Conclusie
Nr. 01444/02
Mr. Vellinga
Zitting: 4 februari 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de inleidende dagvaarding - kort gezegd - inhoudende dat verdachte zijn beroepsgeheim als arts had geschonden (art. 272 Sr Pro), nietig verklaard.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 mei 1998 tot en met 6 september 1999 in Eindhoven, dan wel in Nederland, (telkens) opzettelijk enig geheim waarvan hij wist of redelijkerwijze moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht is/was het te bewaren, heeft geschonden, door (telkens) als behandelend zenuwarts van [betrokkene 1] vertrouwelijke (medische) informatie over [betrokkene 1] te vermelden in correspondentie met derden welke (medische) informatie hem verdachte uit hoofde van zijn beroep als zenuwarts bekend was".
5. Het Hof heeft aan zijn beslissing de volgende motivering ten grondslag gelegd:
"Op grond van het verhandelde in hoger beroep is het hof van oordeel dat de tenlastelegging, welke in in hoger beroep hetzelfde luidt als in eerste aanleg, onvoldoende duidelijk is om als grondslag voor het onderzoek ter terechtzitting te dienen. Het hof acht met name de term "correspondentie met derden" onvoldoende specifiek, nu niet goed kan worden vastgesteld welke correspondentie van de hand van verdachte, dan wel welke passages uit bedoelde correspondentie, door de opsteller van de tenlastelegging wordt aangemerkt als schending van het beroepsgeheim als bedoeld in artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het hof overweegt daartoe het navolgende.
In het dossier bevinden zich een aantal brieven van de hand van verdachte, gericht aan diverse instanties, in het kader van diverse door aangever ingestelde klachtprocedures. Bij de beraadslaging in raadkamer is gebleken dat niet eenduidig is vast te stellen of (een deel van) bedoelde correspondentie mogelijk dient te worden bezien in het kader van het klachtrecht dan wel tuchtrecht, waarvoor verschillende beoordelingscriteria zouden kunnen gelden, en waardoor het verdachte te zijner verdediging mogelijk was toegestaan aan sommige instanties meer medische informatie betreffende aangever te verstrekken dan aan andere instanties. In een dergelijke situatie, waar derhalve niet eenvoudig is vast te stellen op welk(e) moment (en) en in welke (passages van) bedoelde correspondentie door de verdachte zijn medisch beroepsgeheim zou zijn geschonden, is het naar het oordeel van het hof aan de opsteller van de tenlastelegging om met voldoende nauwkeurigheid aan te geven op welke plaatsen in bedoelde "correspondentie aan derden" daarvan sprake zou zijn.
Op grond van het vorenstaande voldoet de tenlastelegging derhalve naar het oordeel van het hof niet aan de vereisten van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering en dient de inleidende dagvaarding deswege alsnog nietig te worden verklaard."
6. Sinds 1 december 1995 is de geheimhoudingsplicht van de arts verwoord in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Art. 88 van Pro deze wet formuleert de geheimhoudingsplicht van de arts als volgt:
"Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen."
7. Deze wettelijk bepaling biedt aan de arts geen ruimte hetgeen hem bij het uitoefenen van zijn beroep in de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd aan anderen te openbaren(1). Toch wordt algemeen(2) aangenomen dat die ruimte er wel is. Als meest voor de hand liggend geval kan worden gedacht aan de patiënt die aan de arts in het belang van verder geneeskundig onderzoek of verdere medische behandeling toestaat medische gegevens te verstrekken aan een andere behandelende arts. Die toestemming wordt door art. 7:457 lid 2 BW Pro zelfs zonder meer verondersteld (Leenen, a.w., blz. 223). Zo wordt de zwijgplicht van de arts door toestemming van de patiënt gerelativeerd. Voorts is het beroepsgeheim van een verzekeringsgeneeskundige, een forensisch psychiater en een keurend arts uit de aard van hun functie beperkter van aard dan dat van een behandelend arts(3). Niet al hetgeen zij van een door hen te beoordelen persoon te weten komen zal hun "als geheim" zijn toevertrouwd. Wie bij een keurend arts komt weet immers dat deze het resultaat van diens onderzoek zal moeten doorgeven aan werkgever of verzekeraar. In dit verband wijs ik op Hazewinkel-Suringa, De doolhof van het beroepsgeheim, blz. 83 e.v., die met nadruk stelt dat de geheimhouder zich kritisch moet afvragen of hetgeen hij van een persoon te weten is gekomen hem door de hulpzoekende "als geheim" is toevertrouwd. Zij noemt(4) als voorbeeld het geval van een arts wiens patiënt door moord om het leven is gekomen. De arts weigerde met een beroep op zijn beroepsgeheim te verklaren over de door hem bij zijn patiënt na de moord geconstateerde verwondingen, doch ten onrechte: hetgeen hij na de moord bij onderzoek had geconstateerd was hem niet door zijn patiënt "als geheim" toevertrouwd.
8. Naast de hiervoor genoemde gevallen waarin de zwijgplicht van een geheimhouder wordt begrensd door nadere bepaling van de inhoud van het beroepsgeheim dan wel wordt gerelativeerd door toestemming van degene die het geheim heeft toevertrouwd, zijn er gevallen waarin de zwijgplicht moet wijken voor andere belangen. Zo heeft de wetgever in een aantal gevallen bepaald dat een geheimhouder ondanks diens zwijgplicht toch moet spreken(5). Ik noem art. 4 Infectieziektenwet Pro op grond waarvan de arts verplicht is melding te doen van het aantreffen van een infectieziekte(6). Voorts moet de zwijgplicht wijken voor een hoger belang in geval van noodtoestand in de vorm van conflict van plichten (art. 40 Sr Pro)(7). In dit verband wijs ik op een uitspraak van het Centraal Medisch Tuchtcollege(8) die in een zaak waarin een arts een door hem geconstateerd geval van kindermishandeling meldde aan de Raad voor de Kinderbescherming aannam dat melding daarvan door een hoger belang gerechtvaardigd was(9). Een geheel andere situatie doet zich voor wanneer een arts zich moet verweren in een tuchtrechtelijke procedure. Dan rechtvaardigt het in art. 6 EVRM Pro vervatte recht op een eerlijk proces dat hij zijn zwijgplicht doorbreekt indien en voor zover dat in het belang van een goede verdediging noodzakelijk is (CMT 14 november 1994, TvGR 1997/11 t.a.v het verstrekken van medische gegevens aan een collega-arts ter voorbereiding van de verdediging)(10).
9. Ik keer terug naar de vraag die het middel opwerpt: hoe concreet dient in de tenlastelegging te worden omschreven ten aanzien waarvan of op welke wijze schending van de geheimhoudingsplicht heeft plaatsgevonden? Het Hof heeft in het onderhavige geval geëist dat de schending van het geheim zo wordt omschreven dat daaruit duidelijk wordt of deze al dan niet is geschied in het kader van verdediging in een tucht- of klachtprocedure omdat in het laatste geval mogelijk niet van schending van de geheimhoudingsplicht sprake zou zijn.
10. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor heb gezegd over de omvang van de geheimhoudingsplicht en de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en art. 6 EVRM Pro, zal duidelijk zijn dat ik het Hof hierin niet kan volgen. Wie - daartoe gelegitimeerd door het bepaalde in art. 6 EVRM Pro - te zijner verdediging een op hem rustende plicht tot geheimhouding doorbreekt, schendt zijn zwijgplicht wel - zie art. 88 Wet Pro BIG - maar kan zich te zijner rechtvaardiging beroepen op zijn belang zich behoorlijk te moeten kunnen verdedigen. Wordt hij vervolgd ter zake van art. 272 Sr Pro, dan valt de tenlastegelegde schending van de geheimhoudingsplicht wel te bewijzen en te kwalificeren als schending van art. 272 Sr Pro, maar is dat feit niet strafbaar omdat de geheimhouder een beroep toekomt op art. 6 EVRM Pro ter rechtvaardiging van doorbreking van zijn zwijgplicht(11). Dan legt het door de zwijgplicht gediende belang het in het concrete geval af tegen het belang van een behoorlijke verdediging. Nu aan de beslissing van het Hof een andere opvatting ten grondslag ligt, kan de door het Hof gebezigde redengeving het oordeel van het Hof niet dragen.
11. Ik heb nog overwogen of het begrip "verplicht" in art. 272 Sr Pro niet zo moet worden uitgelegd dat die verplichting in de zin van art. 272 Sr Pro ook ontbreekt in de hiervoor onder 8 genoemde gevallen. Die uitleg heeft niet mijn voorkeur. Het gaat in de onder 8 genoemde gevallen niet om een nadere nuancering van de zwijgplicht maar om het opzij zetten daarvan in exceptieve situaties die liggen buiten de norm waarvan de zwijgplicht - en daarmee art. 272 Sr Pro - een uitvloeisel is.
12. Het middel slaagt.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep verder te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
1 Het opmerkelijke is dat het inmiddels vervallen artikel 89 Wet Pro BIG, dat betrokken had op de geheimhoudingsplicht van anderen dan beroepsbeoefenaren op het terrein van de individuele gezondheidszorg, wel in een ontsnappingsmogelijkheid voorzag. Zie daarover Kamerstukken II, 1985-1986, 19522, nr. 3, blz. 145, 146, waar overigens niet wordt uitgelegd waarom in art. 88 Wet Pro BIG niet in een ontsnappingsmogelijkheid is voorzien.
2 Leenen, Rechten van de mens in de gezondheidszorg, vierde druk, Bohn Stafleu Van Loghum 2000, blz. 222 e.v., P.J.W de Brauw red., Medisch beroepsgeheim, Ambo 1988, blz. 20 e.v., Sluijters, De gezondheidszorg en het strafrecht, preadvies voor de vereniging voor gezondheidsrecht 1989, blz. 16, Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, Tjeenk Willink Groningen 1975, blz. 143 e.v.
3 O.a. Leenen, a.w. blz. 253, Sluijters, a.w., blz. 16
4 Blz. 83
5 NLR, aant. 5 op art. 272 Sr Pro, suppl. 10, neigt er toe deze gevallen te rekenen tot de vorige door mij beschreven groep gevallen van nadere precisering van de plicht tot geheimhouding.
6 Zie voor meer voorbeelden Leenen, a.w., blz. 233 e.v.
7 Leenen, a.w., blz. 234 somt een aantal criteria op waaraan zou moeten worden voldaan wil doorbreking van de zwijgplicht gerechtvaardigd zijn.
8 CMT 28 september 1972, NJ 1973, 270, Anders NLR, aant. 3 op art. 272 Sr Pro, suppl. 100, die hier niet een geval van schending van de geheimhoudingsplicht ziet.
9. Kritisch over deze ontwikkeling Verburg, a.w. blz. 158, die wijst op het gevaar dat ouders die hun kind hebben mishandeld niet meer met het kind naar de dokter zullen gaan wanneer zij hebben te vrezen dat hij over mishandeling van het kind niet zwijgt.
10 Zie ook Leenen, a.w., blz. 229, 230, Sluijters, a.w., blz. 1. Zie Kamerstukken II 1987-1988, 19522, nr. 7, blz. 78 e.v. over de problemen die kunnen ontstaan door eveneens in art. 6 EVRM Pro voorgeschreven openbaarheid van de behandeling.
11 Zie Hazewinkel-Suringa, a.w., blz. 173 ten aanzien van een verschoningsgerechtigde geheimhouder die zich vanwege met spreken gediende hogere belangen niet op zijn verschoningsrecht beroept. Kennelijk ten aanzien van de onderhavige kwestie ook zo NLR aant. 5 op art. 272 Sr Pro, suppl. 100, waar wordt gesuggereerd dat een door een wettelijk voorschrift voorgeschreven schending van de zwijgplicht in de norm van art. 272 Sr Pro geïncorporeerd moet worden geacht, doch incidentele schendingen een beroep op een rechtvaardigingsgrond opleveren.