Conclusie
Rekest nr. R02/076
Mr. J. K. Moltmaker
Parket, 7 februari 2002
Informatieregeling
Conclusie inzake
[de moeder ]
tegen
[de vader ]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Tussen verzoekster tot cassatie (de moeder) en verweerder in cassatie (de vader) bestond van omstreeks oktober 1993 tot oktober 1996 een affectieve relatie, waaruit op 6 juli 1995 [de minderjarige] is geboren. De vader heeft [de minderjarige] niet erkend. [de minderjarige] is erkend door de heer [betrokkene 1 ]. De moeder vormt thans een gezin met [de minderjarige] en [betrokkene 2], dochter uit een eerdere relatie.
1.2 De vader heeft zich bij verzoekschrift van 12 september 1997 gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en heeft vaststelling van een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en hem verzocht.
1.3 De rechtbank heeft in een tussenbeschikking van 19 december 1997 de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) om advies gevraagd. Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 9 oktober 1998 een proefomgangsregeling vastgesteld. Op 3 mei 1999 volgt nog een beschikking van de rechtbank waarin zij de RvdK heeft verzocht (meer) proefcontacten tussen de vader en [de minderjarige] te organiseren.
1.4 Bij beschikking van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling èn een informatieregeling vastgesteld, dat laatste op tijdens de mondelinge behandeling door de vader gedaan verzoek. De beschikking is wat deze beide punten betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de beslissing over een definitieve omgangsregeling aangehouden.
1.5 De moeder heeft tegen de beschikking van 10 oktober 2000 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het verzoekschrift in hoger beroep bevindt zich niet in het namens de moeder ingediende dossier, wel in het namens de vader ingediende dossier.
1.6 Bij beschikking van 31 oktober 2001 heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, de beschikking van de rechtbank van 10 oktober 2000 bekrachtigd voor zover daarbij de informatieregeling is vastgesteld.
1.7 Op 21 december 2001 is de mondelinge behandeling voor de rechtbank voortgezet. De rechtbank heeft op 25 januari 2002 haar eindbeschikking gewezen. Daarbij heeft zij de vader het recht op omgang ontzegd. Wat betreft de informatieregeling heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"(...) Nu de moeder niet heeft verzocht om een wijziging van de informatieregeling zoals vastgesteld bij beschikking d.d. 10 oktober 2000 en de door de Raad geadviseerde informatieregeling hierbij aansluit, zal de rechtbank de reeds vastgestelde informatieregeling handhaven. (...)"
1.8 Ook van deze beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft bij beschikking van 26 juni 2002 de bestreden beschikking bekrachtigd. Het heeft als volgt overwogen:
"Het hof ziet, gelet op het raadsrapport van 11 juni 2001 en het verhandelde ter terechtzitting, net als de rechtbank, geen aanleiding om af te wijken van het advies van de raad. Er bestaat een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [de minderjarige], op grond waarvan hij recht heeft op informatie over zijn dochter. Niet is gebleken dat het belang van [de minderjarige] zich verzet tegen het verschaffen van informatie, ook al ervaart de moeder deze plicht als een emotionele belasting. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het daarentegen juist in het belang is van [de minderjarige] dat er een geringe vorm van contact blijft bestaan in de vorm van een informatieregeling. Het hof is van oordeel dat de moeder, indien zij zich bij de uitvoering van de informatieplicht laat bijstaan door een derde, zoals bijvoorbeeld de schoolleiding, nauwelijks emotioneel wordt belast door het voldoen aan de haar door de rechtbank opgelegde plicht de vader te informeren."
1.9 De moeder heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de laatste beschikking van het hof. De vader heeft een verweerschrift ingediend en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het incidentele cassatiemiddel
2.1 Het incidenteel cassatiemiddel is voorgesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten in het principale beroep slagen. Indien het incidentele middel zou slagen, zou dat ertoe leiden dat aan het principale cassatiemiddel het belang ontvalt. Dat vormt een aanleiding om het incidentele middel toch als eerste te behandelen (D. J. Veegens / E. Korthals Altes / H. A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 142).
2.2 Het incidentele middel bevat de klacht dat het hof de moeder in haar tweede appèl, dat heeft geleid tot de beschikking van 26 juni 2002, niet-ontvankelijk had moeten verklaren nu zij, in strijd met beginselen van een goede procesorde, de informatieregeling voor de tweede maal aan de (appèl)rechter had voorgelegd. Haar desbetreffend verzoek was immers niet een verzoek tot wijziging op de voet van art. 1:377 e jo. 1:377b, derde lid BW, zoals de rechtbank - terecht en niet bestreden - heeft vastgesteld in haar beschikking van 25 januari 2002.
2.3 De beschikking van de rechtbank van 10 oktober 2000 is wat de informatieregeling betreft een (deel)eindbeschikking. In die beschikking is immers over de door de vader verzochte informatieregeling door een uitdrukkelijk dictum beslist (H. J. Snijders / A. Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 368). De moeder heeft tegen die beschikking geappelleerd. Het hof heeft bij beschikking van 31 oktober 2001 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Deze beschikking bevatte op dit punt derhalve eveneens een eindbeschikking, zie HR 18 juni 1999, NJ 2000, 221, m.nt. HJS. Cassatieberoep tegen deze beschikking stond open tot twee maanden na de datum waarop die beschikking is gewezen.
2.4 Toen voor de rechtbank werd voortgeprocedeerd, stond alleen nog het punt van de definitieve omgangsregeling open. Desalniettemin heeft de moeder de informatieregeling opnieuw aan de orde gesteld. Uit het in cassatie overgelegde dossier blijkt niet dat de vader daartegen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank heeft het herhaalde verweer inhoudelijk behandeld. Dat heeft geresulteerd in een dictum waarin de rechtbank de informatieregeling 'handhaaft'. De moeder heeft ook tegen deze beschikking appèl ingesteld. Haar grieven betroffen uitsluitend de informatieregeling. Ook in hoger beroep heeft de vader zich niet op het standpunt gesteld dat de moeder wat dit punt betreft niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden op de grond dat de moeder niet twee keer dezelfde beslissing aan de rechter kan voorleggen. Het hof heeft zich over de ontvankelijkheid van de moeder niet uitgelaten en heeft het appel inhoudelijk behandeld.
2.5 Het is tegen deze laatste beschikking dat het cassatieberoep van de moeder is gericht. Dit beroep is tijdig ingesteld.
2.6 Na het verstrijken van de cassatietermijn die begon te lopen op 1 november 2001, is de deelbeschikking van de rechtbank van 10 oktober 2000 (dat deel waarin de informatieregeling is neergelegd) in kracht van gewijsde gegaan. Het gezag van gewijsde van deze deelbeschikking, voor zover daarvan in deze verzoekschriftprocedure al gesproken kan worden, kan niet ambtshalve worden toegepast (art. 236, derde lid, Rv). Partijen moeten zich daar expliciet op beroepen, zie W. Hugenholtz / W. H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 121. Er bestaat evenmin een ambtshalve toe te passen ne bis in idem-regel, W. Hugenholtz / W. H. Heemskerk, a. w. nr. 122 en Y. E. M. Beukers, Eenmaal andermaal?, 1994, p. 111 e.v. De laatste auteur pleit wel voor ambtshalve constateren van strijd met de goede procesorde indien eenzelfde verzoek opnieuw wordt ingesteld bij voluntaire jurisdictie omdat daar de rechtsbetrekking in geschil in het algemeen niet is overgelaten aan de vrije beschikking van partijen. Zij is van openbare orde of bevat een element van openbare orde, zie p. 117/118. In het onderhavige geval echter, waarin ten laste van de ene ouder een informatieregeling wordt opgelegd ten gunste van de andere ouder, rechtvaardigt het contentieuze element van deze procedure echter mijns inziens dat de rechter zich ervan onthoudt het verzoek ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren op de grond die hier aan de orde is.
2.7 Het incidentele middel faalt.
3 Beoordeling van het principale cassatiemiddel
3.1 Onderdeel a
3.1.1 De klacht van onderdeel a luidt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er tussen de vader en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
3.1.2 De informatieplicht van een met het ouderlijk gezag beklede ouder jegens de andere ouder is geregeld in art. 1:377b BW. Art. 1:377f BW, op de toepassing waarvan de onderhavige procedure betrekking heeft, spreekt evenwel uitsluitend van een omgangsrecht en verwijst niet naar art. 1:377b BW. Niettemin zijn partijen er kennelijk stilzwijgend van uitgegaan dat de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking - waarmee wordt bedoeld family life in de zin van art. 8 EVRM Pro - staat tot het kind in beginsel recht op informatie heeft. Dit lijkt mij terecht, want informatie is m.i. een rudimentaire vorm van omgang, m.a.w het meerdere (omgang) omvat ook het mindere (informatie), zie punt 3.6.7 van mijn conclusie voor HR 17 december 1993, NJ 1994, 360. Een verdragsconforme uitleg van art. 1:377f BW, c.q. rechtstreekse toepassing van art. 8 EVRM Pro, brengt dus mee, dat een verzoek tot vaststelling van een informatieregeling van een biologische vader ontvankelijk is, indien er tussen de vader en het kind een nauwe persoonlijke betrekking (family life) bestaat. In rov. 3.6 van voormelde beschikking overwoog Uw Raad:
"(....)Weliswaar worden de eisen welke vervuld moeten zijn wil kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een als 'vie familiale/family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking, van geval tot geval bepaald door de context waarin op de bescherming van deze verdragsbepaling een beroep wordt gedaan (vgl. HR 19 nov. 1993, RvdW 1993, 229 ( NJ 1994,330, M.)), maar er bestaat geen grond in dit opzicht verschil te maken bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van enerzijds een door een natuurlijke vader gedaan verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met zijn onder voogdij van de moeder staand kind en anderzijds een door hem gedaan verzoek tot het aan de moeder opleggen van een informatieplicht."
3.1.3 De beoordeling of er voldoende omstandigheden zijn gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat tussen een biologische vader en zijn kind family life bestaat, wordt in hoge mate bepaald door waarderingen van feitelijke aard. Die beoordeling is dan ook voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en [de minderjarige], is niet onbegrijpelijk en in het licht van de stellingen op dit punt van de moeder (meer in het bijzonder het ontbreken daarvan in - het tweede - hoger beroep) voldoende gemotiveerd.
3.2 Onderdeel b
3.2.1 De klacht van onderdeel b is gericht tegen het oordeel van het hof dat het belang van [de minderjarige] zich niet verzet tegen vaststelling van een informatieregeling en dat de emotionele belasting die de moeder ervaart, zulks niet anders maakt.
3.2.2 Dit oordeel van het hof is gebaseerd op een afweging van belangen, waarbij het hof het belang van het kind heeft laten prevaleren boven dat van de moeder. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet getoetst kan worden, anders dan op begrijpelijkheid. Het oordeel van het hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.
3.3 Onderdeel c
3.3.1 Onderdeel c heeft geen zelfstandige betekenis.
4 Conclusie
Het principale middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.