aandelen destijds geen rekening is gehouden met een mogelijk interne verhaalsvordering van medeverbonden vennootschappen en de omstandigheid dat met deze aandelenoverdracht het gehele [C]-concern een financiële injectie kreeg van f. 12 miljoen, waarmee de kernactiviteiten van het concern levensvatbaar gehouden of gemaakt werden, staat naar het oordeel van het hof evenmin aan de uitoefening van het regresrecht in de weg, nu niet is gebleken dat [A] zulks óók beoogd heeft of daarmee heeft ingestemd. [A] kan op grond van deze feiten ook niet geacht worden daarmee te hebben ingestemd (r.o. 2.6).
Daarnaast heeft het hof uit de overgelegde stukken geenszins een indicatie gekregen dat de keuze van de curator voor het 'vehikel [A]', zoals de o.g.-maatschappijen hebben betoogd, slechts een opzetje van hem was en ingegeven werd door de gedachte dat hij namens [C] zelf dit voordeel niet zou kunnen binnenhalen voor de boedel. De o.g.-maatschappijen zien er volgens het hof kennelijk aan voorbij dat de curator niet alleen optreedt namens [C] of de failliete vennootschappen in het concern, maar ook namens en ter behartiging van de belangen van de schuldeisers. Hem kan niet verweten worden dat hij in de onderhandelingen met [A] heeft gewezen op deze interne regresvordering en dat hij dit onderdeel van het vermogen van [A], dat in zijn visie een reële waarde vertegenwoordigde, alsnog te gelde heeft gemaakt in het belang van de boedel. Het hof meent dat van de curator niet verlangd kon worden dat hij, in navolging van de bedoeling van [C] zelf in 1984, zou afzien van enig initiatief of [A] zou bewegen alsnog af te zien van iedere regresvordering ten laste van de o.g.-maatschappijen (r.o. 2.9). Ook in zoverre komt uitoefening van de regresvordering volgens het hof dus niet in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en billijkheid.
Ten aanzien van de vraag naar de draagplicht van [A] respectievelijk van de o.g.-maatschappijen is het hof van oordeel dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern te verrichten activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut (r.o. 4.4).
Het moment waarnaar beoordeeld moet worden of een bepaalde schuld een vennootschap in het concern aangaat, is volgens het hof het moment van het aangaan van de schuld (r.o. 4.5). In dat verband overweegt het hof dat het door de NIB in mei/juni 1982 verstrekte krediet van f. 10 miljoen deel uitmaakte van een financiering van f. 35 miljoen die met het oog op de voorgenomen investeringen binnen het concern noodzakelijk was. Naast het door de NIB verstrekte krediet, werd daarvoor ook
f. 15 miljoen uit eigen middelen en steunfondsen gegenereerd en werd f. 10 miljoen uit een langlopende lening van handelsbanken verkregen. Voorts stelt het hof dat de o.g.-maatschappijen en [A] ten tijde van het aangaan van de financieringstransactie met de NIB deel uit maakten van het concern en [C] met al haar Nederlandse vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden voor de nakoming van de verplichtingen uit deze transactie. Uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof in dit geval de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet vast te stellen, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate (r.o. 4.5). Beide partijen, [A] enerzijds en de o.g.-maatschappijen anderzijds, zijn derhalve draagplichtig en bevinden zich ten aanzien van de schuld in dezelfde positie (r.o. 4.6).
Ten aanzien van het betoog van de o.g.-maatschappijen dat [A] met de afkoop van de NIB-schuld ten bedrage van f. 2 miljoen niet meer heeft betaald dan haar aandeel in de schuld en dat haar daarom geen regresrecht op de o.g.-maatschappijen meer toekomt, heeft het hof geoordeeld dat, afgezien van het feit dat de o.g.-maatschappijen niet hebben gesteld welk aandeel [A] in de schuld zou hebben, niet valt in te zien dat [A] een meer of minder aandeel in de schuld zou hebben dan de o.g.-maatschappijen. De afsplitsing van de o.g.-maatschappijen van het [C]-concern brengt volgens het hof geen wijziging in het aandeel in de schuld zoals oorspronkelijk aangegaan, althans daarvan is niets gebleken. Dat bij de schikkingsonderhandelingen tussen [A] met de NIB nog geen rekening was gehouden met dit regresrecht doet daaraan niet af. Niet valt in te zien dat de o.g.-maatschappijen daardoor zijn benadeeld en dat zulks in de weg zou staan aan uitoefening van het regresrecht, aldus besluit het hof (r.o. 4.9).
6) De o.g.-maatschappijen zijn tijdig van 's hofs eindarrest in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij drie middelen van cassatie geformuleerd, waarvan de laatste twee middelen telkens uiteenvallen in twee onderdelen. [A] heeft geconcludeerd voor antwoord. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de o.g.-maatschappijen hebben gerepliceerd en [A] heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) In middel I wordt erover geklaagd, onder aanvoering van een aantal feiten en omstandigheden (a t/m i), dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er geen aanleiding bestaat de vordering van [A] af te wijzen op de grond dat [A] de oorspronkelijke concernbedoeling dient te eerbiedigen en dat zij in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. In ieder geval zou het hof met hetgeen zij daartoe heeft overwogen in de r.o. 2.2 t/m 2.9 niet (voldoende) duidelijk maken dat, ondanks de onder a t/m i opgesomde feiten en omstandigheden, het geldend maken van de regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Het middel stelt voorts dat drie door het hof genoemde omstandigheden (zie r.o. 2.4, r.o. 2.6 en r.o. 2.9) niet in de weg staan aan het feit dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Wat de derde omstandigheid betreft wordt nog opgemerkt dat 's hofs in r.o. 2.9 neergelegde oordeel (dat van de curator niet kon worden verlangd dat hij in navolging van de bedoeling van [C] zou afzien van enig initiatief ten aanzien van de regresvordering of [A] zou bewegen alsnog af te zien van iedere regresvordering op de o.g.-maatschappijen) onjuist is. Dat de curator niet alleen optreedt namens [C] of de failliete vennootschappen in het concern, maar ook namens en ter behartiging van de belangen van de schuldeisers en het belang van de boedel, zoals het hof daartoe heeft overwogen, vormt volgens het middel namelijk geen vrijbrief voor de curator om bedoelingen bij en afspraken uit het verleden van [C] en [E] met betrekking tot de o.g.-maatschappijen te negeren.
8) Ik ben van mening dat dit middel reeds faalt, omdat het niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen, en zulks om twee redenen. In de eerste plaats geeft het middel niet aan waarom 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend gemotiveerd is. In de tweede plaats baseert het middel zich mede op omstandigheden die niet door het hof als vaststaand zijn aangemerkt. De steller van het middel wenst deze omstandigheden kennelijk als hypothetische feitelijke grondslag in cassatie te bezigen (zie de memorie van repliek, onder 2), maar ik meen dat in het licht van HR 11 jan. 2002, NJ 2002, 82 van de eiser tot cassatie kan worden gevergd dat hij de vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties vermeldt, waar die omstandigheden zijn gesteld. Vgl. ook HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 m.nt. CJHB (r.o. 5.4).
Ten overvloede meen ik dat 's hofs door het middel bestreden beslissing m.i. geenszins blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.
9) Middel II keert zich tegen r.o. 4.5 van 's hofs arrest en is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van het hof in de eerste volzin van r.o. 4.5, inhoudende dat de vraag of een bepaalde schuld een vennootschap aangaat, beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de schuld. Deze overweging geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij de beantwoording van die vraag ook omstandigheden
na het ontstaan van de schuld in aanmerking moeten worden genomen.
Ik meen dat deze klacht niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen, omdat het middel niet aangeeft op welke omstandigheden wordt gedoeld.
Ik voeg ten overvloede toe dat blijkens de schriftelijke toelichting, nr. 15, de steller van het middel doelt op de omstandigheid, genoemd in r.o. 4.4 van het bestreden arrest, of een concernvennootschap geacht moet worden "direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen." Opgemerkt wordt dat dit gevolgen van een krediet zijn die "heel wel pas in een later stadium kunnen optreden." De schriftelijke toelichting vermeldt echter geen vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties waar men hierover gegevens met betrekking tot [A] of de o.g.-maatschappijen kan vinden.
10) Bij deze stand van zaken behoef ik niet op de juistheid van 's hofs rechtsopvatting in te gaan. Ik merk daar niettemin kort het volgende over op.
Voor beantwoording van de vraag wie een schuld aangaat, bestaan geen algemene regels: vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 108; Asser-Hartkamp 4-I (1992, 2000), nr. 115. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag hoe moet worden vastgesteld of een krediet een concernvennootschap aangaat: zie L.E.H. Rutten, in: Goed & Trouw 1984, p. 519 en 523-524; W.F.H. van Verschuer, WPNR 5720 (1984), p. 736; P.J.P. Verloop, De NV 1985, p. 11; W.C.L. van der Grinten, in: Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering 1987, p. 63-64 en 67; H.P.J. Ophof, Hoofdelijke aansprakelijkheid: solidariteit of apartheid? (rede) 1987, p. 11-12; F. Meeter, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar 1987, p. 130; J.M.H.P. van Neer-van den Broek, in: Handelsrecht tussen 'koophandel' en Nieuw BW 1988, p. 132, 134-135; W. Snijders, in: Quod licet (Kleijn-bundel) 1992, p. 381-385; J.W. Winter, Concernfinanciering (diss.) 1992, p. 220-226; W.J. Oostwouder, Management buy-out (diss.) 1996, p. 332-337. Zie tevens Rb Rotterdam, 3 januari 1992, NJ 1992, 211 m.nt. Ma.
In casu heeft het hof ter beoordeling van de vraag of het NIB-krediet de o.g.-maatschappijen aangaat, als maatstaf gehanteerd dat een krediet dat is verleend aan de houdstermaatschappij van een concern met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is niet zozeer van belang, aldus het hof, of de vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen (r.o. 4.4).
Aldus heeft het hof het uitgangspunt gehanteerd dat een vennootschap die deel uitmaakt van een concern, in beginsel profijt heeft van een krediet dat is verleend aan de houdstermaatschappij van dat concern en dus in beginsel draagplichtig is. Dit uitgangspunt heeft het hof nader ingevuld met de overweging dat het moment van het aangaan van de schuld beslissend is (r.o. 4.5). De laatstgenoemde, door het middel bestreden overweging is aldus naar mijn mening niet onverenigbaar met de door het hof in r.o. 4.4 geformuleerde maatstaf. Toegepast op de onderhavige zaak geeft 's hofs beslissing, gelet op hetgeen door partijen omtrent de financiering en de concernverhoudingen is aangevoerd, m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel is ook om deze reden tevergeefs voorgesteld.
11) Middel II, onderdeel 2, keert zich tegen de laatste volzin van r.o. 4.5, inhoudende dat uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet is vast te stellen, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate. Het onderdeel stelt dat het hof met dit oordeel te kennen geeft dat door de o.g.-maatschappijen onvoldoende is gesteld ter staving dat de NIB-schuld hen niet aanging in de zin als door het hof in r.o. 4.4 aangegeven. Dit is volgens het onderdeel onjuist althans onbegrijpelijk, nu - kort gezegd - door de o.g.-maatschappijen omstandigheden zijn gesteld, die juist erop wijzen dat zij geen enkel voordeel hebben genoten van het door de NIB verstrekte krediet, omdat het krediet nodig was en aangewend werd voor de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten van het [C]-concern waar de o.g.-maatschappijen geheel buiten stonden.
12) Ook dit onderdeel voldoet niet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven waar de desbetreffende stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties te vinden zijn. Bovendien wordt evenmin aangegeven waar gesteld is dat en in hoeverre het krediet wèl ten goede is gekomen aan [A]. Ten slotte is het in het onderdeel gestelde, ook als het juist zou zijn, onvoldoende om, gelet op 's hofs in r.o. 4.4 geformuleerde (door het middel niet bestreden) maatstaf, te oordelen dat de o.g.-maatschappijen niet draagplichtig zouden zijn.
13) Middel III, keert zich met twee onderdelen tegen r.o. 4.9, alwaar het hof is ingegaan op de stelling van de o.g.-maatschappijen dat alle omstandigheden in aanmerking genomen [A] met de afkoop van de schuld ten bedrage van
f. 2 miljoen niet meer heeft betaald dan haar aandeel. 's Hofs oordeel luidt als volgt:
"(...) Nog afgezien van het feit dat de o.g.-maatschappijen niet hebben gesteld welk aandeel [A] in de schuld zou hebben, valt niet in te zien dat [A] een meer of minder aandeel in de schuld zou hebben dan de o.g.-maatschappijen. De afsplitsing van de o.g.-maatschappijen van het [C] concern brengt geen wijziging in het aandeel in de schuld zoals oorspronkelijk aangegaan, althans daarvan is niets gebleken. Dat bij de schikkingsonderhandelingen tussen [A] (of de curator namens deze) met de NIB nog geen rekening was gehouden met dit regresrecht doet daaraan niet af. Niet valt in te zien dat de o.g.-maatschappijen daardoor zijn benadeeld en dat zulks in de weg zou staan aan uitoefening van het regresrecht. Ook de vijfde grief wordt mitsdien verworpen."
14) Onderdeel 1 noemt onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de o.g.-maatschappijen niet hebben gesteld welk aandeel [A] in de schuld zou hebben. Zo zou hetgeen de o.g.-maatschappijen in het kader van de toelichting op grief V hebben opgemerkt in redelijkheid niet anders te zijn verstaan dan dat volgens de o.g.-maatschappijen het aandeel van [A] in de NIB-schuld in ieder geval f. 2 miljoen bedroeg.
Dit onderdeel moet reeds falen omdat het zich richt tegen een overweging ten overvloede. Overigens acht ik 's hofs overweging geenszins onbegrijpelijk, nu de in het onderdeel geciteerde opmerking in de memorie van grieven van geen enkele motivering is voorzien.
15) In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 4.9 ten onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien dat [A] een meer of minder aandeel in de schuld zou hebben dan de o.g.-maatschappijen. Het hof heeft volgens dit onderdeel miskend dat tussen de o.g.-maatschappijen en [A] een verschil in positie in het [C]-concern bestond, nu enkel [A] direct betrokken was bij de bedrijfsactiviteiten van het concern, waardoor zij anders dan de o.g.-maatschappijen bij de NIB-schuld onmiddellijk belang had en er dus aanleiding bestond aan haar een groter aandeel in deze schuld toe te kennen. In ieder geval zou het hof onvoldoende duidelijk hebben gemaakt waarom het verschil in positie geen relevante factor zou zijn voor de bepaling van het aandeel in de NIB-schuld.
Het hof heeft over ieders aandeel in de schuld reeds in r.o. 4.4 en 4.5 geoordeeld, waarbij de conclusie luidde dat de schuld alle gedingvoerende partijen aanging, en wel in gelijke mate. Daartegen is onderdeel 2 van middel II gericht, dat blijkens het in nr. 12 opgemerkte tevergeefs is voorgesteld. Het onderhavige onderdeel 2 van middel III faalt op soortgelijke gronden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 1 van het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 8 juni 1999 en (aanvullend) het eindarrest van 17 april 2001 m.n. r.o. 2.8 en 4.5.
2 Tevens een tot het [C]-concern behorende vennootschap.
3 Aangezien de vordering vóór 1 januari 1992 door [A] is betaald, is conform art. 175 lid 1 en Pro 2 Ow het oude recht van toepassing. Voor zover het de beslissing in de onderhavige zaak betreft is er geen verschil tussen het oude en het geldende recht.
4 Vgl. voor het huidige recht art. 6:14.
5 Het hof schrijft, kennelijk bij vergissing, [C] en de Holding.