Conclusie
Zaaknummer C01/242HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 januari 2003
Conclusie inzake
Skipper Club Charter B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak stelt het middel aan de orde, welk gewicht moet worden toegekend aan uitspraken van de ondernemingskamer waarin wanbeleid wordt geconstateerd en (die) waarin de kosten van een enquête met toepassing van art. 2:354 BW Pro ten laste van een bestuurder of commissaris worden gebracht, in een "gewone" civiele procedure over aansprakelijkheid van de betreffende bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. Verder stelt het middel aan de orde welk criterium bij de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge art. 2:9 BW Pro moet worden gehanteerd.
2) De feiten zijn als volgt(1):
- Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft vanaf de oprichting van de eiseres tot cassatie, SCC, tot 1 november 1996 (per deze datum is [verweerder] teruggetreden) gefungeerd als haar directeur. [Verweerder] is ook directeur en enig aandeelhouder van de houdstermaatschappij Skipper Club Beheer B.V. Die vennootschap is houdster van nominaal ƒ 820.000,-- aandelen in SCC.
- SCC exploiteert een bedrijf dat motorjachten verhuurt en op kleine schaal boten bouwt ten behoeve van de eigen vloot. Het bedrijf is als eenmanszaak opgebouwd door [verweerder].
- Op 5 augustus 1993 heeft [verweerder] met [betrokkene 1] en diens echtgenote [betrokkene 2] een overeenkomst gesloten voor de voortzetting en overname van het bedrijf. Ter uitwerking van deze overeenkomst werd op 22 maart 1994 SCC opgericht, waarbij de onderneming van [verweerder] werd ingebracht voor ƒ 820.000,--. [Verweerder] verkreeg via zijn "houdstervennootschap" voor de inbreng ƒ 420.000,-- in cumulatief preferente aandelen en ƒ 400.000,-- in gewone aandelen. Door volstorting a pari verkreeg [A] B.V. (waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alle aandelen en zeggenschap bezitten) ƒ 400.000,-- in gewone aandelen. In de samenwerkingsovereenkomst werd overeengekomen dat het echtpaar [betrokkene 1 en 2] na drie jaar de aandelen SCC van [verweerder] zou verwerven. Na een inwerkperiode zou [verweerder] per 1 mei 1994 de algemene leiding aan [betrokkene 1] overdragen en een adviserende en projectleidende taak op zich nemen(2).
- Bij beschikking van 7 november 1996 van de ondernemingskamer, gegeven tussen [A] B.V. als verzoekster enerzijds en SCC, [verweerder] en diens houdstermaatschappij als verweerders anderzijds, is onder meer beslist dat over de periode van 1 januari 1995 tot 2 november 1995 van wanbeleid is gebleken bij SCC, terwijl voorts [verweerder] per 1 november 1996 als bestuurder van SCC is ontslagen, indien en voorzover [verweerder] per die datum niet reeds is teruggetreden.
- Bij beschikking van 27 maart 1997(3) van de ondernemingskamer, gegeven tussen SCC als verzoekster en [verweerder] als verweerder, is beslist dat [verweerder] een bedrag van ƒ 15.000,-- aan SCC dient te voldoen terzake van de kosten van de enquête die heeft geleid tot de eerder genoemde beslissing van 7 november 1996. In de beslissing van 27 maart 1997 heeft de ondernemingskamer onder meer geoordeeld dat [verweerder] in het bijzonder een verwijt treft waar sprake was van wanbeleid van SCC. De ondernemingskamer heeft voorts geconcludeerd dat uit het deskundigenverslag blijkt dat [verweerder] als meerderheidsaandeelhouder en als bestuurder verantwoordelijk is te achten voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken bij SCC, en wel dusdanig dat SCC de kosten van de enquête op [verweerder] kan verhalen.
3) In juli 1996 heeft [verweerder] SCC gedagvaard en gevorderd dat SCC hem zou vergoeden de notariskosten die hij had gemaakt voor het notarieel laten vastleggen van een door hem bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering. In reconventie stelde SCC dat [verweerder] in de periode 1994-1996 als bestuurder ernstig tekort was geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens haar. Zij vorderde de daardoor gemaakte extra kosten, met name extra accountantskosten en de kosten van een milieu-onderzoek.
4) Terwijl de rechtbank tussenvonnissen wees waarin het standpunt van SCC grotendeels werd overgenomen, heeft het hof (zoals in de rede ligt: nadat [verweerder] had geappelleerd(4)) dat standpunt afgewezen. Ik geef de overwegingen van het hof waarin dat wordt gemotiveerd letterlijk weer:
"8. Het hof is van oordeel dat vorenbedoelde beschikkingen van de ondernemingskamer van 7 november 1996 en 27 maart 1997 geen directe betekenis hebben voor de in dit geding door Skipper (in reconventie) gestelde rechtsbetrekking tussen partijen. Immers, terwijl de onderhavige vordering van Skipper er in hoofdzaak op is gegrond dat [verweerder] onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW Pro zou hebben gepleegd, heeft de ondernemingskamer in haar eerst genoemde beschikking - kort gezegd - bezien of er bij Skipper sprake was van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW Pro. In de laatst genoemde beschikking inzake het verhaal van de kosten van het in opdracht van de ondernemingskamer door G.E. Bod ingestelde onderzoek speelde vooral de vraag aan wie (in het bijzonder) het geconstateerde wanbeleid was te wijten. Het hof stelt daarbij nog vast dat de ondernemingskamer haar oordeel dat van het wanbeleid bij Skipper in het bijzonder [verweerder] een verwijt treft, niet alleen is gebaseerd op [verweerders] in de beschikking van 27 maart 1997 onder 3.4 genoemde optreden als bestuurder maar ook op diens optreden als (groot)aandeelhouder.
9. Een op art. 2:9 BW Pro gegronde aansprakelijkheid als door Skipper gesteld kan slechts worden aangenomen in het geval de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgekomen dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen.
10. Ondanks de vele in dit geding gestelde feiten, heeft Skipper naar 's hofs oordeel onvoldoende concreet feiten en omstandigheden gesteld waaruit -indien al bewezen - valt af te leiden dat [verweerders] - al dan niet door anderen gecorrigeerde - uitvoering van de hem opgedragen taak als bestuurder van Skipper van dien aard was dat deze voldeed aan de hiervoor gegeven omschrijving.
11. Naar 's hofs oordeel valt een tekortkoming als hiervoor onder 9 bedoeld, evenmin af te leiden uit het daarop geen betrekking hebbende (onderzoeks)verslag van G.E. Bod.
12. Het hof merkt bij het hiervoor overwogene nog op dat de enkele omstandigheid dat een optreden of nalaten van een bestuurder wellicht heeft geleid tot schade voor de vennootschap, nog niet met zich brengt dat geen redelijk oordelend ondernemer zou twijfelen aan de ontoereikendheid van het bestuurlijk handelen of nalaten. Het vorenstaande geldt te meer voor afgeleide kosten, zoals door bestuurlijk handelen of nalaten wellicht veroorzaakte extra kosten van een accountant.
Het hof wijst er voorts op, dat de omstandigheid dat [verweerder] na dagvaarding in kort geding en mondelinge behandeling voor de president van de rechtbank te Leeuwarden alsnog heeft medegewerkt aan het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst met de Rabobank aan het vorenstaande niet kan afdoen, mede omdat [verweerder] stelt aanvankelijk onvoldoende financiële informatie te hebben verkregen en na ontvangst daarvan de nodige medewerking niet langer te hebben geweigerd.
13. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, wijst het hof er - ten overvloede - voorts op dat de door Skipper in onderdeel 8 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie gegeven opsomming van de werkzaamheden van de accountant, voor de kosten waarvan zij, Skipper, [verweerder] wegens beweerd onbehoorlijk bestuur aansprakelijk houdt, kennelijk gedeeltelijk samenhangen met [verweerders] handelen als aandeelhouder."
Daarop heeft het Hof de reconventionele vordering van SCC afgewezen en de zaak in conventie ter verdere behandeling en beslissing naar de Rechtbank (te Leeuwarden) verwezen.
5) SCC is tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. SCC heeft haar cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Ik meen er goed aan te doen om eerst het onder nr. 2 aangevoerde middel te bespreken. Dit bestrijdt de juistheid van de door het hof aangelegde beoordelingsmaatstaf, zoals blijkend uit de zojuist in alinea 4 aangehaalde rov. 9 van het in cassatie bestreden arrest.
7) Zoals het middel ook benadrukt, is in de rechtspraak van de Hoge Raad bij herhaling uitgesproken, dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van deze rechtspersoon, op de voet van art. 2:9 BW Pro(5), bepalend is of aan de betreffende bestuurder een ernstig verwijt valt te maken, wat beoordeeld moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval(6).
8) Is dit - zoals het middel verdedigt - een minder strenge maatstaf dan de maatstaf die het hof blijkens rov. 9 van het bestreden arrest heeft aangelegd? Om dat te (kunnen) beoordelen lijken mij de volgende gezichtspunten van belang:
9) Dat de bestuurder niet voor iedere tekortkoming in zijn functioneren als zodanig aansprakelijk is ten opzichte van de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is, is niet altijd als vanzelfsprekend aanvaard. De oudere literatuur gaat er, zonder aan de vraag veel aandacht te besteden, van uit dat de bestuurder tot een behoorlijke taakvervulling verplicht is en dat hij aansprakelijk is, zodra het daaraan schort(7). Ook de - overigens uiterst sobere - toelichting bij de regeling in boek 2 van het huidige BW lijkt daarvan uit te gaan(8).
10) Zoals A-G Mok in zijn conclusie voor HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma in alinea's 3.3.1. e.v. beschrijft, werpt de wetgeschiedenis van de art. 2:138 en Pro 2:248 BW licht op de strekking van art. 2:9 BW Pro, omdat die wetgeschiedenis er blijk van geeft dat bij de totstandkoming van de nieuwe bepalingen aansluiting is gezocht bij art. 2:8 BW Pro, inhoudelijk overeenstemmend met het huidige art. 2:9.
11) Van de bedoelde wetsgeschiedenis geef ik hieronder het gedeelte weer dat ook in alinea 3.3.2.2. van de al genoemde conclusie van A-G Mok wordt aangehaald:
"De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet (dan ook) worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een "grijze zone". De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen. (...)
In de term "onbehoorlijk" moet vooral het element van "verwijtbaarheid" worden gelezen. (...)
Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt, (...) en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met misbruik. (...).
Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord "kennelijk" volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de "grijze zone") geen aansprakelijkheid ontstaat."
12) Zoals ook in de hier geciteerde tekst gebeurt, kan men de fouten die bij het besturen van een rechtspersoon gemaakt kunnen worden, in een aantal gradaties rubriceren.
In de "laagste" categorie horen dan die gesties, waarvan achteraf blijkt dat die voor de rechtspersoon nadelig uitpakken, terwijl dat tevoren niet te verwachten was óf terwijl tevoren bewust was gekozen voor het nemen van een (op zichzelf verantwoord) risico, dat vervolgens een ongunstig verloop te zien heeft gegeven. In deze categorie, die ongeveer overeenstemt met de eerste groep gevallen die in het citaat uit de Parlementaire Geschiedenis wordt omschreven, is op de keper beschouwd geen sprake van fouten van het bestuur. De betreffende handelwijze was niet onjuist of onverantwoord - waaraan niet afdoet dat die, achteraf bezien, nadelig heeft uitgepakt.
13) Vervolgens is er de categorie handelingen die, bij maximale kundigheid en oplettendheid, ook op het moment van plegen al als onjuist konden worden onderkend, maar waarvan geredelijk valt te begrijpen dat niet iedere bestuurder die, bij alles wat hij in die hoedanigheid onderneemt, altijd kan vermijden - indachtig het gezegde "waar gehakt wordt vallen spaanders". Ofschoon de oudere vindplaatsen die ik in alinea 9 hiervóór noemde ook bij tekortkomingen uit deze categorie aansprakelijkheid lijken aan te nemen, is begrijpelijk dat dat niet steeds als redelijk of aanvaardbaar wordt beoordeeld. Ik denk dat de (in dit opzicht niet geheel eenduidige) passages uit de hiervóór aangehaalde wetsgeschiedenis ervan uitgaan dat een bestuurder geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat er, in de wisselvalligheden van het werk als zodanig, soms fouten van de hier bedoelde categorie worden gemaakt. Het onderscheid tussen deze categorie van fouten en de hierna te bespreken categorieën wordt in elk geval duidelijk onderkend, en ook als rechtens doorslaggevend aanvaard in het hoger aangehaalde arrest HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, rov. 3.3 en 3.4.
14) Daarop volgt dan de derde categorie van als zwaarder te beoordelen fouten. Bij deze categorie treedt echter een moeilijkheid aan het licht, die zich ook al manifesteert in de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis: er is een "grijze zone" van handelingen die wel als onjuist kunnen worden gekwalificeerd maar die niet tot aansprakelijkheid behoren te leiden; maar daarop sluit aan een groep handelingen die zwaarder aan te rekenen zijn - in dat verband wordt de aanduiding "onverantwoordelijk" gebruikt - en waarbij de betrokken bestuurder zich er in geobjectiveerde zin van bewust had moeten zijn (dus: zich had behoren te realiseren) dat die nadelig zouden uitpakken. Dergelijke handelingen kwalificeert de hier onderzochte passage uit de wetsgeschiedenis ook als "misbruik". Ofschoon de hier gebruikte kwalificaties suggereren dat het om bepaald ergerlijke fouten moet gaan, wordt tegelijkertijd in deze passage uit de wetsgeschiedenis gezegd dat erkenning van het bestaan van een "grijze zone" er niet toe mag leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van bestuurders wordt aangenomen.
15) Wel is duidelijk dat de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde kwalificatie van "ernstig verwijt" mede de gedragingen uit deze categorie op het oog heeft. De vraag is (dus) of de door de Hoge Raad bedoelde categorie inderdaad ook mag worden getypeerd met kwalificaties als "onverantwoordelijk" of "misbruik", en dat minder ernstig - maar dus nog niet "niet-ernstig"- verwijtbare handelingen daardoor buiten het bereik van art. 2:9 komen Pro te vallen.
16) Tenslotte is er de categorie gedragingen die in ander verband - bijvoorbeeld in art. 7:661 - worden gerubriceerd met aanduidingen als "opzet of bewuste roekeloosheid" of "opzet of grove schuld". Het betreft hier gedragingen die zodanig laakbaar zijn, dat het als ontoelaatbaar wordt aangemerkt dat men zich aan aansprakelijkheid daarvoor zou kunnen onttrekken, of dat de wet de betrokkene van aansprakelijkheid daarvoor zou (kunnen) ontheffen.
Het ligt in de rede dat de daardoor getrokken grens een betrekkelijk enge is, die een aanzienlijke groep gedragingen die als min of meer ernstig verwijtbaar kunnen worden aangemerkt, buiten schot laat(9).
17) Ik heb mij afgevraagd op welke plaats de door het hof toegepaste maatstaf - "...zo onmiskenbaar en duidelijk ... is tekortgekomen dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen." - in de zojuist gemaakte globale onderverdeling kan worden "ingepast". De door het hof gekozen formulering is in zoverre niet gemakkelijk "inpasbaar", dat men zich gevallen kan voorstellen die iedere redelijk oordelende ondernemer als een tekortschieten zal aanmerken, terwijl er toch geen ernstige verwijtbaarheid is (of noodzakelijkerwijs hoeft te zijn)(10).
Ik zou echter menen dat de door het hof gekozen maatstaf als restrictiever bedoeld is, dan in de vorige volzin tot uitgangspunt werd genomen, en dat het hof zo veel heeft willen zeggen als dat de bestuurder alleen voor evident ernstig verwijtbare gevallen van tekortschieten (waarover men in redelijkheid niet anders kan denken) aansprakelijk mag worden gehouden.
18) Of die maatstaf de juiste is hangt dan af van de uitleg die men aan rechtsbronnen betreffende de in alinea's 14 en 15 hiervóór besproken categorie van gedragingen geeft. Als daaruit afgeleid mag worden dat alleen gevallen die als "onverantwoordelijk" of als "misbruik" zijn te bestempelen tevens aan de door de Hoge Raad aanvaarde maatstaf van "ernstig verwijtbaar" beantwoorden, komt de door het hof (althans: in de lezing van het arrest die ik zojuist voorstelde) gevonden maatstaf wel zo ongeveer met de uit de andere formuleringen op te maken maatstaf overeen. Als men daarentegen aanneemt dat er van "ernstige verwijtbaarheid" zoals door de Hoge Raad bedoeld sprake is, zodra de betreffende gedraging niet kan worden afgedaan als niet ernstig verwijtbaar, en dat het niet zo mag zijn dat de "toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur ... aansprakelijkheid wordt aangenomen", lijkt mij de door het hof toegepaste maatstaf te beperkt. Er blijkt dan een gedeelte van de "grijze zone" te bestaan waarin de aan de bestuurder te maken verwijten wel degelijk als ernstig moeten worden beoordeeld, zij het - misschien - niet zó ernstig dat daarover onder de "redelijk oordelende ondernemers" geen twijfel zou kunnen bestaan.
19) De bronnen bieden voor de beantwoording van de aldus benaderde vraag uiteenlopende aanknopingspunten - zoals met bronnen bijna altijd het geval is. Asser- Van der Grinten - Maeijer 2 - II, 1997, nr. 44 en Asser - Maeijer 2 - III, 2000, nr. 321 zijn exponenten van een groep schrijvers die kiezen voor een in sterke mate beperkte aansprakelijkheid van de bestuurder(11), (12). De verdere literatuur neemt aan dat - zoals ook in de rede ligt - het criterium "ernstig verwijtbaar" een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder met zich meebrengt, maar spreekt zich er minder duidelijk over uit, hoe ver de bedoelde beperking gaat(13). Ik heb de indruk dat deze schrijvers daarin minder ver beogen te gaan dan, bijvoorbeeld, de genoemde vindplaatsen uit de Asser-serie doen.
20) De rechtspraak van de Hoge Raad - met name de vier in voetnoot 6 hiervóór genoemde uitspraken - geeft het te hanteren criterium - een ernstig verwijt - duidelijk aan. Die rechtspraak laat echter, zoals al aangegeven, de vraag open of de grens ruim moet worden getrokken - zodat een verwijt dat te zwaar is om als niet-ernstig te worden afgedaan al aansprakelijkheid mee kan brengen - dan wel aanzienlijk enger, zoals dat bijvoorbeeld in de aangehaalde plaatsen uit de Asser-serie wordt gedaan. Wel bevat die rechtspraak de volgende aanwijzingen:
o In HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma had het hof aansprakelijkheid van bestuurders aangenomen op grond van een ernstig verwijtbare (reeks van) gedraging(en). Het cassatiemiddel verdedigde in onderdeel 1 in verschillende varianten dat aansprakelijkheid van bestuurders pas mocht worden aangenomen in geval van een gedraging waarvoor geldt dat "geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.". Dit betoog werd verworpen, met de vaststelling dat de maatstaf "ernstig verwijt" de juiste was. Ik meen daar een aanwijzing uit op te maken dat een maatstaf zoals het cassatiemiddel in de toen beoordeelde zaak die verdedigde - die echter overeenkomst vertoont met de maatstaf die het hof in de onderhavige zaak heeft aangelegd - te beperkt is.
o Huizink heeft er (in Rechtspersonen (losbl.), art. 9, aant. 4a), op gewezen dat het geval dat in HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma werd beoordeeld, van dien aard was dat men de indruk kan krijgen dat aansprakelijkheid van bestuurders al betrekkelijk snel kan worden aanvaard. De latere uitspraken van de Hoge Raad over deze materie zijn ook geëigend om die indruk te wekken: in de in NJ 1999, 586 beoordeelde zaak was (zij het niet rechtstreeks) aan de orde dat de betrokken bestuurder onder invloed van drank een aanrijding had veroorzaakt, met aanzienlijke schadelijke gevolgen voor de rechtspersoon. Ofschoon die gedraging zeker van dien aard is dat die een ernstig verwijt aan de bestuurder (in alle betekenissen van het woord(14)) kan rechtvaardigen, lijkt het mij dat er lang niet altijd - maar slechts bij uitgesproken wangedrag - sprake zal zijn van een gedraging die kwalificaties als "onverantwoordelijk" of "misbruik" rechtvaardigt. Voor het enkele gaan rijden met (iets) te veel drank op - hoe laakbaar dat ook zijn mag - lijken deze kwalificaties mij overtrokken.
In HR 29 november 2002, RvdW 2002, 195 ging het om verkoop van een "deelneming" van de rechtspersoon zonder de daarvoor statutair voorgeschreven toestemming van de raad van commissarissen. De Hoge Raad overwoog dat het feit dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Ook dat oordeel wekt niet de indruk dat de maatstaf van "ernstig verwijt" beperkt is tot gevallen die kwalificaties als "onverantwoord" of "misbruik" verdienen. Handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen is ongetwijfeld laakbaar, maar slechts onder vrij uitzonderlijke omstandigheden dusdanig laakbaar dat dergelijke kwalificaties op hun plaats (zouden) zijn; terwijl de Hoge Raad toch als algemeen geldend uitgangspunt aannam, dat de betreffende gedraging aansprakelijkheid van de bestuurder kan rechtvaardigen(15).
21) Als doorslaggevend zijn de in de vorige alinea besproken aanwijzingen niet aanstonds te kwalificeren; maar zij kunnen wel bijdragen tot de indruk dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf ("ernstig verwijt") niet zo eng mag worden opgevat als in de eerder aangehaalde vindplaatsen uit de Asser-serie gebeurt - èn als, in mijn lezing van het bestreden arrest, door het hof is gedaan.
22) Ik meen dat bij deze stand van zaken het nodige gewicht toekomt aan een van de uitgangspunten van het recht: namelijk het uitgangspunt dat rechtssubjecten in het algemeen aansprakelijk zijn voor tekortkomingen in de uitvoering van te hunnen laste komende verbintenissen; en dat niet zonder deugdelijke basis mag worden aangenomen dat daarvan moet worden afgeweken.
Het gaat in deze zaak om de verbintenis van de bestuurder van een rechtspersoon, die ertoe strekt dat hij zijn bestuurstaak behoorlijk zal vervullen. De in die verbintenis besloten liggende maatstaf van "behoorlijkheid" is in de rechtspraak van de Hoge Raad gepreciseerd: wil de uitvoering van de bestuurstaak niet aan die maatstaf voldoen, dan moet het zo zijn dat aan de bestuurder ernstig verwijt van zijn gedrag valt te maken. Dat valt goed te begrijpen in verband met de ervaringsregel die ook in het gezegde over het "hakken" en de "spaanders" tot uitdrukking komt. Voor een (nog) verder gaande inperking van de maatstaf van behoorlijkheid zie ik echter geen deugdelijke grond. Als men, zoals ik doe, aanneemt dat er wezenlijke tekortkomingen bestaan waarvan aan de betrokkene een ernstig verwijt mag worden gemaakt, maar die niet beantwoorden aan de kwalificaties "onverantwoordelijk" of "misbruik" of aan de toets dat geen redelijk oordelend bestuurder die niet als ernstig verwijtbaar zal kwalificeren, behoren die tekortkomingen toch als niet-behoorlijk vervullen van de bestuurstaak te worden aangemerkt.
23) De regels geldend voor de aansprakelijkheid van werknemers vormen, denk ik, een argument dat de zojuist verdedigde uitkomst ondersteunt, en niet omgekeerd. Voor de aansprakelijkheid van de werknemer heeft de wetgever een uitdrukkelijke uitzondering op de algemene regel van aansprakelijkheid voor tekortkomingen in de wet - namelijk in art. 7:661 BW Pro - opgenomen. Voor die uitzondering bestaan ook gewichtige rechtspolitieke argumenten. ((Te) kort samengevat: in het algemeen gaat de wet ervan uit dat de werknemer een sociaal-economisch kwetsbare positie inneemt, waarin hij ten opzichte van de werkgever bescherming behoeft; de werknemer doet zijn werk bovendien voor rekening en risico van de werkgever en onder toezicht van de werkgever, die dan ook als eerste in aanmerking komt om zowel de goede als de kwade kansen die daarmee gepaard gaan voor zijn rekening te nemen. De beloning van de werknemer houdt ook gewoonlijk geen rekening met de uitkomsten die door diens werk worden gegenereerd, en bevat geen component om hem tegen de risico's van aansprakelijkheid wegens tekortschieten in te dekken(16)).
24) Voor de bestuurder van de rechtspersoon heeft de wetgever geen vergelijkbare uitzonderingsregel in de wet gegeven. Het ligt al daarom niet in de rede om dat als een omissie te beoordelen (en om door wetsuitleg in de hier gedachte omissie te voorzien), omdat de rechtspolitieke argumenten die voor de werknemer opgeld doen niet, of niet in dezelfde mate van toepassing zijn op de bestuurder van een rechtspersoon. Daarbij misken ik niet dat er vele bestuurders van rechtspersonen zijn die hun werk in die hoedanigheid "gewoon" in het kader van een dienstbetrekking doen, en wier functioneren dan veelal wèl, althans tot op grote hoogte, met dat van een "gewone" werknemer kan worden vergeleken. Er zijn echter ook vele posities van bestuurders van rechtspersonen die niet op een dienstbetrekking berusten, en die ook in materieel opzicht wezenlijk van de positie van een werknemer verschillen - de onderhavige zaak levert daar een praktijkvoorbeeld van op. De verantwoordelijkheid van een bestuurder - die niet, zoals een werknemer, in een gezagsverhouding onder toezicht van de werkgever functioneert - is ook een wezenlijk andere, en gewoonlijk zwaardere, dan die van een "gewone" werknemer. (Dit laatste geldt overigens ook voor bestuurders die wèl in dienstbetrekking werkzaam zijn.) Het algemene uitgangspunt dat de uitzonderingsregel voor de werknemer rechtvaardigt, gaat daarom voor de bestuurder van de rechtspersoon niet in dezelfde mate van algemeenheid op. Dan is er, meen ik, onvoldoende grond om de - op zichzelf als bepaald uitzonderlijk aan te merken - uitzondering die in art. 7:661 BW Pro tot uitdrukking komt, als "stilzwijgend" ook voor de bestuurders van rechtspersonen geldend uit te leggen.
25) Ik denk dat de maatstaf voor "interne" aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van "zijn" rechtspersoon ook vergeleken mag worden met de maatstaf voor "externe" aansprakelijkheid ten opzichte van derden, althans in die zin dat men zich zou moeten afvragen of, als die maatstaf belangrijk zou verschillen, daarvoor voldoende draagkrachtige gronden bestaan. De maatstaf zoals die in de voorafgaande alinea's werd verdedigd stemt echter overeen met wat zojuist als de maatstaf voor "externe" aansprakelijkheid werd aangeduid. Jegens derden is de bestuurder van een rechtspersoon immers (pas) aansprakelijk "als hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Omdat het optreden in functie betreft, kan alleen bij een ernstig persoonlijk verwijt onrechtmatigheid worden aangenomen(17)."
26) Deze beschouwingen brengen mij ertoe om het middel onder 2 als gegrond aan te merken: inderdaad geeft het bestreden arrest blijk van een te enge maatstaf bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon; en is althans niet duidelijk genoeg, welke maatstaf het hof op het oog heeft gehad, en of die maatstaf aan de rechtens geldende norm beantwoordt.
27) Wanneer de Hoge Raad mijn hiervóór verdedigde zienswijze zou delen zouden de verdere klachten van het middel geen beoordeling meer behoeven; maar omdat het mij niet denkbeeldig lijkt dat men de materie anders kan beoordelen dan ik hiervoor heb bepleit, zal ik ook de beide andere middelen bespreken, telkens in de veronderstelling dat middel 2 niet gegrond wordt bevonden, en de door het hof toegepaste maatstaf dus als juist (dan wel als niet-onjuist) wordt beoordeeld.
28) Het middel onder 3 klaagt over het oordeel van het hof - in rov. 10 - dat de namens SCC gestelde feiten ontoereikend zijn om aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder te (kunnen) voldoen.
Bij de beoordeling van deze klacht(en) moet dus worden onderzocht of het inderdaad zo is dat de namens SCC gestelde feiten nimmer - hoe men die feiten ook waardeert - tot de conclusie kunnen leiden dat aan [verweerder] een ernstig verwijt valt te maken van zijn taakvervulling als bestuurder. In het bestreden oordeel van het hof komt immers tot uitdrukking dat het hof aan de vaststelling van de betreffende feiten en de waardering (beoordeling van het gewicht daarvan) niet toekomt, omdat daaruit hoe dan ook niet zal kunnen volgen dat [verweerder] ten opzichte van de maatstaf voor behoorlijke vervulling van zijn functie (ernstig) tekort is geschoten.
29) Een moeilijkheid bij de beoordeling van deze klacht bestaat er in, dat het hof niet duidelijk heeft aangegeven wat er, naar zijn oordeel, in dit verband namens SCC gesteld is.
Ook het dossier is daarover minder duidelijk dan men zich kan wensen. De stukken zijn - althans naarmate de procedure vorderde - wel zeer uitgebreid en gedetailleerd geweest maar - vermoedelijk mede vanwege die uitgebreidheid en gedetailleerdheid - het is niet altijd dadelijk duidelijk welke stellingen er aan de wederzijdse posities ten grondslag worden gelegd (en niet, bijvoorbeeld, slechts dienen als achtergrondinformatie, of ter "neutralisering" van iets wat door de wederpartij te berde is gebracht). Ook de stukken die in middelonderdeel 3.1 worden genoemd zijn in dit opzicht maar gedeeltelijk bruikbaar(18). De daar aangehaalde verwijzingen in de Memorie van Antwoord naar "productie I" brengen de lezer bijvoorbeeld bij zo'n 45 pagina's tekst met bijlagen van zeer uiteenlopende strekking.
De pleitnota namens SCC in appel bevat echter, op de in onderdeel 3.1 genoemde plaats (namelijk in alinea 10) wel een geordend overzicht van de stellingen waarop SCC kennelijk vooral een beroep wil doen. Die komen ook, details daargelaten, overeen met de in middelonderdeel 3 sub (i) t/m (v) gegeven opsomming.
30) Ik neem dus tot uitgangspunt dat het hof deze stellingen van SCC op het oog heeft gehad, of althans dat het hof tenminste die stellingen in zijn oordeel heeft moeten betrekken; en de vraag is dan, zoals in alinea 28 al aangegeven, of die stellingen van dien aard zijn dat die nooit (ongeacht de verdere beoordeling daarvan) tot de daaraan door SCC verbonden uitkomst van ernstig verwijtbaar tekortschieten kunnen leiden.
Als men het zo benadert, heeft het hof de lat voor toetsing van zijn eigen oordeel wel erg hoog gelegd. Wanneer het gaat om een ook maar enigszins complex bestand aan feiten en omstandigheden ligt immers in uitgesproken mate voor de hand, dat dat niet aan een bepaalde juridische maatstaf - in dit geval dus: ernstig verwijtbaar tekortschieten - kan worden getoetst zonder dat de rechter zich enig oordeel heeft gevormd over de feitelijke juistheid daarvan, en over het gewicht dat aan die feiten en omstandigheden (uiteraard: bezien in onderling verband) toekomt.
31) De feiten en omstandigheden waarop SCC zich heeft beroepen (zoals ik die in alinea 29 hiervóór meende te kunnen identificeren) zijn inderdaad tamelijk gecompliceerd; en reeds het oordeel van de ondernemingskamer waar SCC zo zwaar de nadruk op legt kan, op zijn minst, de gedachte doen postvatten dat men die feiten wel kàn waarderen als een aan [verweerder] ernstig te verwijten tekortkoming. Dan doet niet terzake of men die feiten/omstandigheden ook minder zwaar kan wegen (een mogelijkheid die ik intussen als alleszins reëel aanmerk) - het oordeel dat die feiten etc. nooit een ernstig verwijt aan [verweerder] kunnen onderbouwen, is daarmee dan al als onjuist of als onvoldoende steekhoudend aan het licht gesteld.
32) Ik meen dan ook dat het hier bestreden oordeel van het hof inderdaad de toets aan de kritiek niet kan doorstaan. Het is uiteraard een kwestie van - vooral - feitelijke weging en waardering, of de ten laste van [verweerder] aangevoerde feiten werkelijk een ernstig verwijt aan diens adres onderbouwen; maar juist daarom kan de rechter die daarover moet oordelen zijn oordeel slechts dan deugdelijk vormen, als hij zich inderdaad in vaststelling en waardering van die feiten heeft begeven. Ik liet al blijken dat het volgens mij - bij lange na - niet zo is, dat de gestelde feiten klaarblijkelijk nooit aan de norm voor aansprakelijkheid kunnen voldoen. "By the same token" is het dan alleen mogelijk om zich daarover een behoorlijk oordeel te vormen, wanneer men de feiten en hun context heeft vastgesteld, en die feiten in die context heeft gewogen.
Dat geldt, ongeacht de norm die men voor de aansprakelijkheid van de bestuurder als juist beoordeelt: ook bij de "marginale toetsing" die, in mijn lezing van rov. 9 van het bestreden arrest, door het hof als norm is gehanteerd blijft gelden dat het denkbaar is dat de gestelde verwijten aan [verweerder], afhankelijk van hoe men die beoordeelt en waardeert, aan die norm zouden kunnen beantwoorden; en dat niet a priori kan worden gezegd dat daar nooit sprake van kan zijn.
33) Afzonderlijke aandacht verdienen nog de (motiverings)klachten uit de onderdelen 3.6 t/m 3.9 van het middel onder 3:
Onderdeel 3.6 gaat van een verkeerd uitgangspunt uit: het hof heeft klaarblijkelijk niet geoordeeld dat SCC (slechts) de beperkte grondslag voor aansprakelijkheid had aangevoerd, die hier wordt verondersteld.
Onderdeel 3.7 betoogt dat namens SCC is weersproken dat aan [verweerder] onvoldoende informatie zou zijn verstrekt, en dat het hof dat gegeven dus niet zonder meer in zijn oordeel kon betrekken. Deze klacht lijkt mij juist: inderdaad heeft SCC zowel voor 1994 als voor 1995 (in beide jaren o.a. met betrekking tot kort-gedingprocedures waarin dit gegeven een rol speelde) betwist dat aan [verweerder] onvoldoende informatie zou zijn verstrekt c.q. dat [verweerder] onvoldoende gelegenheid zou zijn gegeven om zich zelf van de nodige informatie te voorzien. In de Memorie van Antwoord van 24 mei 2000 is dat in de alinea's 9 en 10 zeer uitvoerig gebeurd. Daardoor kon het hof het feit dat het anders zou zijn niet zonder nader onderzoek aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor onderdeel 3.8, dat een uitwerking betreft van wat inhoudelijk neerkomt op dezelfde klacht.
Voorzover onderdeel 3.9 op dezelfde argumenten berust, acht ik het - vanzelfsprekend - evenzeer gegrond. Overigens kan ik uit de vindplaatsen waarop dit onderdeel een beroep doet niet opmaken, wat er gesteld is over de houding van [verweerder] bij het in dit onderdeel bedoelde kort geding van 1995. De stukken verschaffen daarover overigens slechts sporadisch en globaal informatie (en het middel geeft ook niet aan waar men die moet zoeken). Met dat al denk ik dat het hof de ruimte had om de stellingen van partijen zo te begrijpen, als het hof blijkens de hier bestreden rov. heeft gedaan.
34) Ik beoordeel, per saldo, ook het middel onder 3 als gegrond.
35) Blijven over de klachten van het middel onder 1. Deze betogen, in een aanzienlijk aantal varianten, dat het hof niet, op de wijze waarop het hof dat heeft gedaan, voorbij heeft mogen gaan aan (de vaststellingen en waarderingen, blijkend uit) de beslissingen van de ondernemingskamer waarin een enquête is gelast en waarin de kosten van de enquête ten laste van [verweerder] zijn gebracht.
36) Mij lijken deze klachten ongegrond. Zij berusten alle op het uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de uitspraken van de ondernemingskamer voor de van het hof gevraagde beslissing van geen enkele invloed of gewicht zijn. Dat is, denk ik, een verkeerd uitgangspunt. Het hof heeft met de door dit middel bestreden rov., rov. 8, slechts aangegeven dat de uitkomst van de eerdere procedures voor de ondernemingskamer geen bindende kracht heeft in die zin dat het hof zich daar zonder meer naar zou moeten richten, met voorbijgaan aan een eigen, zelfstandig onderzoek van de (aan het hof) voorgelegde vragen over de aansprakelijkheid van [verweerder]. Dat is het juiste uitgangspunt, zoals in de schriftelijke toelichting (met name in alinea 2.5) ook wordt erkend. Deze door het hof omarmde opvatting (althans: zoals ik de beslissing van het hof begrijp) strookt ook met de opvatting die in de grote meerderheid van vindplaatsen in de literatuur tot uitdrukking komt (in alinea 2.4 van de schriftelijke toelichting wordt daar een overzicht van gegeven(19)); hij spoort ook met de drie voor dit punt meest relevante beslissingen van de Hoge Raad, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma, zie met name rov. 5, HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 37 m.nt. Ma, rov. 3.3.2 en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 m.nt. Ma, zie met name rov. 4.1.3. Voorzover het middel dus zou beogen een andere opvatting te verdedigen - ik houd rekening met de mogelijkheid dat middelonderdeel 1.3 daar (toch) op doelt- ware die opvatting niet te aanvaarden.
37) De klachten van het middel onder 1 stuiten hier (nagenoeg) alle op af. Ik voeg nog dit toe:
Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de (eerste) beschikking van de ondernemingskamer in ieder geval meebrengt dat de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, in het onderhavige geding voor SCC en [verweerder] bindend is. Deze klacht gaat echter niet op, omdat het hof hierover niet anders heeft geoordeeld dan het middel voorstaat. Dat het hof aan dit gegeven overigens geen overwegingen heeft gewijd is daardoor te verklaren, dat de vraag of er sprake was van wanbeleid voor het hof in de aansprakelijkheidsprocedure niet in geschil was.
38) Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof de tweede beslissing van de ondernemingskamer anders heeft uitgelegd dan de Hoge Raad had gedaan in de beslissing op het cassatieberoep tegen die uitspraak van de ondernemingskamer. Het is de vraag of dat zo is. De verhouding tussen [verweerders] positie als directeur en zijn positie als aandeelhouder moet bij toetsing aan art. 2:9 BW Pro zelfstandig worden beoordeeld, en zo nodig met toepassing van andere wegingsfactoren dan in het kader van een beslissing op de voet van art. 2:354 BW Pro zijn toegepast (dat heeft het hof, in cassatie niet bestreden, ook in de tweede en derde volzinnen van rov. 8 vastgesteld). In dat verband kan relevant zijn dat de ondernemingskamer ook heeft moeten oordelen over gedragingen waarbij de beide hoedanigheden van [verweerder] in geding waren (en dat het hof, zo begrijp ik het, op dat punt niet aan de door de ondernemingskamer gekozen weg gebonden is). Beslissend lijkt mij intussen reeds dat de hier bestreden vaststelling, blijkens de zinsnede "Het hof stelt daarbij nog vast" geen zelfstandige dragende rol speelt, maar ten overvloede is.
Onderdeel 1.7 doet een beroep op een bijzondere regel van stelplicht/bewijslast die volgens mij niet als algemene regel kan worden aanvaard, en die volgens mij ook onverenigbaar zou zijn met de in alinea 36 hiervóór aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad.
39) Dit alles mondt erin uit dat ik de middelen sub 2 en 3 voor gegrond houd, maar het middel sub 1 niet.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1 van het tussenvonnis van de Rechtbank te Leeuwarden in de eerste aanleg van 29 oktober 1997.
2 Deze feiten heb ik ter verduidelijking overgenomen uit het onderzoeksverslag van G.E. Bod (zoals nader aangeduid in de in alinea 4 hierna weergegeven rechtsoverwegingen van het hof), p. 3-4.
3 Cassatieberoep verworpen bij HR 8 april 1998, JOR 1998, 133 m.nt. Van Solinge en TVVS 1998, p. 144 e.v.
4 SCC heeft incidenteel geappelleerd.
5 Het middel bestrijdt niet, dat alleen de uit dit wetsartikel blijkende norm aan de vorderingen van SCC ten grondslag is gelegd.
6 Namens SCC wordt in dit verband als "leading case" aangemerkt HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma, zie i.h.b. rov. 3.3.1. Daarnaast valt te wijzen op HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, rov. 3.4, HR 10 december 1999, NJ 2000, 6, rov. 3.2 en HR 29 november 2002, RvdW 2002, 195, rov. 3.4.5.
7 Ik noem als voorbeelden Dorhout Mees, Kort Begrip van het Nederlands Handels- en Faillissementsrecht, 1971, nrs. 4.208 en 4.241; Molengraaff c.s., Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse Handelsrecht, 1953, p. 284; Völlmar, Het Nederlands Handelsrecht, 1953, nr. 166.
8 Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw BW, boek 2, p. 436 (zie ook p. 138 en p. 541).
9 Het gedrag van de bestuurders dat in HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma ter beoordeling stond werd bijvoorbeeld als ernstig verwijtbaar aangemerkt, terwijl dat gedrag toch, ook bij ruime uitleg, moeilijk onder de kwalificaties van "opzet of bewuste roekeloosheid" kan worden gebracht.
10 Enkele verzonnen voorbeelden: de bestuurder heeft door onachtzaamheid verzuimd een voor de rechtspersoon essentiële verzekering te verlengen, waardoor een grote schade voor rekening van de rechtspersoon blijft; de bestuurder maakt een ernstige verkeersfout, met grote schade voor de rechtspersoon als gevolg; de bestuurder laat zich tegen beter weten in overhalen om een reeds op fraude betrapte employé nog een kans te geven, en de employé misbruikt die kans op grove wijze. Naar zich op goede gronden laat verdedigen zijn dit "onmiskenbare" tekortkomingen - maar of die ook (ernstig) verwijtbaar zijn betwijfel ik zeer.
11 In de laatstgenoemde vindplaats wordt verdedigd dat het criterium "ernstig verwijt" aansluit bij het criterium "(opzet of) bewuste roekeloosheid". Dit lijkt mij bepaald onaannemelijk. Daarmee strookt, dat in HR 10 december 1999, NJ 2000, 6, rov. 3.2 beide criteria van elkaar worden onderscheiden; zie ook Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 47.
12 Als de Asser-serie: Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 222; Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 65 e.v., zie ook p. 280 e.v.; Van Hees in "Financiering en aansprakelijkheid", 1994, p. 1 - 2.
13 Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 9, aant. 4 en 4a; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 47; Sanders - Westbroek c.s., BV en NV, 1998, p. 165 - 166; Van Solinge, oratie 1997 (bewerkt in: Drie Nijmeegse redes, 1998), p. 41 - 42. Van vóór het arrest van 10 januari 1997, maar volgens mij nog de moeite van kennisneming waard: Glasz, Enige beschouwingen over zinvol commissariaat, diss. 1995, p. 40 e.v.
14 Ik denk dat de kwalificaties die ik in dit verband gebruik mede worden ingegeven door het feit dat het hier te beoordelen gedrag bepaald laakbaar is als men de betrokkene in zijn hoedanigheid van bestuurder van een motorrijtuig beoordeelt, maar dat men geneigd is te denken dat de laakbaarheid,beoordeeld vanuit de hoedanigheid van bestuurder van een rechtpersoon, niet met dezelfde strengheid mag worden beoordeeld. Een slecht autobestuurder kan een goede rechtspersoon-bestuurder zijn.
15 In dit verband valt er op te wijzen dat ook in de lagere rechtspraak wel aansprakelijkheid aan de hand van "ernstige verwijtbaarheid" is aangenomen onder omstandigheden die ogenschijnlijk niet aan de norm van "onverantwoord" of "misbruik", dan wel van "geen redelijk oordelend ondernemer" zoals het hof die in deze zaak heeft gehanteerd, zouden hebben beantwoord; zie bijvoorbeeld Hof 's Gravenhage 7 oktober 1997, JOR 1997, 141, rov. 6.3; Rechtbank 's Gravenhage 4 maart 1998, JOR 1998, 74 m.nt. Groffen, rov. 4.3 - 4.5; Rechtbank Rotterdam 17 juni 1999, JOR 1999, 244 m.nt. Van den Ingh, rov. 3.9b (i.h.b. onder XI, slot).
16 Zie bijvoorbeeld Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2000, p. 107; Arbeidsovereenkomst (losbl.), Van der Heijden, art. 7:661, aant. 1. Dat hier overigens in de loop der tijd een kentering in de algemeen aanvaarde standpunten valt te constateren, vergelijkbaar met die die ook uit de oudere en recentere literatuur over de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen blijkt, wordt bijvoorbeeld duidelijk zichtbaar aan de hand van de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe BW, boek 6, p. 724 en p. 728.
17 A-G Mok in zijn conclusie (nr. 6.4.6.2) voor HR 21 december 2001, RvdW 2001, 6 (Sobi/Hurks). Aan de vindplaatsen die A-G Mok in zijn conclusie noemt (voetnoot 72) zijn toe te voegen HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196; HR 18 januari 2002, NJ 2002, 96; HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 m.nt. Ma; HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma en HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma.
18 Daarbij is nog op te merken dat SCC zich hier mede beroept op een postinterlocutoire akte van 3 februari 1999. Dit stuk is echter pas genomen ná het interlocutoire vonnis waartegen het door het hof beoordeelde appel gericht was (partijen hebben namelijk hangende dit appel doorgeprocedeerd bij de rechtbank (een gegeven waarvan het hof blijkens de eerste rov. van het bestreden arrest wel op de hoogte was)). Deze akte wordt niet vermeld bij de stukken in de inventarissen van de Memorie van Grieven en de Memorie van Antwoord (en voorzover ik kon beoordelen ook niet elders in de stukken van het appel). Ik ga er daarom van uit dat het hof van deze akte geen kennis mocht nemen, of minstgenomen daar geen kennis van hoefde te nemen.
19 In een mondeling debat, weergegeven in "Rechtspleging in het ondernemingsrecht" 1997, p. 201 - 202, lijkt Asser een wat krachtiger prejudiciërend effect aan een beslissing van de ondernemingskamer toe te kennen, dan overigens pleegt te worden aangenomen. Ik wijs daarnaast nog op: Geerts, TVVS 1997, p. 186. Er zijn de nodige vindplaatsen waarin bezorgdheid wordt uitgesproken over het prejudiciërend effect van beslissingen van de ondernemingskamer op de beoordeling van aansprakelijkheid door de (burgerlijke) rechter. Nu in het onderhavige geval klaarblijkelijk niets van een dergelijk effect kan worden vastgesteld, meen ik aan deze discussie voorbij te kunnen gaan.