Conclusie
Nr. 00918/02
Mr. Vellinga
Zitting: 4 februari 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, wegens "doen plegen van een krachtens wettelijke bepalingen vereiste goederenaangifte opzettelijk onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig rechten bij invoer zouden kunnen worden geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van f. 20.000,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. Robustella, advocaat te Ede twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de zaken [medeverdachte 2] (00919/02), [medeverdachte 1] (00920/02) en [medeverdachte 3] (00921/02). De schrifturen in deze zaken hebben vrijwel dezelfde inhoud, zodat de conclusie in deze zaken vrijwel eensluidend is. In de zaak [medeverdachte 3] behelst de toelichting op het tweede middel ten opzichte van de andere zaken een extra klacht, die ik in eerstgenoemde zaak afzonderlijk bespreek.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat slechts over aan de leverancier van verdachte toegekende quota invoerrechten betaald dienen te worden en uit de bewijsmiddelen niet blijkt of de door de leverancier aan verdachte in rekening gebrachte quota ingekochte, dan wel toegekende quota betroffen.
6. Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat zij -kort gezegd- op data in 1996 en 1997 opzettelijk ingevolge wettelijke bepalingen vereiste goederenaangiften te weten aangiften ten invoer tot verbruik van aan belasting onderworpen goederen, onjuist heeft doen of laten doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig rechten bij invoer zouden kunnen worden geheven, terwijl deze opzettelijke onjuistheid hierin bestond dat zij, verdachte, in de aangiftebiljetten ten invoer tot verbruik van een aantal aan belasting onderworpen goederen telkens een te laag bedrag aan statistische douanewaarde, in elk geval een onjuist bedrag aan statistische douanewaarde heeft doen of laten opgeven.
7. Ingevolge art. 29, eerste lid van het Communautaire Douanewetboek (verder CDW) wordt onder de als grondslag voor belastingheffing bij invoer te bezigen douanewaarde van ingevoerde goederen verstaan de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht. In het derde lid van dit artikel is opgenomen wat onder de betaalde of te betalen prijs dient te worden verstaan, te weten de totale betaling die door de koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan, omvattende alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop van de ingevoerde goederen, hetzij door de koper aan de verkoper, hetzij door de koper aan een derde ter nakoming van een verplichting van de verkoper werkelijk zijn of moeten worden gedaan. Met betaling wordt eigenlijk bedoeld vergoeding, nu hieronder iedere door de verkoper bedongen vergoeding of tegenprestatie van de koper valt(1). Volgens art. 32 CDW Pro worden onder meer bepaalde door de koper naast de overeengekomen prijs voor de goederen gemaakte kosten bij de prijs opgeteld. Art. 33 CDW Pro bepaalt dat bepaalde elementen onder bepaalde voorwaarden buiten de douanewaarde blijven. De hierna te bespreken quotakosten worden daar niet genoemd.
8. Met een aantal landen buiten de EG zijn door de EG overeenkomsten gesloten over vanuit die landen naar de EG te exporteren hoeveelheden goederen(2). De regeringen van die landen kennen daarom aan exporteurs quota van te exporteren hoeveelheden goederen toe(3). Wanneer een exporteur het hem toegekende quotum aan te exporteren goederen heeft verbruikt en toch nog goederen wil exporteren, poogt hij van exporteurs, die hun quotum niet geheel denken te gebruiken, quotum te kopen. Daardoor vertegenwoordigt een quotum een bepaalde waarde.
9. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat bij de bepaling van de douanewaarde de waarde van het quotum niet in mindering mag worden gebracht op de totale betaling van de koper aan de verkoper. Daarop wordt een uitzondering gemaakt voor het geval de exporteur ten behoeve van de export van de te exporteren partij goederen quotum heeft moeten kopen van een derde, dus daadwerkelijk kosten ten behoeve van de verwerving van quotum heeft moeten maken. Dan mogen die kosten - de prijs van het quotum - bij de bepaling van de douanewaarde op de totale betaling in mindering worden gebracht (HvJ EG 9 februari 1984, nr. 7/83, HvJ EG 19 mei 1984, nr. c-29/93, HvJ EG 9 augustus 1994, nr. c-340/93)(4).
10. In het onderhavige geval blijkt uit de bewijsmiddelen dat de exporteur op verzoek van verdachte het door verdachte aan de exporteur te betalen bedrag ter zake van de import van de in de bewezenverklaring bedoelde partijen goederen per partij heeft gesplitst in twee facturen, één met daarop de waarde van de geleverde goederen en één met daarop de quotakosten. Dit verzoek is gedaan omdat verdachte op basis van verhalen van collega-importeurs meende dat de quotakosten niet tot de douanewaarde behoorden.
11. De bewijsmiddelen houden in dat ter zake van ieder in de bewezenverklaring genoemd geval van invoer van een partij textiel twee facturen werden verstrekt. De factuur met het hoogste bedrag werd gebezigd voor de aangifte van de douanewaarde. Aan de exporteur werd per ingevoerde partij een bedrag betaald dat steeds bestond uit de som van beide gefactureerde bedragen. Uit hetgeen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], werknemers van verdachte, hebben verklaard moet worden opgemaakt dat de facturen een splitsing behelzen van het totaal per partij te betalen bedrag tussen quotakosten en hetgeen overigens aan de exporteur verschuldigd was.
12. Genoemde verklaringen houden voorts in dat deze splitsing is gemaakt op verzoek van verdachte en wel op grond van de veronderstelling dat zogenaamde quotakosten zonder meer niet tot de aan te geven douanewaarde zouden behoren. Zoals wij hiervoor hebben gezien geldt dit alleen voor daadwerkelijk ter aankoop van quotum gemaakte kosten.
13. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet of de door de exporteur gefactureerde quotakosten kosten van door hem van derden gekocht quotum betreffen of de waarde aangeven van het hem toegekende quotum dat voor export van de geleverde goederen is aangewend. Met andere woorden: uit de facturen blijkt niet of op de facturen fictieve of daadwerkelijk gemaakte quotakosten staan vermeld.
14. In genoemde omstandigheden heeft het Hof in beginsel mogen aannemen dat de splitsing van het totaal per partij textiel aan de exporteur te betalen bedrag over twee facturen een splitsing was van het verschuldigde bedrag in fictieve quotakosten en hetgeen overigens - na aftrek van die kosten - betaald diende te worden. Daarbij heeft het Hof bijzondere betekenis mogen toekennen aan de reden die voor de splitsing is opgegeven: niet "er zijn kosten gemaakt voor het aankopen van quotum", maar "we hebben gehoord dat de quotakosten niet tot de douanewaarde gerekend behoeven te worden". Daar komt nog bij dat zijdens verdachte bij pleidooi is gesteld dat een exporteur niet kan c.q. wil opgeven welke de daadwerkelijk voor een bepaalde partij gemaakte kosten van aankoop van quotum zijn(5). Ook dat duidt op het opvoeren van een fictief bedrag.
15. Aan het voorgaande doet niet af dat de douane in de praktijk kennelijk accepteert dat quotakosten buiten de douanewaarde worden gelaten en de douane in geval van twijfel aan het werkelijkheidsgehalte van de opgevoerde kosten inlichtingen vraagt(6). In het onderhavige geval heeft de douane inlichtingen gevraagd waaruit echter niet bleek van daadwerkelijk gemaakte quotakosten.
16. Tot zover kan worden volgehouden dat de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed. Rest nog de vraag of de verhouding per nota tussen het totaal te betalen bedrag en het bedrag dat als quotakosten is opgevoerd, wijst op fictieve quotakosten of op daadwerkelijk gemaakte. Hantering van een vast percentage zou immers wijzen op fictieve quotakosten, omdat moeilijk valt aan te nemen dat de prijs van aan te kopen quotum gedurende een langere periode zo stabiel is dat deze een vast deel uitmaakt van het totaal te betalen bedrag. Bedoelde verhouding, zoals deze valt op te maken uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is als volgt:
datum nota totaalbedrag quotakosten quotum / totaal in %
07-08-1996 134.742,35 18.964,50 14,0
10-12-1996 24.639,00 3.382,00 13,7
22-01-1997 35.464,00 4.836,00 13,6
30-01-1997 12.264,00 1.642,50 13,3
04-02-1997 22.626,00 19.483,50 13,8
12-02-1997 12.386,07 1.828,50 14,7
03-02-1997 39.463,20 4.698,00 11,9
14-03-1997 12.573,20 2.193,00 17,4
In ruim een half jaar varieert de verhouding tussen quotakosten en het totaal te betalen bedrag 5,5 %, van 11,9 tot 17,4. Dat wijst er op dat achter de opgave van quotakosten minst genomen een berekening zit. Tegen deze achtergrond meen ik dat de hiervoor door mij gegeven aan het Hof toegeschreven algemene redenering niet zonder meer stand kan houden. Daarvoor roepen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen voor zover bestaande in totaal per goederenaangifte betaalde bedragen en daarin begrepen quotakosten te veel twijfel op aan de conclusie die het Hof kennelijk heeft getrokken, te weten dat van slechts van fictieve quotakosten sprake is.
17. Zo gezien kan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
18. Het middel slaagt.
19. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan de bij art. 48 (oud) van de Douanewet strafbaar gestelde feiten.
20. Bij de bespreking van dit middel zal ik ervan uitgaan dat in afwijking van hetgeen ik heb geconcludeerd bewezen is dat slechts van fictieve quotakosten sprake is.
21. Het Hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde overwogen dat verdachte heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet dat de goederenaangifte onjuist zou zijn. Weliswaar, aldus het Hof, is niet onomstotelijk vast komen te staan dat verdachte het oogmerk had om de fiscus te misleiden, maar wel "dat haar ( ... )valt te verwijten dat zij de aangiftes stelselmatig onjuist heeft laten doen, terwijl het op haar weg had gelegen bij een deskundige, zoals bijvoorbeeld een accountant of bij een douane-expediteur nadere inlichtingen in te winnen".
22. Deze overweging van het Hof doet denken aan culpoos gedrag. Het Hof maakt verdachte kennelijk het verwijt dat zij zich niet beter heeft doen informeren alvorens met gesplitste nota's te gaan werken. Dat zij de aangiftes stelselmatig onjuist heeft laten doen kan niet tot de conclusie leiden dat zij dat dan ook opzettelijk heeft gedaan, ook niet in voorwaardelijke vorm. Stelselmatig onjuist aangifte doen wil immers nog niet zonder meer zeggen dat dit daarmee opzettelijk onjuist - in wat voor vorm dan ook - is geschied. Eén misverstand kan voldoende zijn om stelselmatig onjuist aangifte te doen. De vraag is dus of de omstandigheid dat verdachte zich niet behoorlijk heeft doen informeren alvorens de nota's te laten splitsen en aan de hand van één van die nota's aangifte te doen, meebrengt dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zij onjuist aangifte zou doen.
23. Het Hof heeft -onder meer- voor het bewijs gebezigd:
1) de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1], inhoudende -voor zover van belang-:
"Binnen het bedrijf [verdachte] verzorg ik de administratie en de boekhouding. [Medeverdachte 2] en ik werken voor [verdachte]. [Medeverdachte 2] doet de in- en verkoop. De directeur van [verdachte] is [medeverdachte 3]. Verder werken er geen andere personen bij [verdachte].
[Verdachte] heeft de quotakosten niet aangegeven bij invoer bij de Nederlandse douane.
(..)
Ik was in de veronderstelling dat de quotakosten niet in de douanewaarde opgenomen hoefden te worden. Dit was praat tussen de collega's textiel-importeurs. Door mij is nimmer navraag gedaan bij de douane-expediteur over het opnemen van quotakosten in de douanewaarde.
[Medeverdachte 2] en ik hebben in overleg besloten om [A] voor te stellen om medio 1995 twee facturen te laten maken. [Verdachte] wilde nu een aparte factuur hebben voor de quotakosten. De andere factuur heeft alleen betrekking op de goederen. De factuur met de goederenwaarde ging naar de douane-expediteur en de andere factuur werd in de administratie van [verdachte] verwerkt. De factuur met de quotakosten werd niet verstuurd aan de betreffende douane-expediteur om de textiel in te voeren.
(..)
Ik denk dat de directeur van [verdachte] [medeverdachte 3] van de werkwijze van mij en [medeverdachte 2] met betrekking tot de dubbele facturatie van [A] naar [verdachte] wel op de hoogte was. Volgens mij hebben wij, dat wil zeggen [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en ik hierover gesproken. [Medeverdachte 3] heeft op deze werkwijze geen commentaar geleverd."
2) de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 2], inhoudende -voor zover van belang-:
"Mijn functie binnen [verdachte] is de verkoop, maatvoering van de collectie, ordners, contacten met [A]. Wij werken uitsluitend met [A]. [Verdachte] koopt goederen in bij [A] en verkoopt die goederen weer in Nederland en Duitsland, in wezen zijn wij niet meer dan een agentuurzaak van [A]. [B] heeft de goederen voor mij ten invoer aangegeven. [B] is overgegaan in [C]. [D] heeft ook aangifte ten invoer voor mij gedaan. De werkwijze van aangifte ten invoer is als volgt. Wij krijgen de dokumenten van [A]. Dat zijn exportlicencies, facturen, Bill of Lading en alle andere zaken die daarbij horen. [Medeverdachte 1] of ik vragen de invoervergunning aan. Wanneer ik de invoervergunning heb, gaan de dokumenten naar de douane-expediteur. De factuur, certificaat van Oorsprong en de invoervergunning en de Bill of Lading gaan dan naar de expediteur. Wij versturen deze bescheiden aangetekend naar de expediteur. Het komt wel eens voor dat ik deze bescheiden zelf naar de expediteur breng. [Medeverdachte 1] of ik verzorgde de verzending van de gegevens aan de expediteur. Wij werken met zijn tweeën bij [verdachte] en ieder doet wat gedaan moet worden. Wij zijn gezamenlijk verantwoordelijk.
Wij waren van mening dat er geen aangifte gedaan hoefde te worden voor de quotakosten. Ik heb mij niet voor laten lichten. Wij baseren die mening op wat collega's mij hebben verteld."
3) de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3], inhoudende:
"De activiteiten die worden verricht door [verdachte] zijn import en verkoop van textielgoederen van één firma, te weten [A] uit Hong Kong. Ik ben directeur van [verdachte] . Alles wat gebeurt binnen [verdachte] bepaalt [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 1] verzorgt de administratie. [Medeverdachte 2] bepaalt de winstmarges, de inkopen en de verkopen, als directeur ben ik eindverantwoordelijke."
24. Wie zich beroepshalve bezig houdt met de import van goederen uit het buitenland en dan fictieve quotakosten louter op basis van "verhalen" van collega's buiten het zicht van de belastingdienst houdt en bij de aangifte ter invoer in mindering brengt op het totale aan de exporterende leverancier te betalen bedrag zonder zich over de juistheid van "verhalen" van collega's te doen informeren bij ter zake kundigen, stelt zich willens en wetens bloot aan de aanmerkelijk kans(7) dat zijn aangifte niet overeenstemt met de belastingwet.
25. De inhoud van de bewijsmiddelen biedt voldoende houvast om de motivering van het opzet door het Hof aldus te verstaan. Daarom kan het bewezenverklaarde opzet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Met dien verstande dat het bewijs van het opzet staat of valt met het bewijs van het fictieve karakter van de quotakosten.
26. Het middel faalt.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv AG
1 Zie E.N. Punt, D.G. van Vliet, Douanerechten, Inleiding tot het communautaire douanerecht, Kluwer Deventer 2000, p. 77 ev
2 Zie de considerans van Verordening (EEG) nr. 3589/82 van de Raad van 23 december 1982, Pb nr. L374 blz. 106, 1982/12/31
3 F. Rutten, A. Serneels; Handboek douane en internationale handel 2002-2003, Intersentia, p. 92
4 Uit navraag bij de Directie Wetgeving Douane van het Directoraat-Generaal Fiscale zaken bij het Ministerie van Financiën is gebleken dat deze arresten van het Europese Hof van Justitie geen uitwerking hebben gekregen in enige aanwijzing. Voorts werd aangegeven dat quotakosten in beginsel geen deel uitmaken van de douanewaarde, maar dat in die gevallen waarin wordt gehandeld met China meestal om nadere informatie wordt gevraagd, nu de handel in quota aldaar strafbaar is gesteld.
5 De Tariefcommissie (22 augustus 1996, nr. 13372) heeft het standpunt ingenomen dat het voor risico van de belanghebbende komt dat de verkoper de quotakosten niet nader wil specificeren. Dit standpunt kan uiteraard niet zonder meer worden getransponeerd naar de strafprocedure.
6 K. Vanderwaeren; Douanedossier Douanewaarde, Kluwer/ ced.Samson, p. 75; Rutten, Serneels, a.w., p. 92;
7 Zoals voorwaardelijk opzet onder meer wordt omschreven in HR 12 november 2002, 01996/01 M