Conclusie
Rolnr. C01/350
mr J. Spier
Zitting 31 januari 2003
Conclusie inzake
Algemene Rechtsbijstandverzekingsmaatschappij N.V.
(hierna: Arag)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof in rov. 5.2 van zijn in cassatie bestreden arrest en rov. 2 van het tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 21 juli 1999 waarnaar het Hof in rov. 5.1 verwijst.
1.2 [Verweerder] had zich als zelfstandig ondernemer (marktkoopman) tegen het risico van arbeidsongeschiktheid (behoudens het zogenaamde eerstejaarsrisico ('rubriek A' in de polisvoorwaarden)) verzekerd bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hierna: Amersfoortse). Hij had een rechtsbijstandverzekering bij Arag.
1.3 In juni 1994 heeft [verweerder] zich ziek gemeld bij Amersfoortse. Aanvankelijk werd hij voor 50% arbeidsongeschikt geacht. Later, op 2 januari 1995, voor 100%. Na een hercontrole door de medisch adviseur van Amersfoortse is [verweerder] met ingang van 20 februari 1996 arbeidsongeschikt geacht voor 65-80% (overgangsperiode) en met ingang van 20 maart 1996 voor 55-65%.
1.4 [Verweerder] heeft zich in verband met laatstgenoemde wijziging van het uitkeringspercentage tot zijn verzekeringstussenpersoon, [betrokkene 1], gewend.
1.5 [Betrokkene 1] heeft Arag bij brief van 14 maart 1996 terzake van de verlaging van het uitkeringspercentage een verzoek tot rechtsbijstand doen toekomen.
1.6 Op 22 april 1996 heeft Amersfoortse de uitkering aan [verweerder] met een beroep op de artikelen 16 en 17 van de polisvoorwaarden (de alcoholclausule) met onmiddellijke ingang beëindigd.
1.7 [Verweerder] heeft de door hem in mei/juni 1996 (periode 19 mei-19 augustus) en augustus 1996 (periode 19 augustus-19 november) ontvangen premienota's van f. 909,53 voldaan. Deze nota's waren gebaseerd op 40% van de kwartaalpremie, nu daarbij een "premierestitutie" van Amersfoortse aan [verweerder] in verrekening werd gebracht van 60%, welke "premierestitutie" een verzekerde ontvangt bij een uitkering op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid.
1.8 Door de beëindiging van de uitkering op grond van de alcoholclausule bleek de premierestitutie achteraf ten onrechte verleend. Bij brief van 5 augustus 1996 heeft Amersfoortse [verweerder] verzocht om tot betaling van de per half mei 1996 verschuldigde restantpremie over te gaan voor de periode mei-november 1996. Amersfoortse heeft [verweerder] daarna drie keer gerappelleerd onder verwijzing naar de gevolgen van niet-betaling.
1.9 Op 18 november heeft Amersfoortse aan [verweerder] een polisaanhangsel gestuurd waarop staat vermeld dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering per 19 mei 1996 is beëindigd wegens wanbetaling.
1.10 Amersfoortse heeft bij brief van 25 maart 1997 aan Arag de contractuele vervaltermijn uit coulance verlengd tot 23 oktober 1997. Arag heeft de verlengde termijn ongebruikt laten verstrijken.
1.11 Bij brief van 2 december 1997 aan de raadsman van [verweerder] heeft Arag erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het laten verstrijken van de vervaltermijn.
1.12 [Verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf zijn eerste ziektejaar een AAW-uitkering ontving op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (dagvaarding onder 2). Arag heeft wél bestreden dat [verweerder] in de zin van de AAW 80-100% arbeidsongeschikt is (o.m. cva onder 2, 11 en 43). Blijkens een bij cva overgelegd rapport van de medisch adviseur van Amersfoortse heeft deze adviseur [verweerder] uitgelegd "dat de beoordeling van een particuliere verzekering anders is dan van een sociale verzekering" (prod. 3 blz. 9).
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft bij dagvaarding van 25 januari 1999 Arag - op verkorte termijn - gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd:
(i) Arag te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het verlies van de aanspraak jegens Amersfoortse, te weten:
(a) een bedrag van f. 9.165,20, althans een door de Rechtbank te bepalen bedrag voor de periode tot en met de datum van beëindiging van de polis, d.i. 19 mei 1996;
(b) een bedrag van f. 191,54 per dag althans een door de Rechtbank te bepalen bedrag per dag, dan wel een bedrag ineens voor de periode vanaf 20 mei 1996 tot en met 31 december 2012;
(ii) een verklaring voor recht dat Arag gehouden is de kosten van rechtsbijstand te vergoeden en veroordeling van Arag tot betaling van een bedrag van f. 7232,86.
2.2.1 Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Arag twee beroepsfouten heeft gemaakt: het laten verlopen van de vervaltermijn en het niet (tijdig) voorkomen van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst tussen Amersfoortse en [verweerder] (inl. dagv. onder 11). De tweede beroepsfout wordt gebaseerd op twee verwijten: de uiterst trage behandeling van de zaak door de Arag (inl. dagv. onder 17-22) en de stelling dat Arag had moeten voorzien dat de premierestitutie zou kunnen eindigen en dat zij daartegen niets heeft ondernomen (onder 23).
2.2.2 Met betrekking tot het eerste verwijt nopens de tweede fout wordt gesteld dat wanneer de procedure tijdig was geëntameerd met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou zijn aangetoond dat [verweerder] volledig, subsidiair gedeeltelijk, arbeidsongeschikt was en dat de uitkering ten onrechte was stopgezet. Het 'niet stopzetten' van de uitkering zou tot gevolg hebben gehad dat er voor [verweerder] feitelijk(1) een premievrijstelling bleef gelden, aldus [verweerder]. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid had de premie verrekend kunnen worden met de te ontvangen uitkering (inl. dagv. onder 20 en blz. 21 bovenaan). De beëindiging van de verzekeringsovereenkomst zou bij het geheel of gedeeltelijk slagen van de vordering onrechtmatig zijn bevonden (onder 20 en 21).
2.2.3 Met betrekking tot het tweede verwijt inzake de tweede fout wordt in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerder] Arag reeds op 14 maart 1996 heeft ingeschakeld omdat hij meende door Amersfoortse ten onrechte niet als volledig arbeidsongeschikt te worden aangemerkt. Bovendien heeft hij (kennelijk rond april 1996)(2) aan Arag doen weten geen financiële middelen te hebben om de premie te betalen na beëidinging van de uitkering. Naar zijn mening had Arag hem moeten adviseren de premies te betalen en/of had Arag met Amersfoortse in overleg moeten treden teneinde een (tijdelijke) regeling te treffen waarbij de betaling van (een gedeelte van) de premies zou worden opgeschort tot het moment waarop beslist zou zijn door de rechter over het geschil tussen [verweerder] en Amersfoortse (onder 26). Hij heeft voorts nog aangedrongen dat Amersfoortse ten onrechte beroep deed op de alcoholclausule (onder 29-31).
2.2.4 De procureur van [verweerder] heeft bij cve als voorbeeld een aan hem gerichte - gedeeltelijk geanonimiseerde -brief van Amersfoortse van 23 juni 1998 overgelegd waarin Amersfoortse instemt met een voorstel tot het opschorten/uitstel van premiebetaling tot 1 januari 1999 (prod. 9).
2.3 Bij cve zijn de polisvoorwaarden overgelegd (prod. 3). Deze luiden voor zover in cassatie van belang:
"Rubriek B
Omschrijving van de dekking voor het na-eerstejaarsrisico
(...)
14 Recht op uitkering na beëindiging van de verzekering (rubriek B)
Indien de verzekering wordt beëindigd, hetzij door de verzekeringnemer, hetzij door De Amersfoortse overeenkomstig het in artikel 23, 25 of 26 bepaalde, geschiedt zulks onverminderd de rechten op een reeds krachtens deze rubriek ingegane uitkering. Bij toeneming van de arbeidsongeschiktheid na beëindiging van de verzekering zal geen verhoging van het uitkeringspercentage plaatsvinden.
(...)
18 Vaststelling van de uitkering
(...)
Terzake van alle uitkeringen en vorderingen waarvan De Amersfoortse betaling weigert, moet door degene die krachtens deze polis recht op uitkering heeft op straffe van verval van de aanspraken het geschil binnen 12 maanden na de datum van weigering bij de bevoegde rechter aanhangig worden gemaakt.
(...)
22 Vervaltermijn
Alle uitkeringen die niet binnen één jaar nadat ze betaalbaar zijn gesteld zijn opgeëist vervallen aan De Amersfoortse.
23 Premiebetaling
23.1 Premiebetaling in het algemeen
De verzekeringnemer dient de premie en de kosten vooruit te betalen uiterlijk op de dertigste dag nadat deze verschuldigd worden.
23.2 Wanbetaling
Indien de verzekeringnemer het verschuldigde niet tijdig betaalt of weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van nadien ontstane arbeidsongeschiktheid. Een in gebreke stelling door de maatschappij is niet vereist. De verzekeringnemer dient het verschuldigde alsnog te betalen. De dekking gaat weer in op de dag na die waarop het verschuldigde door De Amersfoortse is ontvangen en als zodanig is geaccepteerd. Gedurende de schorsing is De Amersfoortse bevoegd de verzekering zonder inachtneming van een opzeggingstermijn op een door haar te bepalen tijdstip te beëindigen.
23.3 Restitutie van betaalde premie
Behalve bij opzegging wegens opzet De Amersfoortse te misleiden, wordt bij tussentijdse beëindiging over de nog niet verstreken termijn premierestitutie verleend onder aftrek van administratiekosten.
24 Restitutie van premie in verband met arbeidsongeschiktheid
Zolang de verzekerde een uitkering ontvangt krachtens rubriek B zal de over die periode betaalde premie voor de rubrieken A en B naar evenredigheid van die uitkering worden gerestitueerd.'
2.4 Arag heeft (zo blijkt uit de context en haar eigen brief waarnaar wordt verwezen) erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het laten verstrijken van de vervaltermijn (cva onder 9 en 28). Zij meent evenwel dat Amersfoortse de uitkering terecht heeft verminderd respectievelijk stopgezet (onder 11). Zij meent dat Amersfoortse "naar alle waarschijnlijkheid" terecht heeft aangenomen dat de arbeidsongeschiktheid ontstond of werd bevorderd door overmatig alcoholgebruik (onder 18 en 20); naar haar oordeel blijkt het overmatig alcoholgebruik uit de eigen stellingen van [verweerder] (onder 40). De overige stellingen van [verweerder] worden door Arag betwist. Arag stelt zich op het standpunt dat de twee fouten gesplitst dienen te worden en dat de tweede fout niet volgt uit de eerste (onder 30 en mva onder 41). Zij heeft betwist dat [verweerder] heeft gemeld dat hij geen premie meer betaalde en dat hij aanmaningen ontving (cva onder 24 en 28). Ook heeft Arag betwist dat er causaal verband bestaat tussen beide fouten en de door [verweerder] gestelde schade (onder 46).
2.5 Bij tussenvonnis van 21 april 1999 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij die comparitie zijn getuigen gehoord. Volgens 's Hofs arrest is dit verhoor bij de comparitie gelast (rov. 5.2).
2.6 [Verweerder] heeft als getuige verklaard dat hij via [betrokkene 1] van Arag het advies heeft gekregen om de kwartaalnota van ongeveer f. 900,-- te blijven betalen ondanks het feit dat de totale uitkering was ingetrokken (p.-v. getuigenverhoor, blz. 2). De assurantie-tussenpersoon (van [verweerder]) [betrokkene 1] heeft dit tijdens het getuigenverhoor bevestigd (blz. 4). Hij heeft verder verklaard dat [verweerder] na ontvangst van een bericht dat de uitkering zou worden stopgezet en dat hij een nota voor het volle premiebedrag had gekregen overstuur bij hem is geweest. Hij heeft toen direct met [betrokkene 2] (van Arag) over die kwestie gesproken met het verzoek er iets aan te doen; maandelijks heeft hij bij Arag gerappelleerd, maar er gebeurde niets. Hij heeft zich onthouden van advisering aan [verweerder] omdat hij de kwestie van de premiebetalingen bij mevr. [betrokkene 2], (destijds) werkzaam bij Arag, had aangemeld (blz. 4/6).
2.7 In haar tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de Rechtbank [verweerder] voorshands geslaagd geacht in het bewijs "dat hij (via [betrokkene 1]) de kwestie van de premiebetalingen na augustus 1996 bij Arag heeft gemeld en met deze heeft besproken". Arag wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
2.8.1 In contra-enquête is [betrokkene 2] gehoord. Zij heeft verklaard - mede gelet op de door haar overgelegde notities - meermalen niet te hebben teruggebeld. Blijkens een telefoonnotitie van 12 augustus 1996 van zekere [betrokkene 3] (van Arag) was het dossier zoek.
2.8.2 In haar tussenvonnis van 8 maart 2000 overwoog de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang, dat Arag in haar bewijsopdracht is geslaagd. Zij heeft geoordeeld dat Arag niet op de hoogte was van de premieperikelen van [verweerder], zodat op dit punt van enig verwijtbaar handelen aan de zijde van Arag niet was gebleken (rov. 2.9).
2.8.3 De Rechtbank vervolgt dan:
'2.10 Van de zijde van [verweerder] is tevens gesteld, dat ARAG jegens hem niet als een redelijk en bekwaam rechtsbijstandverlener heeft gehandeld, aangezien zij de gerezen kwesties traag en niet tijdig heeft behandeld. Hij voert op dit punt aan, dat indien ARAG tijdig actie zou hebben ondernomen, de premiebetalingen hadden kunnen worden opgeschort totdat door de rechter over het geschil tussen [verweerder] en de Amersfoortse (omtrent het arbeidsongeschiktheidspercentage) zou zijn beslist.
2.11 [Verweerder] baseert voormelde stelling op de omstandigheid dat indien de contractuele vervaltermijn niet was verlopen doordat vóór het verstrijken daarvan een procedure zou zijn opgestart de (achterstallige) premiebetalingen aan de orde zouden zijn gekomen.
De rechtbank volgt [verweerder] niet in deze stelling (...)
2.12 Dat het -naar [verweerder] heeft gesteld- voor ARAG voorzienbaar had moeten zijn dat de polis zou worden beëindigd, is evenmin gebleken'.
2.8.4 Vervolgens behandelt de Rechtbank de vraag in hoeverre Arag gehouden is de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden ten gevolge van het laten verlopen van de vervaltermijn te vergoeden (rov. 2.13-2.17). In verband hiermee gelast de Rechtbank een inlichtingencomparitie omtrent de in rov. 2.19 vermelde kwesties.
2.9.1 [Verweerder] is van de drie tussenvonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven.
2.9.2 Grief I richt zich tegen de uitleg van [verweerder]s stellingen door de Rechtbank in rov. 2.10 en 2.11. Betoogd wordt dat Arag tijdig een procedure had moeten aanspannen over de vraag of Amersfoortse de betalingen (geheel) mocht stoppen. Zou dat zijn geschied dan zou in die procedure zijn vastgesteld dat hij recht had op volledige dan wel gedeeltelijke uitkering. Daarmee zou tevens zijn komen vast te staan dat hij niet, respectievelijk slechts gedeeltelijk premie verschuldigd zou zijn geweest. In dat verband tekent hij aan dat hij feitelijk tot november 1996 gedeeltelijk premie heeft betaald (onder 14-16). Hij trekt hieruit de conclusie dat 'de tweede fout (..) niet had plaatsgevonden, indien de eerste fout (...) niet was gemaakt' (onder 17).
2.9.3 Grief II keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de te beantwoorden vraag is of Arag een beroepsfout heeft gemaakt door de procedure niet voor 18 november 1996, d.i. de datum mededeling beëindiging van de polis, aan te spannen. [Verweerder] doet in de toelichting op deze grief een beroep op art. 6:59 BW Pro (schuldeisersverzuim). Als zou komen vast te staan dat Amersfoortse ten onrechte haar betalingen had gestaakt, zou dat tot gevolg hebben dat zij in verzuim kwam. Daardoor werden zijn verplichtingen opgeschort zodat hij niet in verzuim kon raken (art. 6:61 lid 2 BW Pro) (onder 21).
2.9.4 Grief III stelt aan de orde dat - geparafraseerd weergegeven en geherformuleerd - art. 14 polisvoorwaarden Pro meebrengt dat niet-betaling niet leidt tot het verval van reeds ingegane aanspraken. Daarom heeft de Rechtbank ten onrechte aangenomen dat het aankomt op de periode gelegen tussen februari 1996 en november 1997 (onder 27 en 28).
2.9.5 Grief IV richt zich tegen het oordeel dat [verweerder] zich tijdens een comparitie moet uitlaten over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid. Aldus zou de Rechtbank "een (subsidiair ten dele) onjuiste weg" hebben ingeslagen. Zijns inziens blijkt - zo meen ik zijn relaas te kunnen weergeven - uit in de toelichting onder 32 genoemde gegevens dat er geen grond is "nogmaals" de mate van zijn arbeidsongeschiktheid te gaan vaststellen.
2.9.6 Grief V beoogt het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
2.10.1 Arag heeft de grieven bestreden. Wat de eerste grief betreft, wijst zij er op dat [verweerder] uit het oog verliest dat art. 23 polisvoorwaarden Pro uitgaat van premierestitutie en niet van verrekening. Dat brengt mee dat Amersfoortse de verzekeringsovereenkomst wegens wanbetaling kon beëindigen. Zij wijst bovendien op de vervaltermijn van art. 22. [verweerder] zou Amersfoortse en niet Arag hebben moeten aanspreken als Amersfoortse iets verkeerd had gedaan.
2.10.2 In het kader van grief II voert zij aan dat zij niet bekend was met de beëindiging van de polis, tegen welk oordeel geen grief is gericht.
2.10.3 Met betrekking tot grief III betoogt zij dat het causaal verband ontbreekt. Zou het Hof oordelen dat aan art. 14 der Pro polisvoorwaarden "van De Amersfoortse enige verplichtingen van Arag kunnen worden verbonden dan [zal moeten worden] beoordeeld (...) in hoeverre [verweerder] medio februari 1996 recht had op een uitkering ingevolge de AOV-polis. (...) [verweerder] had echter medio februari 1996 geen recht meer op uitkering vanwege zijn alcoholabuses" (mva onder 28).
2.11.1 In zijn arrest van 23 augustus 2001 heeft het Hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen de tussenvonnissen van 21 april 1999 en 21 juli 1999 en het vonnis van 8 maart 2000 vernietigd.
2.11.2 Het Hof acht Arag - op een aantal in rov. 5.4 - 5.6 genoemde gronden - niet in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd. Het Hof oordeelt vervolgens dat het er voor moet worden gehouden dat namens [verweerder] bij Arag melding is gemaakt van diens premieperikelen zodat Arag die problemen in de afwikkeling had moeten betrekken (rov. 5.6).
2.11.3 Het Hof vervolgt:
'5.7 In dit verband heeft de Arag zich nog erop beroepen dat, zelfs al zou zij gepoogd hebben het standpunt van De Amersfoortse aan te vechten, dit [verweerder] niet had kunnen baten, aangezien hij op grond van het bepaalde in de artikelen 23 en 24 van de polisvoorwaarden van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zonder meer gehouden was tot betaling van de volledige premie, waarna De Amersfoortse naar evenredigheid van de uitkering premierestitutie zou verlenen. Dit betoog van de Arag ziet er echter aan voorbij, dat de redelijkheid en billijkheid die de verzekeringsovereenkomst tussen De Amersfoortse en [verweerder] beheersen zich ertegen verzetten dat De Amersfoortse in de wetenschap van de op haar rustende verplichting tot restitutie desalniettemin betaling van de volle premie verlangt, om eerst naderhand tot premierestitutie over te gaan. Geenszins uitgesloten te achten is immers, dat hangende de onderhandelingen of de procedure, waartoe de Arag in redelijkheid het initiatief had behoren te nemen (in plaats van de termijn daartoe ongebruikt te laten verlopen) een betalingsregeling tot stand gekomen zou zijn, waaraan [verweerder] wel had kunnen voldoen. De eerste grief slaagt mitsdien.'
2.11.4 Daarna behandelt het Hof grief II. Het Hof overweegt eerst:
'5.8 [Verweerder] verwijt de Arag zich in strijd met haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst zijn belangen onvoldoende te hebben aangetrokken en niet gehandeld te hebben zoals een redelijk handelend en bekwaam rechtsbijstandverlener betaamt. Hij voert daartoe aan, dat indien de Arag tijdig de procedure tegen De Amersfoortse zou hebben aangespannen, de premiebetalingen geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden opgeschort, totdat door de rechter omtrent het geschil tussen [verweerder] en De Amersfoortse omtrent het arbeidsongeschiktheidspercentage zou zijn beslist. Dit verwijt is door de rechtbank van de hand gewezen. Daartegen richt zich de tweede grief.'
2.11.5 Ook deze grief acht het Hof gegrond. Het oordeelt:
'5.9 Reeds in het voorgaande ligt besloten, dat ook de tweede grief terecht is voorgesteld. De Arag had zowel de problematiek met betrekking tot de afschatting als die met betrekking tot de sommaties inzake de premiebetalingen tijdig behoren te behandelen (...)'.
2.11.6 Vervolgens oordeelt het Hof dat de zaak dient te worden terugverwezen naar de Rechtbank ter beoordeling van de grootte van de schade en de vraag of sprake is van causaal verband. Daarbij wordt nog opgemerkt dat 'met het vorenstaande' ook grief III gegrond is zodat de periode waarover schadevergoeding moet worden betaald niet meer begrensd is zoals door de Rechtbank was overwogen. Het gaat, zo verduidelijkt het Hof, om de periode vanaf februari 1996 (rov. 5.10).
2.12 Arag heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. A tragedy of errors
3.1 De inzet van deze zaak is de vraag of [verweerder] (een marktkoopman) de rest van zijn leven genoegen moet nemen met de beschaafde armoede van de AAW, aangevuld met een particuliere verzekering waaromtrent niets concreets is gesteld, dan wel het door hemzelf wenselijk geachte bestaansniveau van AAW aangevuld met twee particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering.
3.2 Tot heden is [verweerder] geconfronteerd met een lange reeks fouten van velen die zich met zijn zaak hebben bezig gehouden.
3.3 Dat Arag fouten heeft gemaakt heeft zij zelf toegegeven. Het Hof heeft een vernietigende beschrijving gegeven van de "werkwijze" van [betrokkene 2], destijds werkneemster van Arag; zie rov. 5.4 - 5.6. Arag komt daartegen in cassatie niet op. Niet onbegrijpelijk want het gaat hier om een - zeker niet onbegrijpelijk - feitelijk oordeel dat zich onttrekt aan toetsing in cassatie.
3.4 Arag bindt de strijd in cassatie aan - het is haar goed recht - met in feite formele argumenten. Het Hof zou een aantal grieven verkeerd hebben gelezen. Als die klachten slagen brengt dat mee dat de advocaat die [verweerder] in appèl heeft bijgestaan, heeft nagelaten een grief te formuleren tegen een oordeel van de Rechtbank dat volgens het Hof de toets der kritiek niet kan doorstaan, welk oordeel in cassatie niet met vrucht zou hebben kunnen worden bestreden (en dat dan ook niet wordt bestreden).
3.5 Voor zover valt na te gaan hebben Amersfoortse, Arag en de advocaat van [verweerder] tot de procedure in appèl uit het oog verloren dat artikel 14 der Pro polisvoorwaarden - kort gezegd - meebrengt dat wanbetaling uitkeringen uit een anterieure arbeidsongeschiktheid onverlet laat.(3)
3.6 Voor het eerst in appèl heeft [verweerder] zich op genoemd artikel 14 beroepen Pro. Met enige welwillendheid zou kunnen worden aangenomen dat dit betoog ertoe strekte dat het slechts aankomt op het laten verstrijken van de vervaltermijn en dat de kwestie van de premiebetaling zonder belang is.
3.7 Leest men het betoog van [verweerder] als onder 3.6 weergegeven dan kan, na een eventuele verwijzing, het Hof tot geen andere conclusie komen dan dat Arag aansprakelijk is. Dat heeft zij, waar het het verstrijken van de vervaltermijn betreft, trouwens erkend.
3.8 Bij deze stand van zaken komt het slechts aan op de vraag of Amersfoortse al dan niet met vrucht beroep op de alcoholclausule had kunnen doen. Arag heeft dat, zoals vermeld onder 2.10.3, met juistheid betoogd.
3.9 Kiest men voor de hiervoor verwoorde benadering dan mist Arag belang bij haar cassatieberoep. Haar aan artikel 14 ontleende Pro verweer raakt niet haar aansprakelijkheid, maar slechts de hoogte van de schade. In 's Hofs visie moet deze nog worden vastgesteld.(4)
3.10 Het additionele voordeel van deze benadering is dat mogelijke verdere procedures uitblijven.
3.11 Ik veroorloof mij nog de vraag op te werpen of deze zaak, waarin van vele kanten fouten zijn gemaakt, zich niet leent voor een schikkingscomparitie door Uw Raad waarbij - opzettelijk wat vaag uitgedrukt - alle betrokkenen zouden kunnen worden uitgenodigd. Art. 87 Rv Pro. staat daaraan m.i. niet in de weg.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Hierna bespreek ik de klachten, in beginsel zonder acht te slaan op hetgeen onder 3 werd betoogd.
4.2 Het eerste onderdeel keert zich tegen 's Hofs uitleg van grief I. Betoogd wordt dat in de grieven geen bezwaar is te lezen tegen het bewijsoordeel van de Rechtbank.
4.3 In grief I valt inderdaad geen expliciete klacht te lezen tegen het oordeel van de Rechtbank dat Arag geslaagd is in haar (tegen)bewijs tegen het vermoeden dat [verweerder] zijn premieperikelen bij Arag heeft aangemeld. Arag wijst hier ook al op in haar mva onder 23. De klacht legt hier terecht de vinger op.
4.4 Mr Wuisman zet zijn kaarten op grief V waarmee [verweerder] het geschil in volle omvang aan het Hof heeft willen voorleggen, gekoppeld aan het feit dat [verweerder] verwees naar zijn stellingen in prima. Mr Wuisman doet daarbij beroep op het arrest Roefs/Fanfare Eendracht (s.t. onder 14).(5)
4.5 De uitleg van de grieven - of misschien kan ik hier beter de niet technische term bezwaren gebruiken - is in beginsel overgelaten aan de appèlrechter. 's Hofs uitleg is gewaagd maar is m.i. nog net verdedigbaar. Niet onbegrijpelijk is (immers) 's Hofs kennelijke oordeel dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat het exposé van [verweerder], gelezen in zijn geheel en in onderlinge samenhang, alle wezenlijke onderdelen van het oordeel van de Rechtbank bestreed. Aldus heeft het Hof kennelijk aangesloten bij een benadering die genade kan vinden in de rechtspraak van Uw Raad en die in de woorden van H.J. Snijders op het volgende neerkomt:
"de Hoge Raad breekt slechts ogenschijnlijk met het grievenstelsel, maar oordeelt in wezen niet meer dan dat een grief ook kan worden onderbouwd door herhaling van eerder ingenomen stellingen zonder nieuwe gezichtspunten."(6)
4.6.1 Heemskerk heeft er op gewezen dat het zojuist genoemde arrest in het bijzonder soelaas kan bieden wanneer de strijd is beperkt tot bijvoorbeeld één geschilpunt dat bovendien reeds in eerste aanleg zodanig is uitgediept dat de bezwaren van appellant tegen de afwijzing van zijn eis daaruit duidelijk blijken.(7) In casu gaat het weliswaar in essentie om twee geschilpunten - met enkele daarmee verband houdende kwesties - maar deze zijn, zo bleek onder 3, zo zeer met elkaar verweven dat daarvoor m.i. hetzelfde kan gelden. Dat klemt eens te meer nu [verweerder] zijn stellingen in eerste aanleg reeds uitvoerig heeft uiteengezet. Het Hof heeft kunnen oordelen dat hij al deze stellingen opnieuw beoordeeld wilde zien, zoals grief V trouwens expliciet aangeeft.
4.6.2 Opmerking verdient nog dat ook de uiteenzetting in de mvg onder 21 er op wijst dat [verweerder] een volledige herbeoordeling van het geschil beoogde. Zie voorts hieronder bij de bespreking van onderdeel 3c. Aldus doet zich niet de situatie voor dat hij énkel is gaan liggen voor het anker van een verwijzing naar zijn eerdere stellingen.(8)
4.7 Op deze gronden acht ik het onderdeel ongegrond.
4.8 In rov. 5.7 besteedt het Hof aandacht aan het verweer van Arag dat, indien zij het standpunt van Amersfoortse aangevochten had, dit [verweerder] niet zou hebben gebaat aangezien hij op grond van de polisvoorwaarden zonder meer gehouden was tot betaling van de volle premie. Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping van dat verweer.
4.9.1 De gronden waarop het Hof dit verweer verwerpt, moeten m.i. als volgt worden begrepen.
4.9.2 Als zou komen vast te staan dat [verweerder] wél of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was in de zin van de polis van Amersfoortse - in welk geval de premie nihil dan wel beperkt was - kan Amersfoortse geen beroep doen op haar beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. De juridische grondslag van deze benadering (uitleg dan wel toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro) vermeldt het Hof niet, maar in cassatie kan dat blijven rusten.
4.9.3 In elk geval bestond een gerede kans dat Amersfoortse een - wat het Hof aanduidt als - betalingsregeling zou hebben getroffen. Dat deze kans zich niet heeft verwezenlijkt, is te wijten aan nalatigheid van Arag. Dat brengt mee dat zij aansprakelijk is. De vraag of deze nalatigheid schade heeft berokkend dan wel of sprake is van causaal verband (vragen die in elkaar overlopen) endosseert het Hof vervolgens aan de Rechtbank.
4.10 Onderdeel 2a bouwt, mede in het licht van de s.t. onder 5.1, voort op onderdeel 1. Het is gedoemd het lot daarvan te delen.
4.11 Voorzover onderdeel 2b al beoogt een zelfstandige klacht te vertolken (zie s.t. onder 5.2), ziet het eraan voorbij dat [verweerder] - naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen - wel een betoog met de strekking heeft ontwikkeld als door het Hof vermeld; zie de in de s.t. van mr Wuisman onder 19 geciteerde stelling. Weliswaar niet in grief I, maar wel in eerste aanleg. Die beschouwingen heeft hij ook in appèl aan het Hof willen voorleggen. Zoals met betrekking tot onderdeel 1 reeds aangegeven, had het Hof de vrijheid de grieven zo te lezen dat ook de onderhavige kwestie aan zijn oordeel werd onderworpen.
4.12 Onderdeel 2c trekt ten strijde tegen de woorden "in de wetenschap van de op haar rustende verplichting tot restitutie".
4.13.1 De steller kan worden toegegeven dat het Hof zich met deze formulering niet geheel gelukkig heeft uitgedrukt. Het onderdeel miskent evenwel hetgeen het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen: Amersfoortse zou hebben onderkend dat er een voldoende relevante kans was dat zij zich op een onjuist standpunt stelde. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.
4.13.2 Arag ziet voorts over het hoofd dat ook haar eigen stellingen in appèl, zoals verwoord in de mva onder 10 en 11, het Hof aanleiding gaven tot het bestreden oordeel. Mr Wuisman heeft daar terecht op gewezen (s.t. onder 19).
4.14 Onderdeel 2d verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op een in de mva onder 13 betrokken stelling. Ter plaatse zet Arag uiteen dat ingeval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet is gezegd dat de betaalde premie overeenkomt met de premie die [verweerder] verschuldigd zou zijn.
4.15 Het Hof is in feite op dit betoog ingegaan zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Immers wordt gesproken over "een betalingsregeling" respectievelijk het niet verschuldigd zijn van de volle premie. Aldus heeft het Hof verdisconteerd dat de kans bestond dat wel premie verschuldigd was en mogelijk zelfs meer dan reeds was betaald. Voor dat laatste geval heeft het geoordeeld dat een betalingsregeling uit de bus had kunnen komen.
4.16 Onderdeel 2e betrekt de stelling dat het Hof ten onrechte voldoende heeft geacht of een betalingsregeling "geenszins uitgesloten te achten is." Voorts wordt betoogd dat ontoereikend gemotiveerd is waarom het Hof een betalingsregeling voldoende aannemelijk achtte.
4.17 Deze laatste klacht en hetgeen de s.t. onder 5.6 opmerkt, vindt haar Waterloo in de onder 2.2.4 genoemde brief van Amersfoortse waarop het Hof kennelijk het oog had.
4.18 De eerste klacht miskent 's Hofs onder 4.9.2 en 4.9.3 vermelde gedachtegang. Het Hof heeft kennelijk gemeend, in het licht van de gedingstukken en met name ook de overgelegde medische stukken, dat Amersfoortse zou hebben onderkend dat op haar standpunt iets viel af te dingen. Voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, faalt zij omdat 's Hofs, goeddeels op een waardering van de feiten gebaseerde, oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het niet.
4.19 Ik laat daarbij nog daar dat, naar mr Wuisman terecht opmerkt, niet goed duidelijk is wat het verschil is tussen "iets geenszins uitgesloten achten" en "iets voldoende aannemelijk achten" op welk onderscheid de klacht is gebaseerd (s.t. onder 23).
4.20 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.8 en 5.9 en klaagt erover dat onbegrijpelijk is dat het Hof [verweerder]s verwijzing naar een opschortingsrecht relateert aan de veronderstelde fout van Arag dat zij niet vóór 18 november 1996 het een en ander tegenover Amersfoortse heeft ondernomen.
4.21 Het onderdeel bouwt voort op het m.i. vruchteloos voorgedragen eerste onderdeel en valt daarmee hetzelfde lot ten deel. Ten overvloede ga ik nog kort op de vijf afzonderlijke klachten in.
4.22 Onderdeel 3 onder a faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het Hof met 'tijdig' niet doelt op vóór 18 november 1996, zoals het onderdeel veronderstelt, maar op een datum gelegen vóór het eindigen van de verlengde vervaltermijn.
4.23.1 De klacht faalt eveneens omdat [verweerder] zijn betoog met betrekking tot schuldeisersverzuim wel relateert aan het niet-tijdig entameren van een procedure. In mvg onder 21 betoogt hij immers dat als (in een tijdig geëntameerde procedure) zou zijn vastgesteld dat Amersfoortse de uitkeringen ten onrechte had stopgezet, Amersfoortse in verzuim zou komen en hij daarom zijn premiebetalingen bevoegdelijk had opgeschort.
4.23.2 De s.t. van mr Van der Woude onder 6.2 oppert nog dat de mvg onder 21 tot uitdrukking brengt "hoe zijn niet-betalen van die premienota's destijds geduid moet worden". Zij verliest aldus uit het oog dat het weinig zinvol zou zijn om aandacht te besteden aan de juridische "duiding" van een kwestie die - zoals in de visie van Arag het geval zou zijn - geen enkele rol speelde. Bovendien wijzen de processtukken van [verweerder] niet in de richting van een vertoon van - in de visie van Arag onnodige - juridische geleerdheid (waartoe een advocaat ook niet gehouden is).
4.24 Onderdeel 3c borduurt voort op onderdeel 1. Het faalt eveneens.
4.25.1 Niet juist is dat [verweerder] in appèl geen aandacht heeft besteed aan de trage behandeling door Arag, zoals haar s.t. onder 6.3 aandringt. [Verweerder] heeft hierop gewezen in de mvg onder 5 en 11.
4.25.2 Bovendien heeft hij in de mvg expliciet aangegeven van mening te zijn dat Arag niet alleen verantwoordelijk is voor de beëindiging van de uitkering, maar ook van de polis (onder 6). Dit laatste wordt vervolgens uitgewerkt in de toelichting op de eerste grief. Ook in de toelichting op grief II wordt aandacht aan dit punt besteed onder 20.
4.25.3 In de mvg onder 31 (toelichting op grief IV) wordt gerept van door Arag gemaakte fouten.
4.25.4 Arag kan worden toegegeven dat hetgeen in de mvg onder 18 (en zo voeg ik toe 23, maar daarover wordt niet geklaagd) wordt uitgedragen, indien zelfstandig gelezen, haar standpunt ondersteunt. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat deze beschouwingen, gelezen in de gehele context van de mvg en met name ook in het kader van de onder 4.25.1 - 4.25.3 gememoreerde uiteenzettingen, niet beoogt het geschil te beperken. Het heeft daarbij allicht laten meewegen dat de uiteenzettingen van [verweerder] niet steeds gemakkelijk zijn te doorgronden en dus niet op een goudschaaltje moeten worden gewogen. Laat staan dat beslissende betekenis moet worden toegekend aan losse stellingen die niet goed passen in het betoog als geheel. 's Hofs uitleg van de gedingstukken kan, gezien de grote vrijheid die het Hof daarbij had, de toets der kritiek in cassatie doorstaan.
4.26 Onderdeel 3d gaat uit van het slagen van de onderdelen 1 en 2. Nu deze falen, strandt ook deze klacht.
4.27 Onderdeel 3e acht onbegrijpelijk op grond waarvan het Hof tot het oordeel komt dat [verweerder] een opschortingsrecht toekwam, nu dit 'uit het voorgaande', anders dan het Hof in rov. 5.9 overweegt, niet zonder meer blijkt. Blijkens de s.t. onder 6.7 is deze klacht gestoeld op de gedachte dat "de (...) aan De Amersfoortse toegeschreven wetenschap van de op haar rustende verplichting tot restitutie met zich zou hebben gebracht dat zij zich niet op de artt. 23 en 24 kon beroepen."
4.28 Deze klacht is waar het betreft de vermeende toegeschreven wetenschap een herhaling van zetten. Zij is in zoverre ongegrond. De klacht bouwt voor het overige voort op dit onjuiste uitgangspunt en is daarom ook overigens ongegrond. Zoals reeds onder 4.9 werd vermeld, heeft het Hof slechts overwogen dat er een kans bestond dat Amersfoortse zou onderkennen dat zij zich wellicht op een onjuist standpunt stelde.
4.29 Voor zover Arag erover bedoelt te klagen dat het Hof de juridische benadering van [verweerder] heeft omhelsd, berust de klacht op een verkeerde lezing.
4.30 Onderdeel 4a bevat geen zelfstandige klacht en is daarom gedoemd te delen in het lot van zijn voorgangers.
4.31 Ook onderdeel 4b is in belangrijke mate een herhaling van zetten en behoeft in zoverre geen bespreking.
4.32 Voor zover het onderdeel iets nieuws brengt, klaagt het over 's Hofs gegrondbevinding van grief III in rov. 5.10.
4.33 Het Hof oordeelt in rov. 5.10 dat 'door de vaststelling van de door de Arag gemaakte beroepsfout(en) de periode waarover de schadevergoeding moet worden betaald thans niet meer begrensd is'.
4.34 Het onderdeel klaagt erover dat het Hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder] Arag beroepsfouten verwijt, gelegen in het niet vóór 18 november 1996 aanspannen van een procedure tegen Amersfoortse. De grief heeft evenwel een andere strekking, aldus Arag.
4.35 Het onderdeel leest grief III anders dan hierboven onder 2.9.4 weergegeven. Deze lezing is in het bijzonder gebaseerd op de toelichting op de grief onder 26 en 28. Ook het Hof heeft de grief klaarblijkelijk aldus gelezen.
4.36 Ik wil niet verhelen dat Arag er ook in dit opzicht niet geheel ten onrechte op wijst dat de uiteenzettingen in de mvg niet uitmunten door duidelijkheid en - zo ligt in haar betoog besloten - dat zij ook niet in alle consequenties zijn doordacht. Het Hof had bedoelde uiteenzettingen daarom ook anders kunnen lezen. Zijn interpretatie van grief III, allicht mede gebaseerd op de tekst van artikel 14 der Pro polisvoorwaarden waarop expliciet beroep wordt gedaan, blijft binnen de marges van de vrijheid van de feitenrechter.
4.37 Ten overvloede: het Hof heeft bij de keuze tussen een op zich mogelijke, zij het dan ook welwillende, uitleg van de grief en een letterlijke wellicht laten meewegen dat Arag, toen zij nog optrad voor [verweerder], zelf had moeten onderkennen dat Amersfoortse zich op een onjuist standpunt stelde. Bij die stand van zaken ligt minder voor de hand, zo zal het Hof hebben gedacht, dat Arag die in het geheel niet heeft gedacht aan art. 14, hoewel zij dat als rechtsbijstandsverzekeraar (toen nog) optredend ter behartiging van de belangen van [verweerder] wel had moeten doen, garen spint bij een wat minder heldere uiteenzetting van een advocaat die zich - weliswaar eerst in appèl - wél op de bepaling beroept.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [Verweerder] heeft gesteld dat alhoewel 'strikt juridisch' volgens de polisvoorwaarden vooraf premie dient te worden betaald er feitelijk sprake is van een 'gesloten beurzen' systeem door middel van verrekening (inl. dagv. onder 15).
2 Dit berust op een interpretatie van de dagvaarding onder 26.
3 De advocaat van Arag lijkt het wel te hebben onderkend, zo leid ik af uit de cva onder 30; het wordt onder 31 vervolgens weer uit het oog verloren.
4 Denkbaar is dat zich een feitelijke constellatie voordoet waarin de discussie over de vraag of art. 14 aan Pro de orde is of niet (anders gezegd: of Arag zich met vrucht op niet-betaling van (een deel van) de premie kon beroepen) tóch van belang is. Zie met name de laatste volzin van art. 14. Partijen hebben over die kwestie niet gedebatteerd zodat ik daaraan voorbij ga.
5 HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 HJS.
6 Onder het in de vorige noot genoemde arrest sub 5. Ook H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken nr 27 betoogt dat de Hoge Raad het grievenstelsel niet heeft verlaten; noodzakelijk is dat (ook) de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren.
7 Hugenholtz/Heenskerk (2002) nr 150 blz. 165.
8 Vgl. Ras/Hammerstein, a.w. nr 27 blz. 33.