Conclusie
Nr. 01503/02 P
Mr. Vellinga
Zitting: 4 februari 2003
Conclusie inzake:
[verdachte=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit diefstal en soortgelijke feiten verkregen voordeel vastgesteld op f. 147.493,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f. 147.493,-- subsidiair 490 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof de door hem opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van f. 147.493,-- subsidiair 490 dagen hechtenis onvoldoende heeft gemotiveerd in het bijzonder voor zover dat voordeel is verkregen door soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr.
4. Het middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat indien een verdachte ter zake van feiten is vrijgesproken hem ter zake van die feiten als soortgelijke feiten in de zin van art 36e lid 2 Sr geen voordeel meer kan worden ontnomen.
5. In HR 13 april 1999, NJ 1999, 483(1), overwoog de Hoge Raad:
"3.2. Het middel voert aan dat nu ter zake van eerstbedoelde feiten in de hoofdzaak vrijspraak is gevolgd, het Hof deze niet in zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel had mogen betrekken.
3.3. Bij de stukken van het geding bevindt zich het arrest van het Hof in de hoofdzaak van 12 mei 1997. De tenlastelegging in die zaak houdt, kort samengevat in, dat de verdachte tezamen met een ander of anderen verschillende handelingen, onder meer het opzettelijk verkopen en afleveren in elk geval het aanwezig hebben, heeft verricht ten aanzien van een hoeveelheid van ongeveer 20 kilogram hashish en/of ongeveer 2,6 kilogram hennep, in elk geval telkens een hoeveelheid van meer dan dertig gram van die stoffen. Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat de verdachte tezamen met een ander aanwezig heeft gehad ongeveer 20 kg hashish en ongeveer 2,6 kg hennep, met vrijspraak van het meer of anders tenlastegelegde. Het heeft derhalve telkens ten aanzien van de primair tenlastegelegde hoeveelheden van de genoemde stoffen het aanwezig hebben bewezen verklaard.
3.4. Het middel faalt. Ten aanzien van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr stelt de wet in dit verband geen ander vereiste dan dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Voorzover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat hier de bewijsvoorschriften van de art. 338 tot Pro en met 344a Sv van toepassing zijn en dat de desbetreffende feiten alleen in de beschouwingen mogen worden betrokken indien deze bewezen zijn verklaard, kan die opvatting dus niet als juist worden aanvaard.
Uit het vorenoverwogene volgt verder dat bovengenoemde partiële vrijspraak er niet aan in de weg staat dat de feiten, bestaande uit het opzettelijk verkopen van bepaalde hoeveelheden hashish en/of hennep op de voet van art. 36e, tweede lid, Sr, bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken."
6. De door het middel voorgestane opvatting is dus niet juist.
7. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat het Hof voor de onderbouwing van de schatting van het door soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik heeft gemaakt van bewijsmiddelen die een veroordeling ter zake van die feiten niet konden dragen. De toelichting op het middel gaat er echter aan voorbij dat voor het ontnemen van door soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel niet is vereist dat deze feiten wettig en overtuigend bewezen zijn (art. 338 Sv Pro) maar voldoende is dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij zijn begaan (art. 36e lid 2 Sr).
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof door voordeel te ontnemen verkregen door "soortgelijke feiten" hoewel verdachte ter zake van die feiten is vrijgesproken, het bepaalde in art. 6 lid 2 EVRM Pro heeft geschonden.
10. Het Hof heeft de betaling aan de Staat bevolen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door diefstal en heling ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld, alsmede door soortgelijke feiten. Ten aanzien van laatstgenoemde feiten heeft het Hof overwogen:
"Voor zover verweerder van een aantal feiten als vermeld op de inleidende dagvaarding nadien in hoger beroep is vrijgesproken, is daarmee nog niet gegeven, dat die feiten, gezien de aard van de verweten gedragingen, in het kader van een ontnemingsprocedure ook niet meer als soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e tweede lid van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt. De terzake geldende wettelijke bepalingen staan hier geenszins aan in de weg. Naast de voorwaarde van de soortgelijkheid heeft daarbij immers slechts te gelden dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat verweerder de betreffende feiten heeft begaan.
Het hof is mitsdien van oordeel dat nog steeds met betrekking tot alle feiten die de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering, onderzocht kan worden, of te dier zake voldoende aanwijzingen in genoemde zin bestaan.
(....)
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, verweerder wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde, van soortgelijke feiten of van andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door verweerder zijn begaan en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
Het hof komt tot het oordeel, dat verweerder niet alleen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door de bewezen verklaarde feiten, hierboven aangeduid als de feiten 1 en 4 primair onder a, (feit 4 subsidiair heeft geen voordeel opgeleverd) , maar dat verweerder ook voordeel heeft verkregen door middel van de na te noemen soortgelijke feiten, alle vervat in de aan verweerder betekende inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd ter terechtzitting van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 7 mei 1998, welke gewijzigde dagvaarding in kopie aan deze uitspraak zal worden gehecht, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan, dat zij door hem zijn begaan."
Als bewijsmiddelen bezigt het Hof een proces-verbaal waarin per bewezenverklaard en per soortgelijk feit berekend wordt hoe groot het voordeel is dat verdachte daardoor heeft verkregen. In dat proces-verbaal is van de soortgelijke feiten aangetekend dat verdachte daarvoor in eerste aanleg is veroordeeld. Voorts zijn per soortgelijke zaak toegevoegd de in het dossier voorhanden bewijsmiddelen(2), die het Hof kennelijk niet tot het wettig en overtuigend bewijs hebben geleid dat verdachte die feiten heeft begaan maar die volgens het Hof wel de conclusie kunnen dragen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat verdachte zich aan die feiten heeft schuldig gemaakt.
12. Het EHRM heeft zich in het arrest Phillips v. the United Kingdom (arrest van 5 juli 2001, Appl. no. 41087/98)(3) uitgelaten over de toepasselijkheid van art. 6 lid 2 EVRM Pro op de Engelse confiscation order. Op grond van de Drug Trafficking Act 1994 kan de Engelse rechter ten laste van iemand die is veroordeeld ter zake van handel in verdovende middelen, een "confiscation order" geven ter zake van door die handel verkregen inkomsten(4). Voor het opleggen van deze "order" is voldoende dat de veroordeelde ooit enige opbrengst uit handel in verdovende middelen heeft ontvangen. Bij de bepaling van de hoogte van het bedrag waarop de "order" wordt bepaald, dient de rechter ervan uit te gaan dat alles wat de veroordeelde heeft bezeten sinds zijn veroordeling of gedurende een periode van zes jaar voor de aanvang van de strafzaak opbrengst is van de handel in verdovende middelen en dat alle kosten die hem in die periode zijn opgekomen, zijn betaald uit de opbrengst van die handel. Tegenbewijs tegen dit wettelijk vermoeden is mogelijk.
13. Onze ontnemingsprocedure is evenals de Engelse ontnemingsprocedure gericht op het ontnemen van door strafbare feiten verkregen voordeel. Noch volgens de Engelse noch volgens de Nederlandse strafwet is ontneming mogelijk zonder strafrechtelijke veroordeling. In Nederland is evenals in Engeland de ontnemingsprocedure een sequeel van de strafprocedure:
"De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan slechts worden opgelegd indien de verdachte is veroordeeld. De procedure waarin over de vordering daartoe wordt geoordeeld, is een sequeel (betreffende een gedeelte van de sanctietoepassing) van de procedure in de eigenlijke strafzaak waarin is uitgemaakt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan en daarvoor kan worden gestraft. In de procedure betreffende de vordering tot ontneming wordt het strafgeding niet dunnetjes overgedaan, maar wordt, naar aanleiding van de uitkomst daarvan, beslist over de vraag of en tot welk bedrag te ontnemen voordeel is genoten. De mogelijke vooringenomenheid ten aanzien van de schuld van de verdachte aan het delict, die in het Hauschildt-arrest het probleem vormt, is ter zake van de mogelijkheid tot ontneming een noodzakelijke voorwaarde die ertoe strekt te waarborgen dat de maatregel slechts kan worden toegepast op personen van wie vaststaat dat zij het feit hebben begaan." (5).
14. Met het bepalen van de omvang van het te ontnemen voordeel springt de Engelse wet iets minder zachtzinnig om dan de Nederlandse omdat de Nederlandse wet anders dan de Engelse niet een wettelijk vermoeden ter zake van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kent. Mogelijk hangt dit samen met het feit dat de in het onderhavige arrest aan de orde zijnde confiscation order is toegesneden op het ontnemen van voordeel verkregen met de handel in verdovende middelen. Een en ander neemt niet weg dat beide procedures sterke trekken van verwantschap vertonen.
15. Het Hof kwam op de volgende gronden tot het oordeel dat art. 6 lid 2 EVRM Pro niet van toepassing is op de Engelse "confiscation order":
"1. In order to determine whether in the course of the confiscation proceedings the applicant was "charged with a criminal offence" within the meaning of Article 6 § 2, the Court must have regard to three criteria, namely the classification of the proceedings under national law, their essential nature, and the type and severity of the penalty that the applicant risked incurring (see the A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland judgment of 29 August 1997, § 39, and, mutatis mutandis, the Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, §§ 27-28).
2. As regards the first of the above criteria - the classification of the proceedings under domestic law - while recent United Kingdom judicial decisions have been divided as to whether the application by the prosecution for a confiscation order amounts to the bringing of a "criminal charge" within the autonomous meaning of Article 6 § 2 (see paragraphs 24-26 above), it is clear that such an application does not involve any new charge or offence in terms of national criminal law. As the Lord Chief Justice observed in the Benjafield judgment (paragraph 25 above), "[i]n English domestic law, confiscation orders are part of the sentencing process which follow upon the conviction of the defendant of the criminal offences with which he is charged".
16. Het eerste door het EHRM genoemde criterium, de plaats die de procedure naar nationaal recht inneemt, is ook in Nederlandse rechtspraak aan de orde geweest. In HR 5 december 1995, NJ 1996, 411, m.nt. Sch, werd de ontnemingsprocedure - overeenkomstig de hiervoor weergegeven opvatting van de wetgever - geduid "als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling van straf". Aan die omstandigheid werd een argument ontleend om op de ontnemingsprocedure art. 6 lid 2 EVRM Pro toepasselijk te achten. Naar uit r.o. 32 in de zaak Phillips valt op te maken, ziet het Europese Hof in die omstandigheid juist een reden om niet te spreken van een nieuwe "criminal charge"(6) en dwingt die omstandigheid er dus niet toe art. 6 lid 2 EVRM Pro op de ontnemingsprocedure van toepassing te achten(7).
17. Voor de Nederlandse ontnemingsprocedure geldt op overeenkomstige wijze als voor de Engelse dat degene tegen wie een vordering tot ontneming wordt ingesteld, naar Nederlands recht niet wordt betrokken in een nieuwe strafzaak maar in een sequeel van de oorspronkelijke strafprocedure. De ontnemingsprocedure is er immers niet op gericht vast te stellen of een strafbaar feit is begaan maar om te bepalen welk bedrag aan de veroordeelde op grond het feit of de feiten waarvoor hij veroordeeld is, moet worden ontnomen. De positie die de ontnemingsprocedure in het Nederlandse rechtsstelsel inneemt, wijst dus niet op toepasselijkheid van art. 6 lid 2 op Pro de Nederlandse ontnemingsprocedure.
18. Het Hof overweegt ten aanzien van de toetsing aan de andere twee door hem genoemde criteria - de "essential nature" van de procedure en "the type and severity of the penalty that the applicant risked incurring"- vervolgens:
"33. Turning to the second and third relevant criteria - the nature of the proceedings and the type and severity of the penalty at stake - it is true that the assumption required by the 1994 Act, that all property held by the applicant within the preceding six years represented the proceeds of drug trafficking, required the national court to assume that he had been involved in other unlawful drugs-related activity prior to the offence of which he was convicted. In contrast to the usual obligation on the prosecution to prove the elements of the allegations against the accused, the burden was on the applicant to prove, on the balance of probabilities, that he acquired the property in question other than through drug trafficking. Following the judge's inquiry, a substantial confiscation order - GBP 91,400 - was imposed. If the applicant failed to pay this amount he was to serve an extra two years' imprisonment, consecutive to the nine year term he had already received in respect of the November 1995 offence.
4. However, the purpose of this procedure was not the conviction or acquittal of the applicant for any other drugs-related offence. Although the Crown Court assumed that he had benefited from drug-trafficking in the past, this was not, for example, reflected in his criminal record, to which was added only his conviction for the November 1995 offence. In these circumstances, it cannot be said that the applicant was "charged with a criminal offence". Instead, the purpose of the procedure under the 1994 Act was to enable the national court to assess the amount at which the confiscation order should properly be fixed. The Court considers that this procedure was analogous to the determination by a court of the amount of a fine or the length of a period of imprisonment to impose upon a properly convicted offender. This, indeed, was the conclusion which it reached in its Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995 (Series A no. 307-A) when, having examined the reality of the situation, it decided that a confiscation order constituted a "penalty" within the meaning of Article 7."
19. Vergelijken we het wezen van de Nederlandse ontnemingsprocedure met dat van de Engelse, dan valt op, dat de wijze waarop het voordeel volgens het Engelse recht wordt vastgesteld tot op zekere hoogte een zwaardere last op de schouders van de veroordeelde legt dan de wijze waarop dit volgens het Nederlandse recht geschiedt. Wil volgens het Nederlandse recht voordeel van andere feiten dan verkregen door het bewezenverklaarde feit worden ontnomen, dan moet het - voor zover hier van belang - gaan om soortgelijke feiten(8), "waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan" (art. 36e lid 2 Sr). Die eis kent het Engelse recht niet. Een rigoureuze verplaatsing van de bewijslast van het openbaar ministerie naar de veroordeelde ligt in het Nederlandse systeem niet besloten.
20. Wat betreft "the type and severity of the penalty at stake" valt op dat de Nederlandse procedure niet zover gaat dat het te ontnemen bedrag in beginsel wordt bepaald door de waarde van al het vermogen, dat de veroordeelde heeft bezeten in de periode van zes jaar voorafgaand aan zijn veroordeling en hetgeen hij ten tijde van de veroordeling bezit. Daarentegen is de volgens het Nederlandse recht op te leggen vervangende hechtenis - maximaal zes jaar (art. 24d Sr) - drie keer zo hoog als de Engelse(9).
21. Wat hiervan - aldus het EHRM - ook moge zijn, het doel van de procedure is doorslaggevend. De Nederlandse ontnemingsprocedure is evenmin als de Engelse gericht op veroordeling of vrijspraak ter zake van een ander feit dan waarvoor de betrokkene reeds is veroordeeld. Centraal staat de vraag naar de omvang van het te ontnemen voordeel. Mijns inziens wordt dit niet anders wanneer de ontnemingsprocedure er mede toe strekt voordeel te ontnemen verkregen uit soortgelijke feiten dan wel uit feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Het blijft in de ontnemingsprocedure immers gaan om het bepalen van de hoogte van het te ontnemen voordeel en niet om de vraag of de betrokkene nog andere strafbare feiten heeft begaan dan die waarvoor hij reeds is veroordeeld.
22. Op grond van het voorgaande kunnen we zeggen dat art. 6 lid 2 zich Pro in zijn algemeenheid niet uitstrekt over de ontnemingsprocedure. Maar deze conclusie ontslaat niet van de plicht na te gaan of de omstandigheden van het onderhavige geval desondanks meebrengen dat art. 6 lid 2 in Pro het onderhavige geval van toepassing is. In de zaak Phillips wordt immers ook overwogen:
"The Court has also considered whether, despite its above finding that the making of the confiscation order did not involve the bringing of any new "charge" within the meaning of Article 6 § 2, that provision should nonetheless have some application to protect the applicant from assumptions made during the confiscation proceedings.
However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge (see, for example, the Minelli v. Switzerland judgment of 25 March 1983, Series A no. 62, § 30, the Sekanina v. Austria judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-A, and the Allenet de Ribemont v. France judgment of 10 February 1995, Series A no. 308), the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 28 above (see the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, § 90)"
23. Het EHRM heeft zich in een reeks van zaken uitgelaten over de vraag of door de rechter gebezigde overwegingen en/of gegeven beslissingen moeten worden opgevat als een "charge of a criminal offence". Het EHRM laat zijn antwoord in de kern van de zaak steeds afhangen van de vraag of de nationale rechter zich louter heeft beperkt tot het uiten van verdenking of dat hij verder is gegaan en zich heeft uitgelaten over iemands "guilt". Bij de beantwoording van voormelde vraag spelen vele elementen een rol. Ik noem enkele: is er al dan niet een voorafgaande vrijspraak, bezigt de nationale rechter ter onderbouwing van zijn oordeel bewijsmiddelen, heeft hij zelfstandig onderzoek naar iemands "guilt" verricht, hoe ingrijpend is de door de gebezigde overwegingen gegeven beslissing.
24. Met betrekking tot de reikwijdte van de onschuldpresumptie zette het EHRM de toon in het arrest Minelli v. Zwitserland (EHRM 25 maart 1983, NJ 1986, 698, m.nt. EAA). Minelli werd vervolgd wegens smaad vanwege een artikel dat hij had geplaatst in de "National Zeitung. Vervolging wegens smaad is afhankelijk van een aanklacht ("Strafantrag") van de getroffene. Uiteindelijk ontsnapte Minelli aan een strafrechtelijke veroordeling omdat de zaak verjaard was. Dit weerhield de Zwitserse rechter er niet van, Minelli te veroordelen in een groot deel van de gerechtelijke kosten en in de kosten, gemaakt door de particuliere aanklagers. Daarbij liet de Zwitserse rechter zich leiden door het oordeel dat het gewraakte artikel van dien aard was dat het hoogst waarschijnlijk tot een veroordeling van Minelli zou hebben geleid. In dat verband verwees de Zwitserse rechter naar twee zaken, die op hetzelfde feit betrekking hadden en die wel tot een veroordeling hadden geleid. Naar het oordeel van het EHRM was dusdoende de onschuldpresumptie geschonden omdat de Zwitserse rechter "se livrait a des appreciations incompatibles avec le respect de la présomption d'innocence".Immers:
"37. Aux yeux de la Cour, la présomption d'innocence se trouve méconnué d'un prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable.( ... ) "
25. Beter verging het enige beslissingen van de Duitse rechter in zaken waarin de afwijzing van een verzoek tot vergoeding van kosten aan de orde was. Englert (EHRM 25 augustus 1987, 9/1986/107/155) werd verdacht van diverse strafbare feiten begaan in een korte periode. Hij werd daarvoor vervolgd. De Duitse rechter bepaalde dat de vervolging ter zake van één strafbaar feit gestaakt kon worden omdat daarvan geen wezenlijke bijdrage aan de hoogte van de aan Englert op te leggen straf viel te verwachten. De rechter bepaalde dat de kosten van de procedure door de Staat dienden te worden gedragen maar liet zich niet uit over de kosten die Englert had moeten maken. Voorts weigerde hij Englert een vergoeding toe te kennen voor de tijd die hij vanwege het feit, waarvan de vervolging werd gestaakt, in preventieve hechtenis had doorgebracht.
26. Bij de beantwoording van de vraag of art. 6 lid 2 EVRM Pro geschonden overwoog het Hof eerst dat art. 6 lid 2 EVRM Pro niet voorziet in vergoeding van de kosten van een strafprocedure of vergoeding van door preventieve hechtenis geleden schade. Vervolgens koos het Hof onder verwijzing naar de zaak Minelli het daarin reeds gedeeltelijk verwoorde uitgangspunt:
37. Nevertheless, a decision whereby compensation for detention on remand and reimbursement of an accused's necessary costs and expenses are refused following termination of proceedings may raise an issue under Article 6 § 2 (art. 6-2) if supporting reasoning which cannot be dissociated from the operative provisions (see the same judgment, p. 18, § 38) amounts in substance to a determination of the accused's guilt without his having previously been proved guilty according to law and, in particular, without his having had an opportunity to exercise the rights of the defence (ibid., § 37).
De motivering van de beslissing van de Duitse rechter vat het EHRM al volgt samen:
"39. The Heilbronn Regional Court refused to award Mr. Englert's necessary costs and expenses against the Treasury. Mr. Englert's counsel had indicated that his client was willing to pay his own costs; furthermore, the Regional Court stated, "it would have been fair, having regard to all the circumstances of the case, to order [him to bear them]" - for "the same reasons ... as justify the refusal of compensation for the time spent in detention on remand" (see paragraph 17 above). In this connection, the Regional Court found that "in the light of the course of the trial so far, the circumstances rebutting the presumption of innocence are ... so overwhelming that a conviction is clearly more likely than an acquittal". Lastly, "it was [the defendant's] own actions that gave rise to the strong suspicion that he had committed a crime of extortion with menaces" (ibid.)"
Deze motivering verstaat het Europese Hof als volgt:
"The court thereby meant to indicate, as it had to for the purposes of the decision to be taken, that there were still strong suspicions concerning Mr. Englert, who by his own behaviour had caused the criminal proceedings to be taken against him. Even if the terms used were ambiguous and unsatisfactory, the court confined itself in substance to noting the existence of "reasonable suspicion" that the defendant had "committed an offence" (Article 5 § 1 (c) of the Convention) (art. 5-1-c). On the basis of the evidence, the decision described a "state of suspicion" and did not contain any finding of guilt. In this respect it contrasts with the decisions the Court considered in the Minelli case ( ... )
De Duitse rechter had zich dus weten te beperken tot het uiten een van verdenking. Met het oog op de vraag of art. 6 lid 2 geschonden Pro is acht het Hof voorts van belang dat Englert anders dan Minelli geen straf of verkapte straf(10) was opgelegd:
"40. ( ... ) In this respect too, the instant case very clearly differs from the Minelli case, ( ... ). The Swiss courts had directed that Mr. Minelli should bear part of the costs of the proceedings and had ordered him to pay the private prosecutors compensation in respect of their expenses ( ... ), thus treating him as guilty.
( ... )
The competent court, acting on an equitable basis and having regard, among other things, to the strong suspicions which seemed to it to exist concerning him, did not impose any sanction on him but merely refused to order that the said costs and expenses or any compensation should be paid out of public funds. And, as the Court has already pointed out, the Convention - more particularly Article 6 § 2 (art. 6-2) - does not oblige the Contracting States, where a prosecution has been discontinued, to indemnify a person "charged with a criminal offence" for any detriment he may have suffered."
In dezelfde geest besliste het EHRM in de zaken Nölckenbockhoff (EHRM 25 augustus 1987, Appl. nr. 10300/83) en Lutz v.Duitsland (EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 937, m.nt. EAA).
27. In de zaak van Sekanina tegen Oostenrijk liep het anders (EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1, m.nt. Kn). Sekanina was door een jury vrijgesproken ( van moord). Na de vrijspraak vroeg hij vergoeding van ten behoeve van zijn verdediging gemaakte kosten en van schade geleden ten gevolge van door hem ondergane detentie. Het verzoek tot schadevergoeding werd afgewezen. Aan deze beslissing legde de Oostenrijkse rechter ten grondslag dat de jury Sekanina weliswaar had vrijgesproken maar dat daarmee nog niet was gezegd dat jegens hem geen verdenking meer bestond. Voor het bestaan van die verdenking verwees de Oostenrijkse rechter gespecificeerd naar de inhoud van een groot aantal bewijsmiddelen. Gaf het EHRM in Englert e.a. reeds aan dat de door de Duitse rechter geuite verdenkingen op weinig sympathie van het Hof konden rekenen, in de zaak Sekanina meende het Hof dat de Oostenrijkse rechter echt te ver was gegaan en zich had uitgelaten over de "guilt" van Sekanina. Het EHRM wijst er in dit verband op dat de zaak Sekanina reeds hierin verschilt van Englert e.a. dat Sekanina was vrijgesproken. De overwegingen van de Oostenrijkse rechter typeert het Hof in par. 29 als volgt:
"After having drawn up a comprehensive list of items of evidence against Mr Sekanina, in its view not refuted during the trial, and after having carefully examined the statements of various witnesses, it concluded: "the jury took the view that the suspicion was not sufficient to reach a guilty verdict; there was, however, no question of that suspicion's being dispelled"."
Een dergelijke overweging kon niet door de beugel. Want:
30 ( ... ) The voicing of suspicions regarding an accused's innocence is conceivable as long as the conclusion of criminal proceedings has not resulted in a decision on the merits of the accusation. However, it is no longer admissible to rely on such suspicions once an acquittal has become final. Consequently, the reasoning of the Linz Regional Court and the Linz Court of Appeal is incompatible with the presumption of innocence."
28. Hiermee was aan de Oostenrijkse praktijk, zoals deze bleek uit de zaak Sekanina nog geen einde gekomen. In de zaak Rushiti v. Oostenrijk ( EHRM 21 maart 2000, Appl. no. 28389/95) moest het EHRM zich opnieuw buigen over de vraag of art. 6 lid 2 EVRM Pro geschonden was nu de rechter zich bij de afwijzing van een na vrijspraak gedaan verzoek tot vergoeding van door de strafzaak geleden schade liet leiden door overwegingen waaruit sprak dat ondanks de vrijspraak verdenking jegens Rushiti was blijven bestaan. Het EHRM vat eerst zijn rechtspraak nog eens samen:
"28. As to the merits of the complaint, the Court recalls its case-law on the interpretation of the presumption of innocence in comparable cases relating to compensation proceedings for detention on remand. In the Englert and Nölckenbockhoff cases, the Court found that, following the discontinuation of criminal proceedings, statements which described a state of suspicion - as opposed to statements which amount to a determination of the accused's guilt - were compatible with the presumption of innocence (see the Englert and Nölckenbockhoff v. Germany judgments of 25 August 1987, Series A no. 123, pp. 54-55, §§37-39, and pp. 79-81, §§ 37-39). In these cases the criminal proceedings were discontinued without a formal acquittal. In the subsequent Sekanina(11) case, the Court found that "the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is conceivable as long as the conclusion of criminal proceedings has not resulted in a decision on the merits of the accusation. However, it is no longer admissible to rely on such suspicions once an acquittal has become final" (see the Sekanina judgment, cited above, p. 15-16, § 30). In that case, Mr. Sekanina was acquitted by a final judgment after a full hearing of his case"
29. Vervolgens laat het EHRM er - in een overweging waaruit een zekere ergernis spreekt - geen misverstand over bestaan dat het uiten van verdenking na vrijspraak niet geoorloofd is:
"31( ... ) The Court cannot but affirm the general rule stated in the Sekanina judgment that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible. The Court, thus, considers that once an acquittal has become final - be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 - the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence."
Het EHRM heeft zijn uitspraak nog eens herhaald in een viertal zaken tegen Oostenrijk: Lamanna (10 juli 2001, Appl. nr. 28923/95), Weixelbraun (20 december 2001, Appl. nr. 33730/9), Vostic (17 oktober 2002, appl. nr. 38549/79) en Demir (5 november 2002, Appl. nr. 35437/97).
30. In de zaak van Böhmer tegen Duitsland (3 oktober 2002, Appl. nr. 37568/97(12) kon een beslissing van de Duitse rechter in de ogen van het EHRM geen genade vinden. Böhmer was veroordeeld tot een voorwaardelijke vrijheidsstraf. Gedurende de proeftijd werd Böhmer aangehouden wegens het plegen van misdrijven. Hij werd daarvoor vervolgd. Op het moment dat werd beslist over tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling was hij voor die misdrijven nog niet veroordeeld. De rechter die moest oordelen over de tenuitvoerlegging, wilde de uitkomst van de strafzaak niet afwachten maar onderzocht zelf of Böhmer die misdrijven had begaan. Daartoe hoorde hij getuigen. Op grond van de overtuiging dat Böhmer die misdrijven had begaan - een voorwaarde voor tenuitvoerlegging - beval hij deze vervolgens. Het EHRM vat eerst de uitgangspunten van zijn beslissing nog eens samen:
5. The presumption of innocence will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning suggesting that the court or the official regards the accused as guilty ( ... ).
6. Once an accused has properly been proved guilty of a particular criminal offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about an accused's personality as part of the sentencing process, unless they are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new charge within the autonomous meaning of the Convention ( ... )
De onderhavige tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf levert geen schending van art. 5 lid1 onder a EVRM op. Daarom brengt de beslissing van de Duitse rechter niet zonder meer schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro mee. Dat kan in het concrete geval anders zijn. Daarom onderzoekt het EHRM, na er op gewezen te hebben dat de wijze waarop de rechter zich uitdrukt van wezenlijk belang is, de gronden die de Duitse rechter aan zijn beslissing ten grondslag legde. Daar wringt de schoen:
"7. The Court notes that the Hamburg Court of Appeal confirmed the first-instance decision to revoke the suspension of a prison sentence imposed upon the applicant in previous criminal proceedings. According to the Court of Appeal, the applicant had not fulfilled the expectations upon which the suspension of his sentence was based, as he committed new offences during the period of suspension. In this respect, the court, having taken evidence, found that "it had been able to obtain certainty that the applicant was guilty of fraud to the detriment of witness ... [H.] (section 263 of the Penal Code)". The Court of Appeal concluded that, in these circumstances, the strict conditions were met for considering an offence, prior to final conviction, as a reason for revoking a suspension. In cases as the present one, awaiting the final conviction would, on account of the considerable possibilities of delay, lead to the unbearable result that criminal offenders could commit further offences during the probationary period without any risk of suffering disadvantages."
( ... )
"8. In the Court's opinion, the Court of Appeal, sitting as court supervising the execution of sentences, had assumed the role of the Hamburg District Court, the competent trial court, and had unequivocally declared that the applicant was guilty of a criminal offence. That is evidenced by the clear phrasing that it had obtained "certainty" that the applicant had committed fraud to the detriment of the witness Mr H. This conclusion is further supported by facts that the Court of Appeal opted for the taking of evidence under section 308 of the Code of Criminal Procedure and proceeded to a substantial and detailed evaluation of the probative value of the statements made by the witnesses in its decision. Indeed, the Government argue that the Court of Appeal proceeded in the same manner as the trial court in the main proceedings would have done.
Daarbij merkt het EHRM op dat tenuitvoerlegging moet worden gelijkgesteld met het opleggen van een straf:
"9 ( ... ) With its decision to revoke the suspension of the applicant's prison sentence under the initial conviction, the Court of Appeal drew penal consequences from the new criminal offence and imposed a disadvantage upon the applicant that, in the Court's view, equates with a penalty."
Leggen we deze zaak naast Sekanina en Rushiti e.a. dan valt op dat de Duitse rechter hier niet een gegeven vrijspraak in twijfel trok maar vooruitliep op een uitspraak van de rechter die moest oordelen over de vraag of Böhmer zich aan de nieuwe misdrijven had schuldig gemaakt. Daar staat weer tegenover dat aan Böhmer een (verkapte) straf werd opgelegd hetgeen in Sekanina en Rushiiti e.a. niet het geval was. De zaken Böhmer en Sekanina komen in zoverre overeen dat in beide zaken op grond van bewijsmiddelen wordt vastgesteld dat de betrokkene de feiten heeft gepleegd.
31. Teneinde de onderhavige zaak in de casuïstisch getinte rechtspraak van het EHRM een plaats te geven, vat ik de grote lijnen in de rechtspraak van het EHRM t.a.v. art. 6 lid 2 EVRM Pro nog eens schematisch samen:
geen schen- schending 6 lid 2
ding
6 lid 2
- geen - geen
vooraf- vooraf-
gaande gaande
beslissing beslissing
over “guilt” over “guilt”,
- vooraf- - vooraf- - vooraf- - vooraf- gaande gaande gaande gaande
beslissing beslissing beslissing beslissing
over “guilt”, over “guilt”, over “guilt”, over “guilt”,
vrijspraak vrijspraak vrijspraak vrijspraak
vooruitlo-
pend op
beslissing
strafrechter
- verdenking - verden- - verden- - verden- - verden- - verden-
geuit king king king king king
geuit geuit geuit geuit geuit
- gerefe-
reerd aan
oordeel
jury “niet
voldoende
bewijs”
- gerefe- - gerefe- - gerefe- - gerefe-
reerd aan reerd aan reerd aan reerd aan
bewijsmid- bewijsmid- bewijsmid- bewijsmid-
delen delen delen delen
- onthou- - onthou- - onthou-
ding van ding van ding van
schadever- schadever- schadever-
goeding goeding goeding
vergoeding andere andere
kosten slo. “verkapte” “verkapte”
opgelegd straf(13) straf
Englert X
Sekanina, X
Rushiti e.a. X
Minelli X
Böhmer X
onderhavige zaak X
32. Terug naar de onderhavige zaak. "Soortgelijke feiten" kunnen slechts dan voldoende basis voor de bepaling van de hoogte van het te ontnemen bedrag zijn wanneer er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Het Bossche Hof heeft op, in het arrest overeenkomstig het bepaalde in art. 511f Sv opgenomen, bewijsmiddelen gebaseerd dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde soortgelijke feiten heeft begaan als waarvoor hij is veroordeeld. De vraag is nu of het arrest daarmee een vaststelling van "guilt" aan die feiten inhoudt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de veroordeelde ter zake van die soortgelijke feiten was vrijgesproken.
33. Het Hof heeft geconstateerd dat er ondanks de vrijspraak wel degelijk zoveel bewijs aanwezig is dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken door hem zijn begaan. Een dergelijke redenering impliceert het formuleren van een verdenking jegens de veroordeelde ter zake van de feiten waarvan hij is vrijgesproken. Dat lijkt zich niet te kunnen verdragen met het hiervoor aangehaalde standpunt van het EHRM als verwoord in par. 31 van de zaak Rushiti. Daar komt nog bij dat het Hof zich heeft gebaseerd op bewijsmiddelen die kennelijk niet voldoende waren voor een veroordeling en dat het oordeel van het Hof leidt tot een voor de veroordeelde zo bezwarende beslissing, dat deze als "penalty" in de zin van art. 7 lid 1 EVRM Pro moet worden opgevat(14). Wordt ook nog in aanmerking genomen dat het Bossche Hof zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de soortgelijke feiten door de veroordeelde zijn begaan mede heeft gebaseerd op een veroordelend, later door het Hof vernietigd vonnis van de Rechtbank, dan lijkt mij de conclusie dat het Hof art. 6 lid 2 EVRM Pro heeft geschonden onontkoombaar.
34. Knigge(15) meent, dat de overwegingen van het EHRM in de zaak Sekanina aldus moeten worden verstaan, dat het gezag van gewijsde van de gegeven vrijspraak niet in de weg staat aan een nieuw proces, waarin de rechten van de verdediging wederom in volle omvang kunnen worden uitgeoefend. Ook Van Dijk en Van Hoof lijken er zo over te denken. Zij wijzen er onder aanhaling van de zaken Englert e.a. en Sekanina op(16) dat art. 6 lid 2 in Pro een procedure waarin vergoeding van door een strafzaak geleden schade geweigerd wordt, aan de orde komt "if the supporting reasons amount in substance to a determination of the accused's guilt without his having previously been proved guilty according to law, in particular without having had an opportunity to exercise the right of defence". Daarom moet de vraag onder ogen worden gezien of overwegingen die in de zaken Minelli, Sekanina, Rushiti e.a. de toets der kritiek niet konden doorstaan geen schending van de onschuldpresumptie meebrengen indien deze overwegingen tot stand komen nadat er een proces is gevoerd waarin de betrokkene zijn verdedigingsrechten volledig tot haar recht heeft kunnen laten komen. In dit verband wijs ik ook nog op de manier waarop het EHRM - onder verwijzing onder meer naar de zaak Allenet de Ribemont v. Frankrijk(17) het doel van de onschuldpresumptie omschrijft:
"to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant's guilt without him having previously been proved guilty according to law "
35. In het licht van hetgeen het EHRM overwoog in de zaak Rushiti e.a. deel ik Knigges opvatting, dat een dergelijke ontsnapping aan schending van de onschuldpresumptie niet mogelijk is in een procedure die in feite een onderdeel vormt van een proces dat tot de vrijspraak leidde. Een andere opvatting zou mijn inziens niet verenigbaar zijn met de stelligheid waarmee het EHRM het uiten van verdenkingen ondanks vrijspraak onverenigbaar oordeelt met de onschuldpresumptie. Ook al heeft de veroordeelde in de ontnemingsprocedure zijn verdedigingsrechten ten volle kunnen uitoefenen, dan neemt dit dus niet weg dat het uiten van verdenkingen jegens hem ter zake van feiten waarvan hij in de aan de ontnemingsprocedure voorafgaande strafzaak is vrijgesproken schending van de in art. 6 ld Pro 2 EVRM neergelegde presumption of innocence inhoudt(18).
36. Het voorgaande betekent dat art. 6 lid 2 EVRM Pro het bepaalde in art. 36e lid 2 Sr voor zover deze bepaling - zoals de Hoge Raad heeft uitgemaakt(19)- de mogelijkheid biedt tot het ontnemen van voordeel verkregen door "soortgelijke misdrijven" ook al is van die misdrijven in de aan de ontnemingsprocedure voorafgaande strafzaak vrijgesproken, tot een dode letter maakt(20). De mogelijkheid voor "soortgelijke feiten" wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen is daarmee beperkt tot feiten die niet zijn tenlastegelegd, zoals de in de Memorie van toelichting op art. 36e lid 2 Sr genoemde ad informandum gevoegde feiten of andere feiten die blijken uit het proces-verbaal(21). Voor een op "opbrengstmaximalisatie" gerichte officier van justitie is het dus zaak goed na te gaan wat de gevolgen zijn van zijn tenlastelegging. Een officier van justitie die erop uit is zoveel mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen doet er goed aan de tenlastelegging te beperken tot die feiten die naar verwachting niet tot bewijsproblemen zullen leiden. Zo keert de hantering van art. 6 lid 2 EVRM Pro zich uiteindelijk tegen de verdachte doordat er een druk vanuit gaat zoveel mogelijk feiten in de ad informandum-sfeer aan de veroordeling te laten meewerken.
37. Voor de goede orde meld ik nog dat het EHRM in de zaak Phillips tot de conclusie kwam dat art. 6 lid 2 EVRM Pro niet was geschonden maar dat de onschuldpresumptie in het kader van art. 6 lid Pro 1, dat het EHRM op de Engelse ontnemingsprocedure wel van toepassing achtte, nog wel een zekere rol kon spelen. Zie over de vragen die dit oproept Borgers, DD 20001, blz. 1014 e.v. Ik ga daarop niet verder in nu het middel uitsluitend klaagt over schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro en ik aan toetsing aan art. 6 lid 1 EVRM Pro gezien de door mij aangenomen schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro niet toekom.
38. Het middel slaagt.
39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
1 In deze lijn ook HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, m.nt. JR
2 In het proces-verbaal waarin het voordeel wordt berekend wordt voor zaak 17 verwezen naar het hoofddossier blz. 2516 - 2743. Mij lijkt dat dit moet zijn blz. 2516 t/m blz. 2643.
3 Dit arrest is uitgebreid besproken door Borgers in DD 2001, blz. 1017 e.v. Zie ook EHRC 2001, nr. 56, nt. T. van Kampen
4 Zie hierover nader Keyser-Ringnalda, Boef en buit, Gouda Quint 1994, blz. 201 e.v.
5 Kamerstukken II, 1991-1992, 21504, nr. 8, blz. 17, 18
6 Zie voor kritiek op deze opvatting Borgers, DD 2001, blz. 1020.
7 Anders dan naar aanleiding van het arrest Raimondo (EHRM 22 februari 1994, NJ 1995, 166) wel is verondersteld (Knigge in zijn noot bij NJ 1995, 166, Schalken in zijn noot bij NJ 1996, 411) is het kennelijk niet zo, dat het preventieve karakter van de in de zaak Raimondo aan de orde zijnde maatregel (preventief beslag en verbeurdverklaring voorafgaande aan de strafzaak) het Europese Hof heeft bewogen deze niet onder het bereik van art. 6 lid 2 EVRM Pro te laten vallen.
8 Feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het bewezenverklaarde feit: Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, blz. 21, 22
9 Volgens het wetsvoorstel tot aanpassing van de ontnemingswetgeving wordt de vervangende hechtenis vervangen door lijfsdwang, op te leggen als blijkt dat het te ontnemen bedrag niet geheel kan worden verhaald: Kamerstukken II 2001-2002, 28079, nr. 1 - 2, ontwerp art 577c Sv
10 De door Alkema in zijn noot bij EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 937 gegeven omschrijving van "a measure that can be equated with a penalty".
11 EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1, m.nt. Kn
12 EHRC 2002, nr. 97, m.nt. Mols
13 Ik heb de vergoeding van kosten aan het slachtoffer afgesplitst van andere vormen van verkapte straf zoals de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke veroordeling (Böhmer), de confiscation order (Welch) en de ontneming, omdat in laatstgenoemde groep gevallen een vrijheidsstraf ten uitvoer wordt gelegd of - bij niet-betaling - ten uitvoer kan worden gelegd.
14 Welch v. Het Verenigd Koninkrijk EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606, nt. Kn t.a.v. de Engelse confiscation order en de conclusie die Knigge in zijn noot en Borgers, a.w. blz. 110 e.v. uit dat arrest voor de Nederlandse ontnemingsmaatregel trekken. Zo waarschijnlijk ook Keulen, a.w., blz. 71
15 Noot bij NJ 1994, 1, punt 4
16 Theory and practice of the European convention on human rights, Kluwer Law International, derde druk
17 EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523, m.nt. EJD, Series A no. 308, p. 16, § 35
18 Zie ook Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg, blz. 177 onder verwijzing naar de noot van Knigge onder de zaak Sekanina (NJ 1994, 1): de rechter mag zich na een vrijspraak niet meer uitlaten over 'any suspicion of guilt' , laat staan de 'guilt' nogmaals vaststellen ook al zou hij de wettelijke voorschriften en de rechten van de verdediging in acht nemen.
19 HR 13 april 1999, NJ 1999, 483, HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, m.nt. JR
20 Zo ook Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg 2001, blz. 175 e.v. op grond van de zaken Sekanina en Rushiti. Ook Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht,Gouda Quint 1999, blz. 70 ziet in de vaststelling dat soortgelijke feiten zijn begaan een vaststelling van schuld in de zin van art. 6 lid 2 EVRM Pro.
21 Kamerstukken II, 1991-1992, 21504, nr. 3, blz. 11, 12