Conclusie
Rekest R01/096HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 januari 2003
(Antilliaanse zaak)
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. In deze Antilliaanse zaak die is aangevangen onder het oude Antilliaanse echtscheidingsrecht, heeft het Hof het vóór zijn thans in cassatie bestreden uitspraak in werking getreden nieuwe Antilliaanse echtscheidingsrecht toegepast nadat het - op de voet van art. 14 Landsverordening Pro overgangsbepalingen nieuw Burgerlijk Wetboek - gelegenheid had gegeven tot aanpassing van stellingen: het heeft met toepassing van het nieuwe art. 1:151 NABW Pro (duurzame ontwrichting) de echtscheiding uitgesproken. Het Hof is daarbij evenwel niet ingegaan op het door de vrouw op de voet van het nieuwe art. 1:153 NABW Pro gevoerde pensioenverweer; daartegen keert zich het cassatiemiddel. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een kort overzicht van het verloop van het geding.
2. Partijen zijn op 14 augustus 1992 in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit dit huwelijk is op 8 augustus 1993 een zoon, [het kind], geboren.
Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft de man gevorderd tussen partijen de echtscheiding (subsidiair scheiding van tafel en bed) uit te spreken; hij vorderde tevens ingeval van echtscheiding de vrouw te veroordelen tot medewerking aan scheiding en deling van de gemeenschap; hij heeft voorts verzocht plaats en tijd te bepalen voor de voorziening in de voogdij en toeziende voogdij over het minderjarige kind van partijen. Het verzoekschrift is op 18 juni 1999 ingediend ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao.
Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij verstekvonnis van 24 augustus 1999 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken met veroordeling van de vrouw om met de man over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap; het Gerecht bepaalde voorts op de voet van art. 278 NABW Pro (oud) juncto art. 783 NARV Pro datum en plaats voor het ouderverhoor ter voorziening in de voogdij en toeziende voogdij over het minderjarige kind van partijen.
Tegen dit vonnis is de vrouw op 20 september 1999 in verzet gekomen. Zij heeft de door de man aangevoerde echtscheidingsgronden betwist en voorts verzocht om voorlopige voorzieningen ter zake van het verblijf en de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen.
Bij vonnis van 12 oktober 1999 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg de vrouw in haar verzet ontvankelijk verklaard. Bij vonnis van 23 november 1999 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg overwogen dat het minderjarige kind reeds bij de vrouw verblijft zodat een voorziening op dat punt niet nodig is; het heeft de kinderalimentatie voor de duur van het geding bepaald op NAf 350,- per maand.
Bij vonnis van 29 februari 2000 heeft het Gerecht de vordering tot echtscheiding, subsidiair scheiding van tafel en bed, afgewezen wegens het ontbreken van een echtscheidingsgrond.
Tegen laatstgenoemd vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof. De vrouw heeft in haar memorie van antwoord verklaard bereid te zijn tot echtscheiding gelet op de duurzame ontwrichting van het huwelijk; zij heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat zij daartoe alleen bereid is indien de man maandelijks Naf 700,- aan haar betaalt als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind van partijen. De man heeft daarop geantwoord dat de familierechter uitsluitsel zal moeten geven over de hoogte van de kinderalimentatie.
Het Gemeenschappelijk Hof heeft bij tussenvonnis van 30 januari 2001 als volgt overwogen:
"5.1 Met ingang van 15 januari 2001 is het echtscheidingsrecht ingrijpend gewijzigd. Zo dient de rechter voortaan ingevolge het nieuwe artikel 1:151 van Pro het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen op verzoek van één der partijen de echtscheiding uit te spreken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht.
5.2 Gelet op het bepaalde in artikel 14, tweede lid, van titel 1 van het overgangsrecht, zal het Hof het onderhavige geding voortzetten en zal de man in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen c.q. de grondslag van zijn verzoek desgewenst bij akte aan te passen aan het sedert 15 januari 2001 gewijzigde echtscheidingsrecht. Nadat [de man] bedoelde akte heeft genomen, zal [de vrouw] uiteraard op die akte mogen reageren."
Daarop heeft de man bij akte de grondslag van zijn vordering tot echtscheiding aangepast aan de inwerkingtreding van het nieuwe echtscheidingsrecht in dier voege dat hij zijn vordering baseert op duurzame ontwrichting van het huwelijk, daarbij stellende dat de duurzame ontwrichting aan de vrouw is te wijten. De vrouw heeft zich bij contra-akte op het standpunt gesteld dat het echtscheidingsverzoek van de man niet kan worden toegewezen voordat de man ten behoeve van de vrouw een voorziening als bedoeld in artikel 1:153 NABW Pro heeft getroffen nu door de echtscheiding de gerede kans bestaat dat een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de man (bedoeld zal zijn: de vrouw) na vooroverlijden van de man teloor gaat, althans in ernstige mate wordt verminderd. Voorts dient, aldus de vrouw, rekening gehouden te worden met een door het Hof vast te stellen bijdrage voor de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen.
Bij uitspraak (aangeduid als beschikking) van 24 april 2001 heeft het Gemeenschappelijk Hof de echtscheiding tussen partijen uitgesproken na te hebben overwogen dat geconcludeerd dient te worden dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. Het Hof heeft voorts partijen veroordeeld met elkaar over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap van goederen en het heeft de zaak voor het ouderverhoor ter voorziening in het gezag over het minderjarige kind, alsmede ter vaststelling van het bedrag van de door de man te betalen alimentatie verwezen naar het Gerecht in eerste aanleg.
3. Tegen laatstgenoemde uitspraak heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld. De man is in cassatie niet verschenen. De vrouw heeft het cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4. Het Hof heeft in zijn in cassatie bestreden uitspraak de gevorderde echtscheiding tussen partijen uitgesproken en partijen - conform de vordering van de man - veroordeeld over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschap, een en ander met compensatie van kosten. Het Hof heeft aldus een einde gemaakt aan het onderhavige echtscheidingsgeding. Met zijn verwijzing van de zaak naar het Gerecht in Eerste Aanleg voor ouderverhoor ter voorziening in het gezag van het minderjarige kind van partijen alsmede ter vaststelling van het bedrag van de door de man voor het kind te betalen alimentatie, heeft het Hof kennelijk beoogd aan te geven dat gezagsvoorziening en de vaststelling van de alimentatie dient plaats te vinden bij afzonderlijke beschikking, zoals voorzien in art. 1:251 leden Pro 2 en 3 respectievelijk art. 1:406 lid 2 nieuw Pro NABW (art. 278 en Pro art. 480 lid 2 oud Pro NABW). Het cassatieberoep is derhalve niet gericht tegen een beslissing die aan het eindvonnis of de eindbeschikking voorafgaat in de zin van art. 3 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, en waartegen ingevolge art. 3 Cassatieregeling Pro slechts cassatieberoep mag worden ingesteld tegelijk met zodanig beroep van het eindvonnis of de eindbeschikking ook indien zij een eindbeslissing inhoudt. De vrouw is dan ook ontvankelijk in haar cassatieberoep. Niet aan de orde is de vraag of art. 3 Cassatieregeling Pro ook tussentijds cassatieberoep van deelvonnissen en deelbeschikkingen onmogelijk maakt; zie over die kwestie de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Bakels voor HR 28 november 1997, NJ 1998, 165.
Het cassatiemiddel
5. Het middel stelt voorop dat het Hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op het pensioenverweer van art. 1:153 NABW Pro dat de vrouw in haar contra-akte heeft gevoerd nadat het Hof had aangekondigd uit te gaan van de toepasselijkheid van het nieuwe echtscheidingsrecht. Het middel klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het - uitgaande van de toepasselijkheid van het nieuwe echtscheidingsrecht - gemeend zou hebben dat art. 1:153 NABW Pro in het onderhavige geding toepassing mist, dan wel dat het Hof zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd voorzover het gemeend zou hebben dat toepassing van art. 1:153 NABW Pro in casu niet ertoe leidt dat de verzochte echtscheiding niet kan worden toegewezen. Het middel klaagt voorts dat voorzover het Hof het door de vrouw bij contra-akte gevoerde verweer buiten beschouwing zou hebben gelaten op de grond dat alleen de man bij het tussenvonnis van 30 januari 2001 in de gelegenheid was gesteld tot het aanpassen van stellingen, het Hof heeft miskend dat art. 14 van Pro de Landsverordening overgangsbepalingen nieuw BW meebrengt dat ook de vrouw in de gelegenheid moest worden gesteld haar stellingen aan te passen, zoals overigens ook het in acht te nemen beginsel van hoor en wederhoor meebrengt.
6. Het Hof is in zijn bestreden uitspraak ervan uitgegaan dat onmiddellijke werking toekomt, ook in lopende procedures, aan het nieuwe echtscheidingsrecht zoals neergelegd in het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek voor de Nederlandse Antillen (Landsverordening van 27 december 2000, Publicatieblad 2000 nr. 178, houdende vaststelling van de tekst van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), in werking getreden op 15 januari 2001 (art. II van de zojuist genoemde Landsverordening). Het nieuwe Boek 1 is, enkele voor deze zaak niet relevante afwijkingen daargelaten, zowel qua inhoud als qua nummering gelijk aan het Nederlandse Boek 1 BW. (Zie over de verschillen J.R. Sijmonsma, Het nieuwe Nederlands Antilliaanse en Arubaanse personen- en familierecht, WPNR 1999, blz. 334 e.v.) Zo bepaalt het in dit geding door het Hof toegepaste art. 1:151 NABW Pro - evenals het Nederlandse art. 1:151 BW Pro en anders dan het oude recht - dat de echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten wordt uitgesproken indien het huwelijk duurzaam is ontwricht; art. 1:153 NABW Pro regelt - evenals het Nederlandse art. 1:153 BW Pro - het in het oude Antilliaanse recht onbekende pensioenverweer met zijn bepaling dat indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan, zou teloorgaan of in ernstige mate verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat verzoek verweer voert, de echtscheiding niet kan worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten (art. 153, lid 1), tenzij redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voor dat geval voldoende voorzieningen kan treffen of indien de duurzame ontwrichting van het huwelijk in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot (art. 153, lid 2).
7. In cassatie is niet bestreden 's Hofs uitgangspunt dat aan het nieuwe echtscheidingsrecht onmiddellijke werking toekomt, ook in lopende procedures. Dat uitgangspunt is ook juist, zoals blijkt uit het overgangsrecht vastgelegd in de Landsverordening van 23 oktober 2000, Publicatieblad 2000 nr. 119, regelende het overgangsrecht ter gelegenheid van de invoering van de Boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (verder: de Landsverordening), eveneens in werking getreden op 15 januari 2001 (Landsverordening 27 december 2000, nr. 69, Publicatieblad 2001 nr. 2).
De Landsverordening behelst de regels van overgangsrecht die behoren bij de vervanging van het Eerste Boek en van het vermogensrechtelijke gedeelte van het Antilliaanse Burgerlijk wetboek. Aangezien het oude en het nieuwe recht in deze gedeelten van het wetboek in hoge mate gelijk zijn aan het daarmee corresponderende Nederlandse recht, kon bij het ontwerpen van het overgangsrecht steun worden gevonden in de Nederlandse Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, zij het dat dit voor het overgangsrecht inzake Boek 1 in aanmerkelijk mindere mate geldt dan voor het recht inzake de Boeken 3 en 5-8 dat in Nederland immers van veel recenter datum is.
Als overgangsrechtelijk beginsel - een beginsel dat is neergelegd in art. 2 Landsverordening Pro en in art. 68a van de Nederlandse Overgangswet - geldt dat de nieuwe wet onmiddellijke werking toekomt (dat wil zeggen dat de nieuwe wet vanaf haar inwerkingtreding ingrijpt in de bestaande toestand doordat de rechtsgevolgen van de nieuwe wet vanaf haar inwerkingtreding op de dan bestaande rechtsverhoudingen intreden), tenzij op dit beginsel in de Landsverordering een uitzondering is gemaakt in titel 1 met zijn algemene bepalingen (waaronder art. 3 inzake Pro de eerbiediging van verkregen rechten) of in de daaropvolgende titels met hun bijzondere overgangsbepalingen voor Boek 1 e.v. Met betrekking tot de artt. 1:151 en 1:153 geldt de onmiddellijke werking onverkort nu de algemene bepalingen niet tot een uitzondering leiden en in titel 2 (Overgangsbepalingen in verband met Boek 1) ten aanzien van deze wetsartikelen geen bijzondere bepaling is opgenomen. Zie over de onmiddellijke werking de Memorie van Toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, p. 5, waar ter adstructie wordt opgemerkt: "Is op het tijdstip van inwerkingtreding een huwelijk duurzaam ontwricht, dan zijn de echtgenoten op dat tijdstip bevoegd tot het verzoeken van echtscheiding, met dien verstande dat dit verzoek en de daarop volgende procedure uiteraard door het nieuwe recht worden beheerst, en daarom buiten het overgangsrecht zullen vallen; voor lopende procedures zie artikel 14 van Pro het ontwerp."
Art. 14 Landsverordening Pro bepaalt - evenals art. 74 van Pro de Nederlandse Overgangswet waarvan het tweede en vierde lid in de Landsverordening van plaats zijn gewisseld - dat het uitgangspunt van de onmiddellijke werking ook geldt in lopende procedures, zij het dat het van toepassing worden van de wet geen gevolg heeft voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen, noch voor de aard van dat geding en voor de rechtsmiddelen tegen de uitspraak (art. 14 lid Pro 1). Het tweede lid van art. 14 bepaalt Pro evenwel dat het tevoren geldende recht van toepassing blijft indien een geding als bedoeld in het eerste lid in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert op het moment waarop de wet van toepassing wordt, tenzij de rechter tot voortzetting van het geding beslist. Ter toelichting van de regeling van het tweede lid wordt opgemerkt dat wisseling van recht niet praktisch is indien partijen inmiddels in hoogste feitelijke instantie zijn uitgeconcludeerd en de wijziging van recht hen zou nopen de debatten te heropenen; tevens wordt uiteengezet dat overgang naar nieuw recht tijdens een lopende procedure overigens geen overwegend bezwaar zal ontmoeten; Memorie van Toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, p. 18-19. (Zie voor een nadere uiteenzetting omtrent art. 74 Nederlandse Pro Overgangswet mijn monografie Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW A25, 1992, nr. 19.) Art. 14 geldt Pro ook voor het nieuwe materiële echtscheidingsrecht. Dit in tegenstelling tot hetgeen gold voor het in Nederland ingevoerde nieuwe echtscheidingsrecht, waarvoor art. V van de Wet herziening echtscheidingsrecht (Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, 290) bepaalde dat gedingen tot echtscheiding waarin het verzoekschrift aan de president van de rechtbank is overhandigd vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de wet, geheel worden afgedaan met toepassing van het recht dat vóór dat tijdstip gold. Lid 4 van art. 14 (lid 2 van art. 74 van Pro de Nederlandse Overgangswet) bepaalt dat de rechter ambtshalve of op verzoek van één der partijen gelegenheid biedt tot het aanpassen van stellingen.
8. Het Hof heeft in het onderhavige geding de bepaling van art. 14 lid 2 van Pro de Landsverordening - zoals gezegd inhoudende dat ook indien het geding in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert op het moment waarop de nieuwe wet van toepassing wordt, het nieuwe recht alsnog onmiddellijke werking heeft indien de rechter tot voortzetting van het geding beslist - ruimhartig toegepast. Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat "het beslissen tot voortzetting" ziet op het geval dat de hoogste feitelijke rechter oordeelt dat het geding moet worden voortgezet omdat nog geen einduitspraak kan worden gedaan aangezien nog nadere instructie van de zaak is vereist; het Hof heeft evenwel - zo blijkt uit zijn vonnis van 30 januari 2001 - uitsluitend tot voortzetting beslist om alsnog het nieuwe echtscheidingsrecht van toepassing te doen zijn. In het onderhavige geval lijkt mij dat alleszins gerechtvaardigd nu uit de gedingstukken blijkt dat beide partijen van mening zijn dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, beide partijen op die grond echtscheiding wensen en het niet toepassen van het nieuwe recht niet ertoe zou leiden dat het geschil van partijen definitief - met toepassing van het oude recht - wordt beslist, doch integendeel ertoe zou leiden dat partijen worden gedwongen in een nieuwe procedure alsnog echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting te verzoeken. Het Hof heeft in zijn tussenvonnis de man gelegenheid gegeven zijn verzoek desgewenst bij akte aan te passen aan het sedert 15 januari 2001 gewijzigde echtscheidingsrecht en de vrouw gelegenheid gegeven tot een reactie op die akte. Ik ga ervan uit dat het Hof aldus op de voet van art. 14 lid 4 Landsverordening Pro ook de vrouw in de gelegenheid heeft gesteld haar stellingen en conclusies aan te passen aan het nieuwe echtscheidingsrecht. Overigens betoogt het middel terecht dat ingeval het Hof zou hebben gemeend dat de vrouw zich dient te beperken tot een reactie op de eventuele aanpassing van het verzoek van de man aan het nieuwe echtscheidingsrecht, het Hof art. 14 lid 4 onjuist Pro zou hebben toegepast en aldus blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Het middel betoogt terecht dat het Hof uitgaande van de toepasselijkheid van het nieuwe echtscheidingsrecht in de onderhavige lopende procedure (een uitgangspunt dat in cassatie - terecht - niet is bestreden) had moeten responderen op het pensioenverweer dat de vrouw in haar contra-akte heeft gevoerd nadat het Hof - gelet op het bepaalde in artikel 14 lid 2 van Pro de Landsverordening - de man in de gelegenheid had gesteld zijn stellingen c.q. de grondslag van zijn verzoek bij akte aan te passen en de vrouw om op die akte te reageren. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het, uitgaande van de toepasselijkheid in dit geding van het nieuwe echtscheidingsrecht, heeft geoordeeld dat art. 1:153 NABW Pro toepassing mist; het Hof heeft zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd voorzover het heeft geoordeeld dat toepassing van art. 1:153 NABW Pro in casu niet aan (directe) toewijzing van de gevorderde echtscheiding in de weg kon staan. De bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en terugwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof en tot terugwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden