Conclusie
Rolnr. C02/026HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 31 jan. 2003
conclusie inzake
First Data B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de opzegging door de werknemer van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk in de zin van art. 6:681 BW Pro moet worden aangemerkt.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de Kantonrechter d.d. 21 december 1999 en r.o. 5.4 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is met ingang van 1 januari 1994 voor onbepaalde tijd bij thans eiseres tot cassatie, hierna: First Data, in dienst getreden in de functie van software deskundige. De onderneming van First Data levert software producten op maatwerk niveau.
(ii) Eind 1997 heeft [verweerder] aangegeven weg te willen bij First Data.
(iii) Bij schrijven d.d. 28 juli 1998 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst met First Data opgezegd per 1 oktober 1998, zulks omdat hij elders zijn positie kon verbeteren.
(iv) First Data heeft bij brief van 13 augustus 1998 te kennen gegeven met die opzegging niet te kunnen instemmen.
(v) Vervolgens heeft [verweerder] bij brief van 18 augustus 1998 een ontslagvergunning aangevraagd bij de RDA te Rijswijk. Nadat First Data in die procedure verweer had gevoerd, heeft de RDA op 27 augustus 1998 aan [verweerder] de gevraagde ontslagvergunning verleend. [Verweerder] heeft daarvan gebruik gemaakt door bij brief van 29 augustus 1998 de arbeidsovereenkomst op te zeggen met ingang van 1 oktober 1998.
(vi) Na deze opzegging heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij First Data aan [verweerder] hetzelfde salaris heeft aangeboden als hij bij zijn nieuwe werkgever kon gaan verdienen. Tevens heeft First Data [verweerder] verzocht om, in het geval hij bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst bleef, een opzegtermijn van zes maanden in acht te nemen. Bedoeld overleg heeft echter niet tot een oplossing van het gerezen probleem geleid.
(vii) [Verweerder] heeft zich 16 c.q. 18 september 1998 ziek gemeld en hij heeft nadien geen werkzaamheden meer voor First Data verricht.
(viii) De gemachtigde van First Data heeft [verweerder] bij brief van 25 september 1998 aansprakelijk gesteld voor de door First Data te lijden schade, in het geval hij daadwerkelijk zou vertrekken bij het bedrijf. First Data heeft [verweerder] bij die brief verzocht de lopende projecten eerst af te handelen en vervolgens pas bij de nieuwe werkgever in dienst te treden. De gemachtigde van [verweerder] heeft daarop afwijzend gereageerd bij brief van 14 oktober 1998.
(ix) [Verweerder] is met ingang van 1 oktober bij de nieuwe werkgever in dienst getreden.
3. Bij exploit van 31 maart 1999 heeft First Data [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en, voor zover thans in cassatie van belang, onder meer gevorderd - kort gezegd - dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging door [verweerder] van de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 1998 kennelijk onredelijk is jegens First Data en dat wordt bepaald dat [verweerder] schadeplichtig is jegens First Data. Voor zover thans in cassatie van belang heeft First Data aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het plotselinge vertrek van [verweerder], die de software zelf schreef terwijl er niemand was die inhoudelijk kennis had van dit werk, haar voor grote problemen stelde, daar er geen tijd meer was voor het inwerken van anderen.
4. [Verweerder] heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat de problemen van First Data tot het gewone ondernemingsrisico behoren en dat First Data ervoor had dienen te zorgen dat de organistatie niet volledig afhankelijk zou zijn van één persoon.
5. Na bij tussenvonnis van 21 december 1999 een comparitie van partijen te hebben gelast en bij tussenvonnis van 6 juni 2000 First Data tot bewijs van haar stellingen te hebben toegelaten, heeft de Kantonrechter bij zijn eindvonnis van 24 oktober 2000 First Data haar vorderingen ontzegd.
6. First Data is van de vonnissen van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Rotterdam, doch tevergeefs: bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter bekrachtigd.
7. De Rechtbank was van oordeel dat bij afweging van de betrokken belangen de gevolgen van het ontslag van [verweerder] voor First Data niet zodanig ernstig zijn dat dit ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Daartoe overwoog de Rechtbank onder meer - kort gezegd - dat het er weliswaar voor gehouden moet worden dat het vertrek van [verweerder] voor First Data problemen heeft opgeleverd, maar dat van First Data verwacht had mogen worden dat zij, geconfronteerd met [verweerders] mededeling eind 1997 dat hij weg wilde, enige actie zou ondernemen om de gevolgen van een eventueel vertrek te ondervangen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarbij nam de Rechtbank in aanmerking dat [verweerder] niet van de ene op de andere dag is vertrokken, maar aanvankelijk heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden, gedurende welke periode [verweerder] anderen had kunnen inwerken. De omstandigheid dat deze periode uiteindelijk niet op die manier is benut, is niet het directe gevolg van de opzegging geweest, doch van de afwezigheid van [verweerder] door - als reëel aan te merken - arbeidsongeschiktheid wegens ziekte tijdens de opzegtermijn, aldus de Rechtbank (r.o. 5.4).
8. First Data is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
9. Middel I neemt stelling tegen de motivering die de Rechtbank heeft gegeven voor haar oordeel dat bij afweging van de betrokken belangen de gevolgen van het ontslag van [verweerder] voor First Data niet zodanig ernstig zijn dat dit ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Het middel acht die motivering onbegrijpelijk en verwijt de Rechtbank bovendien zich te hebben schuldig gemaakt aan verboden aanvulling van de feiten voor zover zij heeft uitgemaakt dat First Data genoeg tijd zou hebben gehad aan een periode van twee maanden om anderen in te werken. Volgens het middel heeft [verweerder] dit niet gesteld, terwijl First Data herhaaldelijk heeft gesteld dat zij wel degelijk ander personeel heeft aangenomen om de taken van [verweerder] over te nemen, maar dat er juist door het plotselinge vertrek van [verweerder] onvoldoende tijd is geweest dit personeel in te werken.
10. Het middel berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Centraal in de motivering van de Rechtbank staat de overweging dat van First Data, geconfronteerd met de mededeling van [verweerders] eind 1997 dat hij weg wilde, toen reeds actie had kunnen ondernemen om de gevolgen van een eventueel vertrek van [verweerder] te ondervangen, doch zulks heeft nagelaten. Deze overweging, die door het middel niet wordt bestreden, is niet onbegrijpelijk en kan het oordeel van de Rechtbank dat de opzegging van [verweerder] niet als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt zelfstandig dragen. Het aanvullende argument van de Rechtbank ("Hierbij dient in aanmerking te worden genomen ...") dat ook de door [verweerder] inachtgenomen opzegtermijn van twee maanden niet is benut om [verweerder] anderen te laten inwerken, is evenmin onbegrijpelijk. De vraag of de Rechtbank daarbij buiten de feitelijke stellingen van partijen is getreden, dan wel stellingen van First Data over het hoofd heeft gezien, kan blijven rusten; ook als juist zou zijn dat First Data na de opzegging van [verweerder] alsnog ander personeel heeft aangenomen om de taken van [verweerder] over te nemen, maar de tijd ontbrak dit personeel in te werken, blijft staan het oordeel van de Rechtbank dat First Data op de mededeling van [verweerder] eind 1997 te willen vertrekken reeds actie had kunnen nemen, doch zulks heeft nagelaten. Het middel strandt derhalve reeds op gebrek aan belang.
11. Uit het vorenstaande volgt dat ook middel II, dat zich erover beklaagt dat de Rechtbank het door First Data in het kader van haar vierde grief gedane bewijsaanbod met betrekking tot haar zojuist bedoelde stellingen over het hoofd heeft gezien (onderdeel a), althans zonder enige motivering heeft gepasseerd (onderdeel b), niet tot cassatie kan leiden. Waar die stellingen, ook indien zij in rechte waargemaakt zouden kunnen worden, de door de Rechtbank aan haar oordeel gegeven motivering dat First Data reeds eind 1997 in actie had kunnen komen om het eventuele vertrek van [verweerder] te ondervangen, niet kunnen aantasten, faalt het middel wegens gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,