Conclusie
Rolnr. C01/233
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 24 januari 2003
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft met verweerder in cassatie, [verweerder], een verkoopbemiddelingsovereenomst gesloten voor de verkoop van de boot van [eiser]. De boot is na een aantal jaren nog niet verkocht. In dit geding strijden partijen onder andere over de vragen wie de (te hoog gebleken) verkoopprijs heeft vastgesteld, en of [verweerder] verplicht was zorg te dragen voor het laten verrichten van schilder- en laswerkzaamheden aan de boot.
In cassatie zijn aan de orde: (i) de grenzen van de rechtsstrijd en de aanvulling van rechtsgronden in hoger beroep en (ii) de motivering van de waardering van het bewijs.
1.2. Ik heb in de middelen geen onderwerpen kunnen ontwaren, waarmee de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in de zin van art. 81 Wet Pro R.O. gemoeid zijn.
2. Feiten(1)
2.1. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en verweerder in cassatie, [verweerder] h.o.d.n. HMS (hierna, in mannelijk enkelvoud: HMS) hebben op 26 april 1994 een verkoopbemiddelingsovereenkomst(2) gesloten waarbij [eiser] aan HMS exclusief opdracht heeft verstrekt tot het bemiddelen bij de verkoop van het hem in eigendom toebehorende zeilschip 'Poolster'. Het zeilschip 'Poolster' ligt op de wal bij het bedrijf van HMS in Zeewolde. [Eiser] heeft HMS gemachtigd om voor hem bij de verkoop te bemiddelen op basis van een vraagprijs van ƒ 47.500.
2.2. In de verkoopbemiddelingsovereenkomst zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
'Artikel 5
Gedurende de looptijd van de overeenkomst is het jacht voor rekening en risico van opdrachtgever, behoudens de beperking zoals in artikel 11 voorzien Pro. (...)
Artikel 11
HMS is slechts aansprakelijk voor schade verband houdende met de bemiddeling door HMS indien deze het rechtstreekse en uitsluitende gevolg is van schuld van HMS.'
2.3. In of omstreeks het voorjaar van 1995 heeft HMS aan [eiser] geadviseerd het - oranje geverfde - zeilschip te (laten) voorzien van een andere kleur omdat dit de verkoop van het zeilschip zou kunnen bevorderen.
2.4. Bij fax van 28 juni 1995(3) heeft [eiser] aan HMS gevraagd een kostenopgave te verstrekken van een aantal in die fax nader omschreven (schilder)werkzaamheden.
2.5. In 1995 is [betrokkene 1] begonnen met deze schilderwerkzaamheden. De schilderwerkzaamheden zijn niet afgemaakt.
2.6. Bij fax van 15 januari 1996(4) heeft [eiser] aan HMS onder andere geschreven:
'3/ het plekje in achter-schip dus vernieuwen met een plaatje van 3 m/m inlassen.'
2.7. Bij zowel op 3 augustus 1996 als 9 augustus 1996 gedateerde fax(5) heeft [eiser] aan HMS onder andere geschreven:
'1. [B] moet ook voor aan de kiel een nieuwe 'neus' maken
(...)
5. gleufje slijpen in spant opdat...'
2.8. Met [B] heeft [eiser] metaalbedrijf [A] bedoeld. Dit bedrijf heeft bij factuur van 6 oktober 1997 (ter hoogte van ƒ 568,41) de uitvoering van de onder 2.6 en 2.7 bedoelde werkzaamheden aan [eiser] in rekening gebracht.
Op deze factuur(6) staat:
"[Verweerder] gaf mij opdracht om aan uw boot te slijpen en te lassen."
2.9. Eind 1997 verkeerde de 'Poolster' in slechte staat.
2.10. In juni 1999 werd een bod op de 'Poolster' gedaan van ƒ 20.000. [Eiser] heeft dit bod niet geaccepteerd. Ten tijde van de procedure bij het gerechtshof bevond het zeilschip bevond zich nog bij HMS.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 9 juli 1999 heeft [eiser] HMS gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en, kort gezegd, gevorderd:
1) een verklaring voor recht dat HMS jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [eiser] en HMS gesloten verkoopbemiddelingsovereenkomst resp. de daarop gebaseerde overeenkomsten voor het verrichten van schilderwerk en reparaties aan de 'Poolster'en mitsdien gehouden is de schade aan de 'Poolster' te vergoeden, en
2) HMS te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van ƒ 52.113,63, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. [Eiser] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat HMS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verkoopbemiddelingsovereenkomst en de daarop gebaseerde overeenkomsten voor het verrichten van schilderwerk en reparaties en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Subsidiair, voor het geval het handelen van HMS niet als toerekenbare tekortkomingen zou kunnen worden gekwalificeerd, heeft [eiser] aangevoerd dat HMS jegens hem een onrechtmatig heeft gehandeld door derden in te schakelen voor het verrichten van door [eiser] aan HMS opgedragen werkzaamheden zonder daarop toezicht te houden en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen. Bij de begroting van de schade heeft [eiser] als uitgangspunt genomen dat HMS als richtprijs voor 'de Poolster' een bedrag van ƒ 47.500 vaststelde.
HMS heeft betwist dat hij aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade aan de 'Poolster', hiertoe onder meer stellende dat hij alleen een verkoopbemiddelingsovereenkomst met [eiser] heeft gesloten en nooit een opdracht tot het (laten) verrichten van schilderwerkzaamheden of reparaties heeft aanvaard. Voor wat betreft deze werkzaamheden heeft hij uitsluitend contacten gelegd voor [eiser] met een schilder en met een smid, aldus HMS. HMS heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij een verkoopprijs van ƒ 47.500 heeft geadviseerd. Voorts heeft HMS bij eis in reconventie schadevergoeding gevorderd, bestaande uit liggeld en advocaatkosten, bij elkaar ƒ 54.850, te vermeerderen met ƒ 150 per dag tot de dag waarop de 'Poolster' zou worden verwijderd, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de rechtbank ambtshalve een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 28 oktober 1999.
3.4. Bij tussenvonnis van 10 november 1999 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen:
a) dat HMS de opdrachten heeft verstrekt tot het verrichten van schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster';
b) dat de verkoopprijs van ƒ 47.500 is vastgesteld op voorstel van HMS.
3.5. [Eiser] heeft drie getuigen voorgebracht, te weten [A] ([B]), [verweerder] en zichzelf, die allen op 1 februari 2000 zijn gehoord. Beide partijen hebben vervolgens een akte uitlating enquête/overlegging bewijsstukken genomen. Hierna heeft [eiser] nog een akte uitlating enquête/overlegging bewijsstukken genomen.
3.6. Bij vonnis van 7 juni 2000 heeft de rechtbank in conventie de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat ten aanzien van noch bewijsthema a noch bewijsthema b bewijs geleverd was en dat daarmee de (bij dagvaarding onder 12 en 13 vermelde) grondslag aan de vordering van [eiser] was ontvallen.
In reconventie heeft de rechtbank een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.
3.7. Van de vonnissen van 10 november 1999 en 7 juni 2000 voor zover in conventie gewezen, heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. In grief I heeft [eiser] betoogd dat de rechtbank ten onrechte [eiser] heeft opgedragen te bewijzen dat een verkoopprijs van ƒ 47.500 is vastgesteld op voorstel van HMS. Het had in de gegeven omstandigheden veeleer op de weg van HMS gelegen te bewijzen dat deze prijs door [eiser] was vastgesteld, aldus [eiser].(7)
Grief II richt zich tegen de waardering van het bewijs door de rechtbank. [eiser] heeft in deze grief betoogd dat de rechtbank het bewijs dat HMS de opdachten heeft verstrekt tot het verrichten van schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster' ten onrechte niet geleverd heeft geacht.
In grief III, een restgrief, heeft [eiser] betoogd dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen.
HMS heeft de grieven bestreden.
3.8. Bij arrest van 15 mei 2001 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.
Het hof heeft eerst grief II behandeld, en verworpen. In dit verband heeft het hof, in rov. 5.4, overwogen dat bewijsthema a uit het vonnis van 10 november 1999 aldus moet worden verstaan dat [eiser] moest bewijzen dat HMS de in dit bewijsthema bedoelde opdrachten als zelfstandig opdrachtgever en dus niet als bemiddelaar voor [eiser] heeft verstrekt. Na uitvoerig te hebben geciteerd uit de afgelegde getuigenverklaringen en de bij akte uitlating enquête door HMS overgelegde schriftelijke verklaring van de schilder, [betrokkene 1], heeft het hof in rov. 5.9 overwogen:
'Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] het van hem verlangde bewijs ten aanzien van de opdrachtverlening niet heeft geleverd. Zijn eigen verklaring, dat niet hij maar [verweerder]/HMS (als zelfstandig opdrachtgever) de opdrachten gaf, wordt niet, althans onvoldoende, ondersteund door de verklaringen van de getuigen [A] en [verweerder]. Uit de beide laatste verklaringen - die volledig op elkaar aansluiten - volgt eerder dat HMS (telkens) als bemiddelaar anderen inschakelde. Een belangrijke aanwijzing dat zulks ook bij de onderhavige werkzaamheden het geval was, is dat [A] verklaart dat HMS hem de van [eiser] afkomstige fax, met daarin de te verrichten werkzaamheden, heeft laten zien en dat [A] aan [eiser] een factuur heeft gezonden (zie 4.8).'
3.9. Vervolgens heeft het hof, in r.ovv. 5.11 en 5.12, overwogen:
'5.11 Bij de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [eiser] desgevraagd meegedeeld dat grief I geen bespreking behoeft bij falen van grief II, omdat dan de door grief I bestreden bewijsopdracht niet meer relevant is. Het hof zal daarom niet ingaan op het in het kader van grief I over en weer gestelde.
5.12 Uit het vorenoverwogene volgt dat grief III geen doel kan treffen.'
3.10. Van het arrest van het hof is [eiser] tijdig(8) in cassatie gegaan, onder aanvoering van twee middelen. Het eerste middel valt in twee onderdelen uiteen. HMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
4. Behandeling van de middelen
4.1 De klachten van het eerste middel zijn hierop gegrond dat het hof, nu vaststond dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst, zijnde een overeenkomst van opdracht, bestond, ten onrechte zou hebben nagelaten de vorderingen van [eiser] ambtshalve te toetsen aan de wettelijke regels betreffende opdracht.
Het eerste onderdeel betoogt dat de bewijsopdracht in het licht van die wettelijke regels onbegrijpelijk is, omdat voor toewijzing van de vordering niet nodig is dat [eiser] aan de bewijsopdracht zou voldoen.(9)
Het tweede onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte de onjuiste verdeling van de bewijslast door de rechtbank zou hebben aanvaard, waarbij de rechtbank ten onrechte zou hebben nagelaten niet alleen aan [eiser], maar ook aan HMS een bewijsopdracht te verstrekken. De bewijsopdracht aan HMS zou moeten inhouden dat HMS aan zijn verplichtingen op grond van de bemiddelingsovereenkomst heeft voldaan, aldus het middel.
4.2 Het middel miskent dat de appelrechter slechts gehouden is rechtsgronden aan te vullen binnen de door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het hoger beroep omlijnde grenzen van de rechtsstrijd. Alleen rechtsgronden van openbare orde moet de appelrechter ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel aanvullen.(10)
4.3 Het middel beroept zich op de wettelijke regelingen voor de bemiddelingsovereenkomst en voor opdracht alsmede op art. 48 (oud) Rv. Hoewel het moeilijk is een exacte definitie te geven van het begrip openbare orde, kan m.i. zonder meer worden aangenomen dat de wettelijke regels voor de bemiddelingsovereenkomst en opdracht waarop [eiser] zich in cassatie beroept niet van openbare orde zijn. Het gaat hier immers, zo maak ik op uit art. 7:400, lid 2 jo. 7:413 BW, steeds om regels van aanvullend recht.(11) Voor wat betreft art. 48 (oud) Rv (het huidige art. 25 Rv Pro) sluit ik aan bij de opvatting van Snijders/Wendels en Ras/Hammerstein, dat dit artikel slechts van openbare orde is voor zover het gaat om aanvulling van rechtsgronden van openbare orde.(12) Aanvaarding van een andere opvatting zou immers 'alle poten wegzagen' onder de stoel van het grievenstelsel.(13)
4.4 In hoger beroep had [eiser] drie grieven voorgedragen. Grief I richtte zich tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht voor zover het bewijsthema b betreft (dat een verkoopprijs van ƒ 47.500 is vastgesteld op voorstel van HMS). Grief II richtte zich tegen de waardering van het bewijs in het kader van bewijsthema a (dat HMS de opdachten heeft verstrekt tot het verrichten van schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster'). Tot slot heeft [eiser] een zogenaamde bezemgrief voorgedragen.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat desgevraagd medegedeeld dat grief I geen bespreking meer behoeft bij falen van grief II, omdat dan de door grief I bestreden bewijsopdracht dan niet meer relevant is. Met andere woorden, [eiser] ging er in hoger beroep kennelijk zelf van uit dat toewijzing van de vordering alleen mogelijk was indien hij slaagde in bewijsopdracht a, het zelfstandig verstrekken van opdrachten door HMS. Kennelijk zag [eiser] in hoger beroep de bemiddelingsovereenkomst niet meer als zelfstandige grondslag voor zijn vordering.
Op een en ander loopt het eerste middel in zijn geheel vast.
4.5. Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.9 dat [eiser] niet is geslaagd in de levering van het bewijs dat HMS de opdrachten tot het verrichten van schilderwerkzaamheden en reparaties aan de 'Poolster' als zelfstandig opdrachtgever, en dus niet als bemiddelaar voor [eiser], heeft verstrekt.
4.6. Het moet hier nog maar eens worden gezegd: de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter. Dit volgt uit het huidige art. 152, lid 2 Rv en (het in deze procedure nog van toepassing zijnde) art. 179, lid 2 Rv (oud).
Dit neemt natuurlijk niet weg dat het hof zijn oordeel of bewijs al of niet is geleverd naar behoren moet motiveren en dat zijn oordeel niet onbegrijpelijk mag zijn.(14)
4.7. Aan deze vereisten is in casu m.i. voldaan. De door het middel aangehaalde stellingen van de verschillende getuigen staan noch afzonderlijk noch in onderling verband in de weg aan de conclusie van het hof dat het bewijs ten aanzien van de opdrachtverlening niet is geleverd. Deze stellingen laten immers (wederom: zowel afzonderlijk als in onderling verband) voldoende ruimte voor de conclusie dat HMS niet als zelfstandig opdrachtgever, maar bijv. als bemiddelaar of als vertegenwoordiger van [eiser], optrad. In dit verband merk ik, onder verwijzing naar punt 21 van de conclusie van A-G Strikwerda voor het in noot 14 aangehaalde arrest van de HR van 14 juli 2000 en punt 7 van de s.t. van HMS in cassatie, op dat de omstandigheid dat ook een ander oordeel dan dat waartoe het hof is gekomen denkbaar is of zelfs meer voor de hand kan liggen, niet voldoende is om 's hofs oordeel onbegrijpelijk te maken.
4.8. Voor wat betreft de opmerking van [A] op de factuur van 2 april 1998 constateer ik dat het hof kennelijk en in het licht van de overige gedingstukken begrijpelijk niet veel waarde aan deze opmerking heeft gehecht. Ik verwijs in dit verband met name naar de producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord.
4.9. Ten onrechte lijkt het middel tot uitgangspunt te nemen dat uit eventuele onjuistheid van de conclusie van het hof dat HMS (waarschijnlijk) optrad als bemiddelaar, automatisch volgt dat HMS optrad als zelfstandig opdrachtgever. Denkbaar is immers ook dat HMS bij voorbeeld optrad als vertegenwoordiger. Waar het, in het licht van de bewijsopdracht, om gaat is of [eiser] er in is geslaagd te bewijzen dat HMS de opdrachten als zelfstandig opdrachtgever heeft verleend, en niet of het hof ten onrechte heeft aangenomen dat HMS optrad als bemiddelaar. Overigens heeft het hof dit laatste niet zo stellig overwogen als het middel wil doen geloven.
4.10. Waar het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof slechts het tonen van de fax van [eiser] aan [A] en het versturen van een factuur tot grondslag heeft genomen van zijn overweging dat HMS als bemiddelaar is opgetreden, mist het middel feitelijke grondslag. Uit rov. 5.9 blijkt dat het hof de verklaringen van alle getuigen in hun geheel en in onderling verband heeft beoordeeld. Het tonen van de fax en versturen van de factuur vormden voor het hof weliswaar belangrijke aanwijzingen doch waren niet op zichzelf doorslaggevend.
4.11. Tot slot merk ik in dit verband op dat het hof als appelrechter enige terughoudendheid paste bij de beoordeling van de bewijswaardering door de rechtbank.
4.12. Ook het tweede middel faalt.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4 van het bestreden arrest.
2 (Ongenummerd) in het geding gebracht bij de comparitie bij de rechtbank d.d. 28 oktober 1999.
3 In het geding gebracht bij de comparitie van 28 oktober 1999 als prod. 1.
4 Idem, als prod. 2.
5 Idem, als prod. 3.
6 Prod. 1 bij conclusie van antwoord van 8 september 1999. Ook in het geding gebracht als prod. 11 bij de comparitie van 28 oktober 1999.
7 Uit de pleitnota van de advocaat van [eiser] voor het hof, nr. 5, p. 2, maak ik op dat [eiser] een omkering van de bewijslast verdedigt.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 augustus 2001.
9 Ik beschouw het woord 'miskend', in de eerste regel van p. 5 van de cassatiedagvaarding, als een kennelijke verschrijving. [Eiser] heeft hier kennelijk bedoeld 'ten onrechte aangenomen'.
10 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 255-261, pp. 192-198, en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 44, p. 47, en nr. 54, p. 52.
11 Zie over dit begrip uitvoeriger Snijders/Wendels, a.w., nr. 259, p. 195-196 en Ras/Hammerstein a.w., nrs. 56-60, p. 53-59.
12 Snijders/Wendels, a.w., nr. 260, i.h.b., p. 196-197 en Ras/Hammerstein, a.w, nr. 55, p. 52-53.
13 In dezelfde zin Ras/Hammerstein, a.w., laatste regels van nr. 54, p. 52.
14 Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (Finkenburgh/Van Mansum) en HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451, m.nt. ThMdB onder HR 14 april 2000, NJ 2001, 452 (Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid c.s./H.).