Conclusie
Nr. 37.611
Mr Van Kalmthout
Derde kamer A
Vennootschapsbelasting 1996/97
3 december 2002
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Korte beschrijving van de zaak
1. Het gaat in deze zaak om de behandeling van een valutawinst, behaald op een vordering die zeer kort na haar ontstaan is aangewend voor de verwerving van een deelneming in een buitenlandse vennootschap. De belangrijkste feiten zijn als volgt.
(i) Belanghebbende, X B.V., is opgericht op 1 november 1996. Zij behoort tot een Australisch verzekeringsconcern, de A-groep.
(ii) De oprichting van belanghebbende was onderdeel van een reorganisatie van de Engelse tak van de A-groep, die in november 1996 heeft plaatsgevonden. De reorganisatie is uitgevoerd aan de hand van een stappenplan dat gedetailleerd was beschreven in een document, getiteld "Procedures Memorandum"(1).
(iii) Op 11 november 1996 heeft een Engelse vennootschap van de A-groep, F Ltd, een bedrag van £ 1.042.000.000 als eigen vermogen in belanghebbende gestort. De £ 1.042.000.000 was indirect afkomstig van een lening die de A-groep dezelfde dag bij een bank had opgenomen. Een dag later, op 12 november 1996 dus, is F Ltd de enige aandeelhouder van belanghebbende geworden.
(iv) Belanghebbende heeft het bedrag van £ 1.042.000.000 onmiddellijk uitgeleend aan een op Jersey gevestigde groepsvennootschap, G Ltd. Deze vennootschap had uitsluitend als functie zich borg te stellen voor de door de bank verstrekte lening. Belanghebbende zelf kon zich niet borg stellen wegens het bepaalde in artikel 2:207c BW. G Ltd heeft de £ 1.042.000.000 op een depositorekening bij de hiervoor bedoelde bank geplaatst(2).
(v) Op 13 november 1996 heeft belanghebbende van C plc, de moedermaatschappij van de Engelse tak van de A-groep, een aandelenpakket van 95,5% in D Ltd gekocht. De koopprijs beliep £ 1.042.000.000. In verband hiermee heeft G Ltd ook op 13 november 1996 haar schuld aan belanghebbende afgelost, die op haar beurt terstond de verkoopster van de aandelen heeft voldaan.
(vi) Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van de oprichtingsdatum t/m 31 december 1997. De boekjaren daarna zijn gelijk aan het kalenderjaar. Gebruik makend van het bepaalde in artikel 2:362, lid 7, BW heeft belanghebbende haar jaarrekeningen steeds in Engelse ponden opgesteld.
2. Belanghebbende heeft over haar eerste boekjaar aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 2.144.144. Bij het vaststellen van de primitieve aanslag heeft de Inspecteur(3) dit belastbaar bedrag gecorrigeerd tot ƒ 20.465.291. Een van de correcties bestaat in de bijtelling van een valutawinst van ƒ 15.109.000, zijnde de vermeerdering van de guldenswaarde van £ 1.042.000.000 in de periode 11 november t/m 13 november 1996. Het door belanghebbende tegen de aanslag gemaakte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen.
In beroep heeft belanghebbende de zo-even bedoelde correctie op verschillende gronden bestreden. Het Hof Amsterdam heeft het beroep echter ongegrond verklaard(4).
Van de uitspraak van het Hof is belanghebbende in cassatie gekomen. Zij heeft zes middelen van cassatie voorgedragen. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Cassatiemiddel I
3. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 13 december 1996, Stb. 651, luidt artikel 7, lid 5, Wet Vpb 1969, voor zover hier van belang:
"Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld in welke gevallen de inspecteur onder door hem te stellen voorwaarden de belastingplichtige op zijn verzoek kan toestaan het belastbare bedrag te berekenen in een andere geldeenheid dan de gulden(5). (...) De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking."
Artikel 7, lid 5, Wet Vpb 1969 is uitgewerkt in de Regeling functionele valuta(6).
Hoewel artikel 7, lid 5, pas gelding heeft voor boekjaren die zijn aangevangen op of na 24 december 1996, verdedigt cassatiemiddel I de opvatting dat het belanghebbende is toegestaan haar belastbare bedrag reeds over het boekjaar 1996/97 - aangevangen op 1 november 1996 - te berekenen in Engelse ponden, in plaats van in Nederlandse guldens. Het middel baseert deze opvatting op goed koopmansgebruik, als bedoeld in artikel 9 Wet Pro IB 1964.
4. De vraag in welke geldeenheid een belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting zijn belastbare bedrag moet of mag bepalen, raakt in de eerste plaats de zogenoemde totale winst van die belastingplichtige. Daarmee heeft goed koopmansgebruik niet van doen. Ook afgezien hiervan kan de door het middel verdedigde rechtsopvatting mijns inziens niet als juist worden aanvaard. Ik onderschrijf hetgeen Van der Geld heeft opgemerkt met betrekking tot het recht geldend tot 24 december 1996(7):
"(...) Hoezeer bedrijfseconomische inzichten de resultaatbepaling in vreemde valuta (onder voorwaarden) toestaan, toch moet de conclusie zijn dat naar positief recht zo'n resultaatbepaling in vreemde valuta fiscaal in Nederland niet is toegestaan. De wetten op de inkomstenbelasting en op de vennootschapsbelasting gaan namelijk impliciet doch mijns inziens wel duidelijk uit van de vooronderstelling dat de fiscale winst in Nederlandse guldens wordt bepaald. Dit geldt zowel voor de totale winst als de jaarwinst. (...). De bepaling van de jaarwinst in een andere valuta dan de Nederlandse gulden komt dus mijns inziens in strijd met een aan de Nederlandse fiscale wetgeving ten grondslag liggend uitgangspunt of, in de terminologie van de Hoge Raad in BNB 1957/208, met een aan de belastingwetgeving ten grondslag liggend beginsel.
(...)"
Het middel faalt derhalve.
Cassatiemiddel VI
5. Voor het Hof had belanghebbende primair aangevoerd dat de Inspecteur haar op grond van het gelijkheidsbeginsel moet toestaan het belastbare bedrag over het boekjaar 1996/97 te berekenen in Engelse ponden. In dit verband heeft belanghebbende verwezen naar enkele gevallen waarin andere belastingplichtigen, ressorterend onder andere eenheden van de Belastingdienst - de Belastingdienst/Ondernemingen Q, respectievelijk de Belastingdienst/Grote ondernemingen R - het belastbare bedrag over perioden vóór 1 januari 1997 wèl in een buitenlandse munteenheid mochten bepalen. Volgens de stellingen van belanghebbende, zoals het Hof deze heeft begrepen, is in de genoemde andere gevallen een juiste wetstoepassing achterwege gebleven hetzij als gevolg van een beleid dat is gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van de afzonderlijke eenheden van de Belastingdienst, hetzij als gevolg van een op de betreffende eenheden zelf gevoerd beleid hoewel een behoorlijke taakvervulling vereiste dat tussen de verschillende eenheden van de Belastingdienst onderlinge afstemming plaatsvindt.
6. Omtrent het bestaan van een op hoger niveau gecoördineerd beleid heeft het Hof in de tweede alinea van rechtsoverweging 5.2.4. geoordeeld:
"De inspecteur heeft ter zitting onweersproken gesteld dat voor de regeling inzake de functionele valuta een werkgroep actief was bestaande uit drie medewerkers van eenheden Grote ondernemingen van de Belastingdienst en twee medewerkers van het Ministerie van Financiën, met als doel een gelijke toepassing van de regeling. Voorts heeft hij een viertal beschikkingen overgelegd waarin hij in gevallen als de onderhavige toepassing van de regeling functionele valuta vóór 1 januari 1997 weigerde. Voorts blijkt uit een door belanghebbende bij haar pleidooi overgelegde brief van de staatssecretaris van Financiën (...) dat de staatssecretaris het standpunt van de inspecteur juist acht. Een en ander in aanmerking genomen maakt belanghebbende met het noemen van de gevallen van de inspecteurs van de eenheden Ondernemingen Q en Grote ondernemingen R niet aannemelijk dat de litigieuze beslissingen van deze inspecteurs exponenten zijn van een op een boven het niveau van de lokale inspecteurs gecoördineerd beleid dat erop was gericht toepassing van de regeling functionele valuta op tijdvakken gelegen vóór 1 januari 1997 toe te staan."
De beslissing van het Hof dat een boven het niveau van de lokale inspecteurs gecoördineerd beleid, erop gericht om toepassing van de regeling functionele valuta op tijdvakken gelegen vóór 1 januari 1997 toe te staan, niet aannemelijk is gemaakt, wordt door belanghebbende in cassatie niet aangevochten, ook niet door middel VI.
7. Omtrent het eigen beleid van de Belastingdienst/Ondernemingen Q en dat van de Belastingdienst/Grote ondernemingen R heeft het Hof vervolgens in de derde alinea van rechtsoverweging 5.2.4. geoordeeld:
"Voor zover belanghebbende betoogt dat de beslissingen van de inspecteurs van de eenheden Ondernemingen Q en Grote ondernemingen R een gevolg zijn van op die eenheden gevoerd beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling binnen de Belastingdienst meebrengt dat op het onderhavige punt onderlinge afstemming plaatsvindt, kan het Hof haar daarin niet volgen. Het Hof is, gelet op het vorenoverwogenene, van oordeel dat aannemelijk is dat binnen de Belastingdienst het standpunt werd ingenomen dat de regeling functionele valuta slechts vanaf 1 januari 1997 toepassing kon vinden en dat er geen beleid werd gevormd dat inhield dat toepassing met ingang van een eerder tijdstip zou worden toegestaan. Met dit landelijke beleid zijn de beslissingen van de genoemde inspecteurs in strijd. Deze beslissingen kunnen het landelijke beleid niet opzij zetten, zelfs al zouden de beslissingen zijn gegrond op lokaal beleid te Q en R. Wat betreft de eenheid Grote ondernemingen R heeft de inspecteur overigens nog gesteld dat deze inspecteur, ook lid van de eerder vermelde werkgroep, heeft verklaard dat de eenheid Grote ondernemingen R zich hield aan strikte toepassing van de wettelijke regeling en dat kennelijk in de door belanghebbende aangedragen gevallen om praktische redenen - waarschijnlijk bij ontbreken van materieel belang - van dat beleid is afgeweken. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig."
Tegen deze alinea van rechtsoverweging 5.2.4. keert middel VI zich met de klacht dat het Hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat er een landelijk beleid van de Belastingdienst was, inhoudend dat de regeling functionele valuta slechts vanaf 1 januari 1997 toepassing kon vinden.
8. De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat het middel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak berust. Hij wijst erop dat het Hof slechts heeft overwogen (i) dat binnen de Belastingdienst het standpunt werd ingenomen dat de regeling functionele valuta pas vanaf 1 januari 1997 toepassing kon vinden en (ii) dat er geen beleid werd gevormd dat inhield dat toepassing met ingang van een eerder tijdstip zou worden toegestaan.
Het is mogelijk dat het Hof inderdaad heeft bedoeld dat binnen de Belastingdienst geen landelijk beleid, althans eenheidoverstijgend beleid, is gevormd inhoudend dat de Regeling functionele valuta door belastingplichtigen eerder mocht worden toegepast dan met ingang van 1 januari 1997. Maar als dit werkelijk de gedachtegang van het Hof is geweest, dan is deze mijns inziens niet zuiver. Het welbewust innemen van het standpunt dat geen beleid wordt gevormd, is op zich ook beleid. Het bewuste standpunt dat geen beleid wordt gevormd dat aan belastingplichtigen wordt toegestaan eerder dan vanaf 1 januari 1997 gebruik te maken van de Regeling functionele valuta, is in wezen een beleidsregel welke erop neerkomt dat belastingplichtigen niet wordt toegestaan de Regeling functionele valuta eerder dan vanaf 1 januari 1997 toe te passen. Ik meen dus dat het middel niet kan worden afgedaan met het argument dat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak.
9. Het is tot dusver vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een inspecteur van een bepaalde eenheid van de Belastingdienst in beginsel niet op grond van het gelijkheidsbeginsel gebonden wordt door het handelen of nalaten van een inspecteur van een andere eenheid(8). Bijzondere omstandigheden kunnen dit echter anders maken(9).
In het onderhavige geval heeft belanghebbende - die ressorteert onder de Belastingdienst/Grote ondernemingen P - voor het Hof een beroep gedaan op het handelen van de inspecteurs van de Belastingdienst/Ondernemingen Q en de Belastingdienst/Grote ondernemingen R. In cassatie gaat het alleen nog om het handelen van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Q. Het handelen van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen R is niet meer van belang; het Hof heeft aan het slot van rechtsoverweging 5.2.4. aannemelijk geacht dat de eenheid Grote ondernemingen R zich aan een strikte toepassing van de wettelijke regeling heeft gehouden, en dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
Belanghebbende verlangt weliswaar te worden behandeld op dezelfde wijze als - naar zij stelt - belastingplichtigen vallend onder de Belastingdienst/Ondernemingen Q worden bejegend, maar bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de Inspecteur gebonden moet worden geacht aan het handelen van zijn ambtgenoot van de Belastingdienst/Ondernemingen Q zijn door belanghebbende in het geheel niet aangevoerd. Dat artikel 7, lid 5, Wet Vpb 1969 en de Regeling functionele valuta landelijke gelding hebben, is daarvoor ontoereikend; vrijwel elke bepaling of regeling betreffende rijksbelastingen is in het gehele land van kracht. Evenmin komt naar mijn mening betekenis toe aan de omstandigheid dat met artikel 7, lid 5, Wet Vpb 1969 en de Regeling functionele Valuta grote financiële belangen gemoeid zijn.
Nu belanghebbende haar beroep op het gelijkheidsbeginsel voor het Hof onvoldoende met feiten heeft onderbouwd, is dit beroep door het Hof terecht afgewezen en mist het middel belang. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
Cassatiemiddel II
10. Belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat de inbreng van £ 1.042.000.000, de borgstelling door G Ltd, en de aankoop door belanghebbende van de deelneming in D Ltd een samenstel van rechtshandelingen vormt dat moet worden gelijkgesteld met een inbreng van genoemde deelneming in belanghebbende. Het Hof heeft deze stelling verworpen, omdat de verrichte rechtshandelingen meer gevolgen hebben gehad dan enkel de verkrijging door belanghebbende van de deelneming D Ltd. Daarbij heeft het Hof erop gewezen dat belanghebbende niet onaanzienlijke bedragen aan rente heeft ontvangen over het bedrag dat zij aan G Ltd ter leen heeft verstrekt.
Middel II bestrijdt het hier bedoelde oordeel van het Hof met motiveringsklachten. Daarbij maakt het onder meer een vergelijking met HR 23 december 1981, nr. 20.460, BNB 1982/73.
11. De door belanghebbende geponeerde stelling dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de wettelijke bepalingen die in beginsel voor toepassing in aanmerking komen. In dit geval zijn dat artikel 7 Wet Pro IB 1964, in verbinding met artikel 8 Wet Pro Vpb 1969, en artikel 13 Wet Pro Vpb 1969. Reeds hierom gaat de vergelijking die het middel maakt met het arrest BNB 1982/73 niet op. Dat arrest betreft een geheel andere casus: de belastingplichtige in die zaak had geprobeerd door middel van een 'kasrondje', dat naar het oordeel van het Hof 's-Gravenhage nagenoeg geen praktische betekenis had, aan de werking van artikel 44 Wet Pro IB 1964 te ontkomen. Het Hof 's-Gravenhage concludeerde tot wetsontduiking, en de Hoge Raad zag geen reden tot cassatie.
Naar ik meen moet het middel falen. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is feitelijk van aard en - anders dan het middel betoogt - niet onbegrijpelijk. Een verdere toetsing is in cassatie niet mogelijk.
Cassatiemiddel IV
12. In de rechtsoverwegingen 5.5.3. en 5.5.4. heeft het Hof gerespondeerd op de stelling van belanghebbende dat zij in overeenstemming met goed koopmansgebruik handelt, door enerzijds op 11 november 1996 de economische eigendom van de aandelen D Ltd als een deelneming te activeren en anderzijds een contractuele of précontractuele verplichting tot het betalen van de in Engelse ponden luidende koopsom van de deelneming te passiveren.
Het Hof heeft de hier bedoelde stelling als volgt verworpen:
"5.5.3. De omstandigheid dat de gebeurtenissen op 11, 12 en 13 november 1996 zouden verlopen volgens een vooraf zorgvuldig opgezet plan, brengt niet mee dat belanghebbende reeds op 11 november 1996 de economische eigendom bezat van de aandelen in D Ltd. Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het risico van waardeveranderingen en eventueel tenietgaan van de aandelen in D Ltd reeds vanaf 11 november 1996 door haar werd gedragen. Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat, zo er op 11 november 1996 bij belanghebbende ter zake van de aankoop van de aandelen in D Ltd reeds een activum en een passivum ten bedrage van ieder £ 1.042.000.000 tot uitdrukking zouden kunnen worden gebracht, de valutaresultaten van deze posten evenzeer in het belastbare bedrag tot uitdrukking zouden komen (en niet - wat het activum betreft - door de deelnemingsvrijstelling buiten aanmerking zouden blijven), zodat van een compensatie van de valutawinst op de vordering op G Ltd geen sprake kan zijn. (...)
5.5.4. Voorts brengt de omstandigheid dat de procedure van de reorganisatie van de A-groep nauwkeurig vooraf was vastgesteld en in het Memo was vastgelegd niet mee dat belanghebbende ter zake van de aankoop van de aandelen in D Ltd reeds op 11 november 1996 een bedrag van £ 1.042.000.000 kon passiveren. Blijkens (...) het Memo was voor 'Day E3' (13 november 1996) voorzien in de stap die inhield dat belanghebbende de aandelen in D Ltd kocht van C Ltd. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de obligatoire overeenkomst reeds eerder werd gesloten. (...) Een en ander heeft tot gevolg dat belanghebbende nier eerder dan op 13 november 1996 de verplichting had tot het voldoen van de koopsom van £ 1.042.000.000. (...)"
Onderdeel a van middel IV klaagt dat het Hof ten onrechte, dan wel op ondeugdelijke gronden heeft beslist dat belanghebbende op 11 november 1996 geen deelneming in economische zin in D Ltd had. Onderdeel b bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat goed koopmansgebruik belanghebbende niet toestond om op 11 november 1996 een passiefpost op te voeren ter zake van een op haar rustende contractuele of précontractuele verplichting tot het betalen van de koopsom.
13. Van een onder de deelnemingsvrijstelling vallende deelneming in een aandelenvennootschap is in beginsel sprake, indien een belastingplichtige voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder in die vennootschap is (artikel 13, lid 2, Wet Vpb 1969). Zoals uit HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, BNB 1986/118, volgt, dient onder aandeelhouder in dit verband mede te worden verstaan
"(...) degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt."
Dat belanghebbende op 11 november 1996 nog geen aandeelhouder in civielrechtelijke zin van D Ltd is geworden, is buiten geschil. In rechtsoverweging 5.5.3. ligt besloten dat belanghebbende voorts niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij op 11 november 1996 tot C plc - de gerechtigde tot de aandelen D Ltd in juridische zin - in een zodanige rechtsverhouding stond dat het gehele belang bij de aandelen haar toekwam. Kennelijk heeft het Hof daarbij feiten en/of omstandigheden die grond hadden kunnen geven aan een précontractuele rechtsverhouding welke het gehele belang bij de aandelen D Ltd deed berusten, evenmin aannemelijk geacht.
Het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende op 11 november 1996 tot C plc in een zodanige rechtsverhouding stond dat het gehele belang bij de aandelen D Ltd bij haar (belanghebbende) berustte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. In cassatie kan het niet op zijn juistheid worden getoetst. Onderdeel a van het middel stuit hierop af.
14. Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel b van het middel geen belang meer heeft. Belanghebbende kon in de periode van 11 november 1996 tot het moment waarop zij op 13 november 1996 aandeelhouder van D Ltd werd geen beroep doen op de deelnemingsvrijstelling. Zoals het Hof in rechtsoverweging 5.5.3. terecht heeft opgemerkt betekent dit, dat, zo belanghebbende op 11 november 1996 ter zake van de aankoop van de aandelen D Ltd zowel een activum als een passivum van £ 1.042.000.000 tot uitdrukking zou kunnen brengen, de valutaresultaten op deze beide posten in het belastbare bedrag zouden moeten worden opgenomen. De valutawinst behaald met de vordering op G Ltd kan dan niet worden gecompenseerd met een valutaverlies op de passiefpost, gelijk belanghebbende voorstaat.
Afgezien hiervan meen ik, dat ook het oordeel waarover middelonderdeel b klaagt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, feitelijk van aard is en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet nader kan worden getoetst.
Cassatiemiddel III
15. Cassatiemiddel III valt eveneens in twee onderdelen uiteen. Onderdeel a klaagt dat het Hof ten onrechte in strijd met goed koopmansgebruik heeft geacht dat belanghebbende haar deelneming in D Ltd te boek stelt voor een kostprijs gebaseerd op de guldenswaarde van het Engelse pond op 11 november 1996. Onderdeel b bepleit, naar ik begrijp, dat belanghebbende de door haar op 11 november 1996 ontvangen kapitaalstorting, de lening aan G Ltd, alsmede de deelneming D Ltd een kostprijs mag toekennen gelijk aan de guldenswaarde van £ 1.042.000.000, berekend tegen de gemiddelde koers van het Engelse pond in de betreffende week.
16. Laat ik met onderdeel b van het middel beginnen. De waardering van de kapitaalstorting - bestaande uit een bedrag in buitenlandse valuta - is een aangelegenheid die de totale winst van belanghebbende regardeert. Die waardering is niet aan goed koopmansgebruik onderworpen. De in belanghebbende ingebrachte £ 1.042.000.000 dient in haar fiscaal vermogen te worden opgenomen voor de waarde in het economische verkeer ten tijde van de inbreng, dus met inachtneming van de koers van het pond op 11 november 1996.
Hiermee ontvalt ook verder de grond aan middelonderdeel b. Immers, zou belanghebbende de vordering op G Ltd en/of haar deelneming D Ltd vervolgens een fiscale boekwaarde geven die is afgeleid uit de - kennelijk hogere - gemiddelde koers van het Engelse pond in de betreffende week, dan zou dàt haar dwingen een - belastbare - valutawinst op het bedrag van £ 1.042.000.000 tot uitdrukking te brengen. En dit is natuurlijk niet wat belanghebbende beoogt(10).
Het voorgaande brengt mee dat onderdeel b van het middel faalt.
17. Bij de bespreking van middelonderdeel a ga ik ervan uit dat - zoals hiervóór uiteengezet - de kapitaalstorting in belanghebbende moet worden gewaardeerd met inachtneming van de pondenkoers op 11 november 1996. Ik ga bovendien ervan uit dat belanghebbende de boekwaarde van haar lening aan G Ltd vervolgens niet op een hogere valutakoers wenst te baseren.
18. Het aan G Ltd uitgeleende bedrag van £ 1.042.000.000 had onmiskenbaar de bestemming te worden aangewend voor de verwerving van de deelneming in D Ltd. De lening is aangehouden met het oog op de betaling van de koopsom. Er bestond dus een duidelijk bedrijfseconomisch verband tussen de lening u/g en de deelneming.
Dit laatste in aanmerking nemend werpt middelonderdeel a de vraag op, of de kostprijs van de deelneming mag worden gesteld op de historische guldenswaarde van de £ 1.042.000.000 die specifiek met het oog op de betaling van de koopprijs van de deelneming is verkregen.
19. Het lijkt mij goed deze kwestie in een iets bredere context te plaatsen.
Het is alleszins begrijpelijk dat de kapitaalstorting in belanghebbende op 11 november 1996 de vorm had van een bedrag in Engelse ponden; belanghebbende stond voor een uitgaaf in ponden, en op deze wijze werd voorkomen dat als gevolg van een verandering van de valutakoersen belanghebbende op 13 november 1996 onvoldoende middelen beschikbaar zou hebben om de betaling te doen.
Het koersrisico had ook op andere wijze vermeden kunnen worden, namelijk door een aankoop van £ 1.042.000.000 op termijn tegen een vaste prijs. Het afdekken van valutarisico's door middel van termijntransacties komt in het bedrijfsleven op grote schaal voor. Beziet men een termijntransactie op zichzelf, dan bestaat natuurlijk zowel de mogelijkheid dat daarmee winst wordt behaald als de mogelijkheid dat ermee verlies wordt geleden. Ook belanghebbende had op haar pondenlening een valutaverlies kunnen lijden. Was dit laatste werkelijkheid geworden, dan had de Inspecteur het standpunt kunnen verdedigen dat belanghebbende verplicht was de kostprijs van de deelneming D Ltd te baseren op de guldenswaarde van de £ 1.042.000.000 per 11 november 1996. Hij had - als alternatief - evenzeer kunnen stellen dat het valutaverlies op de lening aan G Ltd beschouwd moet worden als een offer dat bij de kostprijs van de deelneming gevoegd moet worden en mitsdien niet ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht.
20. Er valt beslist iets te zeggen voor de redenering dat in gevallen waarin een ondernemer het koersrisico op de in vreemde munt luidende koopsom voor een nog te verwerven bedrijfsmiddel afdekt, door de aankoop - onmiddellijk of op termijn - van de betreffende valuta, het wisselkoersresultaat op de betreffende buitenlandse gelden in de periode tot de betaling van de koopprijs niet als zodanig in aanmerking behoeft te worden genomen. Men neemt dan aan dat de aankoop van de vreemde valuta bewerkstelligt dat de kostprijs van het bedrijfsmiddel in guldens gemeten wordt gefixeerd(11), een benadering die zeker niet onzinnig is. In deze redenering wordt aan de dekkingstransactie geen zelfstandige betekenis toegekend, maar wordt deze ondergeschikt geacht aan de investering in het bedrijfsmiddel.
21. Indien evenwel het bedrijfsmiddel een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is, doemt een complicatie op. Wordt de kostprijs van de deelneming afgeleid uit de historische valutakoers waartegen de buitenlandse gelden zijn aangeschaft, dan schuift de winst of het verlies op de dekkingstransactie naar de deelneming door. Het gevolg daarvan zou zijn dat een valutaresultaat stammend uit een periode waarin van een deelneming nog geen sprake was, onder het regime van de deelnemingsvrijstelling komt te vallen(12). En dat lijkt mij in strijd met de strekking van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969.
Dat een valutatermijntransactie samenhangend met de investering in een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 voor de fiscale winstbepaling geen zelfstandige betekenis heeft, is bovendien een opvatting die op gespannen voet staat met het arrest HR 17 november 1993, nr. 28.818, BNB 1994/273. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat verliezen gerealiseerd op valutatermijncontracten die verband hielden met 'buitenlandse' deelnemingen, geen kosten vormen als bedoeld in destijds artikel 13, lid 4, Wet Vpb 1969(13). Belangrijk voor het onderhavige geval is, dat de Raad daartoe overwoog:
"3.3. (...) Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. (...)"
Derhalve mag de kostprijs van belanghebbendes deelneming in D Ltd in ieder geval niet zonder meer worden gesteld op de tegenwaarde in guldens van £ 1.042.000.000 op 11 november 1996.
22. De opbrengsten en de waardeverandering van de geldlening aan G Ltd vormen voor belanghebbende normaal belastbare voordelen uit onderneming in de zin van artikel 7 Wet Pro IB 1964. De deelnemingsvrijstelling is er niet op van toepassing; belanghebbende had in de periode waarin de zojuist bedoelde voordelen zijn ontstaan nu juist geen deelneming waarop het bepaalde in artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 ziet.
Maar dwingt goed koopmansgebruik belanghebbende ertoe de valutawinst op de lening als gerealiseerd te beschouwen bij de aflossing ervan? Of mag zij winstneming op de lening uitstellen door het valutaresultaat af te boeken op de aanschaffingskosten van de deelneming, welke berekend dienen te worden met inachtneming van de pondenkoers op 13 november 1996?
23. Sinds de jaren 50 van de vorige eeuw aanvaardt de Hoge Raad in zijn rechtspraak over de fiscale jaarwinstbepaling in beperkte mate, dat een ondernemer de boekwinst op een activum die bij vervreemding of onttrekking daarvan tot uitdrukking komt niet als gerealiseerd beschouwt. Dat is met name het geval indien een ander activum wordt aangeschaft dat (i) van gelijke aard is als het vervreemde of onttrokken activum en (ii) in het bedrijfsvermogen van de ondernemer economisch dezelfde plaats inneemt. Men zou kunnen zeggen dat in gevallen als deze slechts sprake is van een ruil, in bedrijfseconomische zin. Een overzicht van rechterlijke beslissingen waarin de hier bedoelde ruilgedachte respectievelijk wel en niet is toegepast, is te vinden in de Vakstudie, onderdeel inkomstenbelasting, aantekeningen 11d en 11c op artikel 9 Wet Pro IB 1964.
Zoals in HR 26 april 1978, nr. 18.402, BNB 1978/140, is overwogen heeft de ruilgedachte ten doel
"(...) de in de boekwaarde van enig activum aanwezige stille reserve te laten verhuizen naar de boekwaarde van een vervangend activum (...)"
Toepassing van de ruilgedachte voorkomt dat de continuïteit van de betreffende ondernemingsactiviteit wordt gehinderd doordat belasting moet worden betaald over winst die - hoewel zij zich boekhoudkundig manifesteert omdat het 'oude' activum het ondernemingsvermogen heeft verlaten - eigenlijk nog niet als verdiend kan worden aangemerkt.
24. De voorwaarden waaronder de Hoge Raad tot dusver de ruilgedachte heeft willen toepassen - gelijke aard en dezelfde plaats in het ondernemingsvermogen van het vervangende activum - zijn tamelijk strikt. Aan die voorwaarden getoetst, komt belanghebbende naar mijn mening een beroep op de ruil-arresten niet toe. Van de deelneming in D Ltd kan moeilijk worden volgehouden dat zij een zelfde aard heeft en bedrijfseconomisch een zelfde functie vervult als de lening aan G Ltd.
25. Toch meen ik dat in het onderhavige geval voldoende rechtvaardiging bestaat om de valutawinst op de £ 1.042.000.000 nog niet als gerealiseerd te beschouwen.
Uit de feiten komt duidelijk naar voren dat voornoemd pondenbedrag - uitsluitend - de bestemming had om te dienen als betaling voor de koopsom van de aandelen D Ltd; de bij G Ltd gedeponeerde gelden waren volkomen dienstbaar aan de voorgenomen acquisitie van de deelneming. Voorts kan er geen twijfel over bestaan wat belanghebbende beoogde met het aanhouden van een bedrag aan Engelse ponden, gelijk aan de koopprijs van de deelneming: zij wilde bereiken dat zij ongeacht het verloop van de wisselkoers tussen pond en gulden over toereikende financiële middelen zou beschikken om haar (toekomstige) verplichtingen tegenover de verkoper van de aandelen te kunnen nakomen. Deze bedrijfseconomisch rationele handelwijze zou gefrustreerd worden indien de valutawinst op het bedrag van £ 1.042.000.000 door de heffing van vennootschapsbelasting zou worden afgeroomd.
Ik zie niet in dat het verband tussen lening en deelneming in het onderhavige geval minder nauw is, dan dat tussen afgestoten en vervangend activum in de zaken waarin de Hoge Raad de ruilgedachte heeft toegepast, en evenmin dat aan het continuïteitsaspect hier minder gewicht zou moeten worden toegekend dan in laatstbedoelde zaken is gebeurd.
26. Ik ben me ervan bewust dat de deelneming D Ltd bij belanghebbende aan een ander vennootschapsbelastingregime is onderworpen dan de lening aan G Ltd. Anders dan de valutawinst op de lening, zijn voordelen uit hoofde van de deelneming in beginsel op grond van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 van vennootschapsbelasting vrijgesteld.
Het bijzondere fiscale regime voor deelnemingen bleek in HR 16 december 1981, nr. 20.914, BNB 1982/72, een belemmering te vormen voor de doorschuiving van de boekwinst op een converteerbare lening naar een deelneming die bij uitoefening van het conversierecht was ontstaan. De Hoge Raad was hierover volstrekt duidelijk:
"(...)
O. aangaande het primaire middel:
dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt, dat de aandelen C voor de heffing van de vennootschapsbelasting zijn aangemerkt als een deelneming;
dat met betrekking tot de converteerbare obligaties (...) het voor deelnemingen geldende regime geen toepassing kan vinden;
dat het Hof mitsdien terecht heeft geoordeeld dat de fiscale gevolgen verbonden aan het bezit van de converteerbare obligaties wezenlijk verschillen van die verbonden aan het bezit van de verkregen aandelen;
dat het Hof daaraan voorts terecht de gevolgtrekking heeft verbonden, dat in het onderwerpelijke geval geen uitzondering kan worden gemaakt op de regel, dat in het algemeen in de vervreemding van effecten een realisering zal zijn gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst;
dat de door belanghebbende gestelde economisch-functionele samenhang tussen de voor 1969 en na 1972 bestaande deelnemingen enerzijds en de deelneming tussen 1969 en 1972 geflankeerd door een conversierecht anderzijds daaraan niet kan afdoen;
(...)"(14)
Het arrest is echter gewezen vóórdat de zogenoemde compartimenteringsleer tot ontwikkeling is gekomen(15). Zonder mogelijkheid van compartimentering dreigde de belastingclaim op het conversievoordeel - een voordeel niet uit hoofde van de deelneming, maar uit hoofde van de lening - bij doorschuiving naar de deelneming verloren te gaan. Compartimentering voorkomt dit claimverlies. Daarom behoeft thans het bijzondere fiscale regime voor deelnemingen op zich niet meer te verhinderen, dat een boekwinst op enig activum op grond van de ruilgedachte naar een deelneming wordt doorgeschoven. In zoverre moet het arrest BNB 1982/72 naar mijn mening als achterhaald worden beschouwd.
27. Uit het voorgaande volgt dat mijns inziens goed koopmansgebruik belanghebbende niet verplicht de valutawinst op de geldlening aan G Ltd als gerealiseerd te beschouwen en in de belastbare winst van het onderhavige jaar te begrijpen, doch haar toelaat deze af te boeken van de kostprijs van de deelneming D Ltd. Voor zover later door belanghebbende behaalde voordelen uit hoofde van de deelneming D Ltd geacht moeten worden te bestaan uit de aldus doorgeschoven valutawinst, kunnen deze niet onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht.
In zoverre acht ik onderdeel a van middel III terecht voorgesteld.
Cassatiemiddel V
28. Middel V klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belastingheffing over de valutawinst geen inbreuk maakt op het recht van vrije vestiging, bedoeld in artikel 52 (inmiddels artikel 43) EG-verdrag.
Middel V heeft in wezen een subsidiair karakter. Het gaat ervan uit dat het positieve koersresultaat op de ponden in belanghebbendes belastbare winst over het litigieuze boekjaar dient te worden begrepen, een uitgangspunt dat op zich door belanghebbende wordt aangevochten.
29. Zoals blijkt uit mijn opmerkingen met betrekking tot onderdeel a van middel III, komt in mijn zienswijze belanghebbende de vrijheid toe om het koersresultaat op de ponden in het onderhavige jaar niet tot de belastbare winst te rekenen. In deze visie mist het middel belang en moet het op die grond falen.
30. Overigens gaat het middel ook inhoudelijk niet op.
Het geschil in deze zaak betreft niet een valutawinst op een deelneming in een vennootschap gevestigd in een andere EG-lidstaat, noch een valutawinst op een schuld welke dient ter financiering van het bezit van een dergelijke deelneming. Het geschil ziet op een valutawinst behaald met gelden die belanghebbende ter beschikking heeft gekregen, en korte tijd ter beschikking heeft gehouden, om de aankoopprijs - in een buitenlandse geldeenheid - van een deelneming als hiervoor bedoeld te betalen.
Een koerswinst op vreemde valuta als hier aan de orde is niet een bijzonderheid die wordt veroorzaakt doordat belanghebbende juist een deelneming in een buitenlandse vennootschap heeft verworven. Een gelijksoortige valutawinst kan ontstaan indien een deelneming in een binnenlandse vennootschap wordt gekocht en de koopprijs in een vreemde geldeenheid luidt(16), of nog algemener: indien n' importe welk activum wordt aangeschaft tegen een prijs in buitenlandse valuta.
Bovendien zou iedere belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting het koersresultaat in de belastbare winst dienen te begrijpen, ongeacht diens rechtsvorm of diens plaats van vestiging.
Kortom, een eventuele belastingheffing over de koerswinst op de lening aan G Ltd heeft met de plaats van vestiging van D Ltd niets van doen, en belemmert niet op ongeoorloofde wijze de vrijheid van vestiging als voorzien in artikel 52 EG Pro-verdrag.
Conclusie
31. Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.356.291.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het Procedures Memorandum (in onderdeel 2.1.4. van de bestreden uitspraak "Process Memorandum" genoemd) behoort ten dele tot de gedingstukken; bijlage 3 bij het aanvullende beroepschrift voor het Hof.
2 Zie het Procedures Memorandum, blz. 32, punt 6.
3 Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P.
4 Uitspraak van 4 juli 2001, nr. 00/0297, V-N 2001/56.16.
5 Het woord 'gulden' is inmiddels vervangen door het woord 'euro'.
6 Ministeriële regeling van 21 augustus 1997, nr. WDB97/348, Stcrt. 160, V-N 1997, blz. 3043. Zie ook het Besluit van 19 maart 2001, nr. CPP2001/705, V-N 2001/18.23.
7 J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van valutawaardeveranderingen in de winstsfeer, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht, 1994, blz. 202.
8 Zie bijvoorbeeld HR 4 mei 1983, nr. 21.488, BNB 1983/216, en HR 16 september 1992, nr. 28.237, BNB 1992/371.
9 Zie bijvoorbeeld HR 23 september 1998, nr. 33.088, BNB 1999/3, en HR 16 december 1998, nr. 33.327, BNB 1999/165.
10 Uit de gedingstukken heb ik trouwens niet kunnen opmaken wat de gemiddelde koers van het Engelse pond was in de week waarin 11 en 13 november 1996 vielen.
11 Bijkomende kosten daargelaten.
12 De mogelijkheid van compartimentering daargelaten.
13 Nu art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969.
14 In HR 15 januari 1958, nr. 13.388, BNB 1958/85, is de ruilgedachte wèl toegepast in een geval waarin leningen aan een Engelse dochtervennootschap zijn omgezet in aandelen in die dochter. Maar dat arrest is gewezen onder het Besluit Vpb 1942, dat niet voorzag in een deelnemingsvrijstelling welke zo ver gaat als die in de Wet Vpb 1969.
15 Zie met name HR 2 juli 1986, nr. 23.444, BNB 1986/305, en HR 19 juni 1991, nr. 26.102, BNB 1991/268.
16 Bijvoorbeeld omdat de verkoper een in het buitenland gevestigde partij is.