Conclusie
Nr. 00601/02
Mr Jörg
Zitting 28 januari 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 11 oktober 2001 terzake van twee diefstallen met geweld veroordeeld tot 22 maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een ter terechtzitting gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.
4. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft betoogd dat sprake is van onrechtmatige aanhouding van verdachte. Hij heeft daartoe -zakelijk weergegeven- gesteld dat de hulpofficier van justitie Dutilh, eigenmachtig de hem verleende machtiging tot binnentreden die was afgegeven voor het pand [a-straat 1] te [woonplaats] heeft gewijzigd in [a-straat 2] te [woonplaats], terwijl hij daartoe geen bevoegdheid had, daar deze wijziging slechts door een hogere autoriteit had mogen worden gedaan, dan wel door degene die die machtiging heeft uitgeschreven. De raadsman heeft geconcludeerd dat dit verzuim als dermate ernstig moet worden aangemerkt dat dit moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat voormeld verzuim tot een substantiële vermindering van de eventueel op te leggen straf moet leiden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het ambtsedig proces-verbaal nr. 97191147-1 van 22 oktober 1997, opgemaakt door de inspecteur van politie, tevens hulpofficier van justitie 0. Dutilh en de daarbij gevoegde "machtiging en verslag binnentreden in woning" (als blz. P IV-3 tot 5 in het dossier gevoegd) blijkt het volgende. Door de inspecteur van politie, tevens hulpofficier van justitie H.C. van Vliet is aan Dutilh voornoemd een machtiging tot binnentreden ter aanhouding van de verdachte afgegeven. De machtiging vermeldt als adres van de te betreden woning: [a-straat 1] te [woonplaats], welk adres op grond van een door de regiopolitie Zaanstreek-Waterland (op wier verzoek de aanhouding van verdachte plaatsvond) verzonden telexbericht aldus is opgenomen. Na onderzoek ter plaatse is aan Dutilh gebleken dat het aangegeven huisnummer onjuist was en het juiste huisnummer [2] moest zijn. De hulpofficier van justitie Dutilh heeft vervolgens, na verificatie van de beschikbare gegevens het in de machtiging genoemde perceelnummer gewijzigd van [1] in [2].
Op grond van artikel 3 van Pro de Algemene Wet op het binnentreden is de hulpofficier van justitie bevoegd een machtiging tot binnentreden in een woning ten behoeve van aanhouding van een bepaalde verdachte af te geven. De stelling van de raadsman dat enige wijziging in de afgegeven machtiging slechts zou mogen plaatsvinden door een hogere autoriteit dan degene die de oorspronkelijke machtiging heeft afgegeven, vindt geen steun in het recht.
De verbetering van het onjuist opgegeven huisnummer [1] in [2] kon door een daartoe bevoegde hulpofficier van justitie, zoals Dutilh was, plaatsvinden. Het door de raadsman gestelde vereiste dat tot het aanbrengen van een dergelijke wijziging slechts degene die de machtiging zelf heeft afgegeven bevoegd is, vloeit niet voort uit de wet. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de door de ene hulpofficier van justitie uitgeschreven machtiging door een andere hulpofficier van justitie wordt gewijzigd, reeds omdat zij ieder voor zich bevoegd zijn tot het afgeven van een machtiging als bedoeld. Het verweer moet daarom worden verworpen."
5. Volgens Mevis zijn er twee mogelijke benaderingswijzen van het systeem van de machtiging tot het binnentreden van een woning; in de eerste opvatting eist het systeem steeds een voorafgaande toets van het binnentreden door een hogere autoriteit dan degene die zijn bevoegdheid tot binnentreden wil uitoefenen; in de tweede opvatting is voldoende dat het binnentreden onder toezicht staat van een in art. 3, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (Awbi) genoemde autoriteit, te weten een advocaat-generaal bij een hof of een (hulp)officier van justitie. Vgl. T&C Sv, 4e, aant. 2 op art. 2 Awbi Pro, p. 1856.
6. Mevis merkt terecht op dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk voor de tweede opvatting is gekozen. Vgl. HR 26 juni 1984, NJ 1985, 154; een in art. 3, eerste lid, Awbi genoemd persoon kan ook zichzelf een machtiging tot binnentreden geven. Ook de wetgever heeft zich bij dit standpunt aangesloten. Vgl. Kamerstukken II 1992/1993, 19 073, nr. 13, p. 10 en 11. Voorzover het middel berust op de stelling dat "een hogere autoriteit en/of een autoriteit die op enige afstand staat van het concrete handelen van de binnentredende verbalisant" het binnentreden zou moeten toetsen, vindt het dus geen steun in het recht.
7. Nu een (hulp)officier van justitie zichzelf kan machtigen tot binnentreden, zie ik niet in waarom hij niet bevoegd zou zijn tot het verbeteren van een onjuistheid in een hem door een ander verleende machtiging, zeker niet wanneer het een evidente schrijf- en/of typefout betreft, zoals in de onderhavige zaak. Is het niet een vorm van inmiddels achterhaald formalisme om hem een dergelijke bevoegdheid te ontzeggen? Tegen de achtergrond van het bepaalde in HR NJ 1985, 154 staat niets de (hulp)officier van justitie immers in de weg om de foutieve machtiging terzijde te stellen en zichzelf alsnog, door middel van een nieuw exemplaar, te machtigen tot binnentreden. Een dergelijke - formeel onaantastbare - omweg is niet meer dan gezichtsbedrog als het gaat om het herstel van een tikfout, en daarom verwerpelijk.
8. Dit alles neemt niet weg dat, zoals in het middel gesuggereerd wordt, in het geval van ingrijpende wijzigingen (eventueel telefonisch) overleg met degene die de machtiging heeft afgegeven wenselijk zou kunnen zijn, al was het maar om de afstandelijke beoordeling - buiten de hitte van de strijd waarin de nuance teloor zou kunnen gaan - te blijven garanderen. Een verplichting daartoe kan evenwel noch uit de wet noch uit de jurisprudentie worden afgeleid.
9. Het hof heeft het verweer derhalve zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.
10. Het middel faalt.
11. Het middel kan op de voet van art. 81 RO Pro worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG