Conclusie
Rolnr C 01/148
mr J. Spier
Zitting 14 februari 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerder 5]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s. of de verweerders)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de Rechtbank vastgesteld in rov. 1 van haar vonnis van 11 december 1996, met de kanttekeningen als verwoord in rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest.
1.2 Kort samengevat gaat het om het volgende. [Eiser] is in een bordeel ontdaan van een bedrag van ongeveer fl 400.000. Hij had dit bedrag (omstreeks) een dag eerder bij een bank opgenomen, welk een en ander hij de volgende dag aan diverse personen - onder wie [verweerders 1 t/m 4] - in een café heeft verteld.
1.3 Na het bezoek aan het café is [eiser] in een taxi met [verweerders 1 en 4] naar een bordeel getogen. [Verweerders 3, 2 en 5] hebben zich daar bij het "het gezelschap" gevoegd.
1.4 In het bordeel heeft [verweerder 5] het geld van [eiser] gestolen.
1.5 Bij [verweerders 1, 2 en 4] zijn naderhand niet onaanzienlijke bedragen aangetroffen. Deze zijn aan [eiser] terug gegeven.
1.6 [Verweerders 1 en 2] zijn tot straf verwezen wegens schuldheling; [verweerder 4] wegens diefstal en [verweerder 3] wegens medeplegen van opzetheling.(1)
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaardingen van 17 en 18 mei 1995 heeft [eiser] van [verweerder] c.s. veroordeling tot betaling van fl. 400.000 c.a. gevorderd.
2.2 Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. het geld in een café "gezamenlijk en in vereniging" hebben ontfutseld.
2.3 Bij cve heeft [eiser] een aantal p.v.'s van politie overgelegd. Volgens zijn eigen daarin opgenomen verklaring zou hij het geld op 18 april 1995 bij de bank hebben opgenomen; hij had dat - kennelijk: dezelfde dag - aan een bedrijf te Bleiswijk moeten afgeven. In plaats daarvan heeft hij zich naar een café gespoed. In staat van dronkenschap heeft hij gelogeerd in het Kurhaus van waaruit hij (blijkbaar) de volgende middag (nog steeds of wederom dronken) naar een café is afgereisd. In dat café zou hij met een biljet van fl 1.000 hebben betaald hetgeen - naar hij meent - aandacht zou hebben getrokken. Daarop heeft hij zich per taxi laten vervoeren naar een club waarvan hij niet weet waar deze is gevestigd. Na aanvankelijk onder meer in het bijzijn van "twee mannen" alcohol houdende drank te hebben genuttigd is hij, samen met enkele anderen, naar de bovenverdieping vertrokken alwaar hij waarschijnlijk in slaap is gevallen. Toen hij weer wakker werd, bleek dat het geld was verdwenen. De nog aanwezige vrouwspersoon zou hebben gezegd dat "de voornoemde mannen" het geld hadden meegenomen.
2.4 Voor zover thans nog van belang hebben [verweerders 1, 4 en 2] verweer gevoerd. Zij ontkennen betrokkenheid bij de diefstal. Het procesvrloop ten aanzien van [verweerders 3 en 5] wordt uiterst summier weergegeven omdat het cassatieberoep in zoverre goede zin mist; ik werk dat onder 3 en 4 uit.
2.5.1 Bij repliek voert [eiser] aan dat hij in het café waar hij zich 19 april 1995 bevond in de war is geraakt, vermoedelijk door chemicaliën die één van de verweerders in zijn drankje had gedaan. In het bordeel, waarnaar hij vervolgens vertrok, is hij door verweerders meegetroond naar een aparte kamer. De betrokkenheid van [verweerders 1, 4 en 2] wordt, naar ik begrijp, hierin gezocht dat:
a. zij met [eiser] naar de bewuste kamer zijn meegegaan;
b. [verweerder 1] "de envelop" (er waren er, volgens [eiser], twee, terwijl, naar hij beweert, deze door [verweerder 5] aan [verweerder 3] zouden zijn gegeven, JS) in zijn binnenzak heeft gestoken;
c. [verweerders 2 en 1] zwijggeld is betaald, terwijl [verweerder 4] - naar hij beweert - fl. 25.000 heeft "gevonden" (cvr onder 5 en 6);
d. verweerders "al dan niet in vereniging" hebben gehandeld (onder 8); onder 11 duikt een beroep op art. 6:166 BW Pro op.
2.5.2 Bij cvr is een p.v. van verhoren bij de R-C in strafzaken in geding gebracht. Daarin zijn verklaringen van [verweerder 1], [betrokkene 1] (2x), [verweerder 2], zekere "[betrokkene 2]", ene "[betrokkene 3]" en [verweerder 5] opgenomen.
2.5.3 Naar de kern genomen verklaren [verweerders 1 en 2] in de onder 2.5.2 genoemde verhoren dat zij niets van de diefstal hebben gezien. Bedoelde [betrokkene 2] verklaart dat na de ontvreemding enkele personen, die zij niet bij naam kent, zeer kort na elkaar vertrokken.
2.6 Bij vonnis van 11 december 1996 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de vordering tegen [verweerder 5] in essentie toegewezen en de overige vorderingen afgewezen.
2.7 Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit overtuigend volgt dat [verweerders 1 t/m 4] hadden moeten begrijpen dat in hun groepsoptreden het gevaar school dat [eiser] door [verweerder 5] zou worden bestolen. Vervolgens bespreekt zij de stellingen van [eiser] die in haar ogen ontoereikend zijn (rov. 3.4).
2.8 Dat [verweerders 1 en 2] na afloop geld in ontvangst hebben genomen, maakt dit niet anders (rov. 3.5). [Verweerder 4] heeft het bedrag dat hij, volgens [eiser], van hem zou hebben gestolen terugbetaald (rov. 3.).
2.9.1 [Eiser] heeft beroep ingesteld. In de mvg begint [eiser] voor de feiten te verwijzen naar "de gedingstukken in prima" (onder 1).
2.9.2 Hij beweert na overmatig drankgebruik door [verweerder] c.s. naar een bordeel te zijn meegetroond (onder 2). Hem zou het voor hem ongebruikelijke en niet door hem bestelde mengsel van bier en jenever zijn toegediend waardoor hij "al snel tot (diepe) dronkenschap" verviel (onder 6).
2.10 Grief II verwijt de Rechtbank te hebben geoordeeld dat het geld alleen door [verweerder 5] is gestolen. Blijkens de toelichting strekt deze grief ten betoge dat [verweerder 5] hoofdelijk aansprakelijk is.
2.11 Grief IV haakt aan bij grief II en wordt slechts toegelicht met de opmerking dat "thans niet kan worden volgehouden dat [verweerder 5] als enige de enveloppen met daarin het geld van [eiser] heeft gestolen".
2.12 Ook grief V bouwt hierop voort. [eiser] is het slachtoffer geworden van groepsoptreden, zo legt de toelichting onder 22 uit. Immers:
a. [verweerders 1, 2 en 4] bleken geld van [eiser] in hun bezit te hebben (onder 22);
b. geen van hen heeft aangifte bij de politie gedaan (onder 23);
c. volgens [verweerder 3] heeft [verweerder 1] geld weggepakt bij [eiser] (onder 24);
d. [verweerder 1] heeft zwijggeld gekregen (onder 26 en 28); in werkelijkheid ging het evenwel niet om zwijggeld (onder 45);
e. [verweerder 1] had het gevoel dat geld van [eiser] was weggenomen (onder 29 en 32/33);
f. [verweerder] c.s. hebben geweten of behoren te weten dat hun groepsoptreden het gevaar schiep dat [eiser] zou worden beroofd (onder 31);
g. doorgewinterde criminelen als [verweerders 3 en 5] staan niet onverplicht wezenlijke bedragen af (onder 36/8 en 43);
h. [verweerder] c.s. kenden elkaar al lang (onder 41).
2.13 Grief VI kant zich tegen rov. 3.4. Door de gang naar het bordeel was het naar algemene ervaringsregels met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te verwachten dat [eiser] zou worden beroofd (onder 53, 59 en 63). Voorts wordt beroep gedaan op de verklaring van een gast in het café waarin wordt gezegd dat hij de indruk had dat "men" plannen had "om de man zijn geld af te pakken" (onder 54). Verder wordt gewezen op de verklaring van ene [betrokkene 4] dat "[K]" (= [verweerder 1], volgens [eiser]) een enveloppe in zijn colbert stopte (onder 61).
2.14 Grief VII verwijt de Rechtbank de maatstaf van art. 6:166 BW Pro verkeerd te hebben toegepast. In de toelichting onder 72 en 73 wordt nog betoogd dat de omstandigheid dat [eiser] uiterst kwestbaar was op de groepsleden een (bijzondere) zorgplicht legde om hem voor het (te verwachten) kwaad te behoeden.
2.15 [Verweerders 1, 4 en 2] hebben het beroep bestreden. Zij hebben betwist dat [eiser] (ongeveer) fl. 400.000 bij zich had.
2.16 Bij arrest van 14 december 2000 heeft het Hof het vonnis, voor zover gewezen tussen [eiser] enerzijds en [verweerders 1, 2, 5 en 4] anderzijds, bekrachtigd. In de verhouding [eiser] [verweerder 3] is het vonnis vernietigd; het Hof heeft [verweerder 3] een bewijsopdracht gegeven.
2.17 Het Hof begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij zich beroept op art. 6:166 BW Pro (rov. 2).
2.18 In de zaak tegen [verweerders 1, 2 en 4] verenigt het Hof zich met het oordeel van de Rechtbank (rov. 4).
2.19 Het Hof verwerpt het betoog dat [verweerders 1, 2 en 4] hadden behoren te begrijpen dat een bordeel typisch een plaats is waar berovingen plaatsgrijpen. Uit het door [eiser] in geding gebrachte p.v. leidt het Hof af dat [eiser] vrijwillig is meegegaan naar de "Engelse kamer" [waar hij, naar hij stelt, zou zijn beroofd, JS] (rov. 5).
2.20 Het door [eiser] gestelde groepsoptreden staat niet vast c.q. is niet geconcretiseerd (rov. 6).
2.21 Dat [eiser] "uiterst kwestbaar" was, schiep voor [verweerders 1, 2 en 4] geen zorgplicht hem voor verwezenlijking van het diefstalrisico te behoeden. Immers heeft [eiser] voor zich zelf een (groot) diefstalrisico geschapen (rov. 7).
2.22 Wat de vordering tegen [verweerder 3] betreft, oordeelt het Hof, op basis van een groot aantal in rov. 11 besproken verklaringen, dat behoudens tegenbewijs door [verweerder 3]
"voldoende is aangetoond dat het geld door [verweerder 5] in nauwe samenwerking met [verweerder 3] is gestolen. Immers, uit de verklaringen kan worden afgeleid dat [verweerder 5] in de Engelse kamer van de seksclub (...) de enveloppen geld uit de binnenzak van het colbertjasje van [eiser] heeft gehaald, dat hij deze diefstal gemakkelijk heeft willen maken door ervoor te zorgen dat [eiser] voortdurend de aandacht kreeg van een of meer gastvrouwen en dus werd afgeleid, dat hij het geld vervolgens heeft gegeven aan [verweerder 3], die daarop meteen de Engelse kamer verliet waarna ook [verweerder 5] zelf uit deze kamer vertrok. Vervolgens hebben [verweerders 3 en 5] als eersten de seksclub verlaten en hebben zij de volgende dag aan [verweerders 1 en 2] een aanzienlijk geldbedrag aan zwijggeld betaald (...)" (rov. 12).
2.23 De grief in de zaak tegen [verweerder 5] (X) wordt in rov. 13 ongegrond bevonden op een grond die thans niet ter zake doet.
2.24 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is in elk geval tegengesproken door [verweerders 1 en 4]. Uit de rolkaart blijkt dat mr Deen zich voor [verweerder 2] zou hebben gesteld; hij heeft ter griffie ook een toevoeging bezorgd. Z.E.G. zou op 19 oktober 2001 voor antwoord hebben geconcludeerd.
3. Het cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerder 5]
3.1 De Rechtbank heeft [verweerder 5] veroordeeld tot betaling van het ontvreemde bedrag voor zover niet reeds aan [eiser] terugbetaald. Het Hof heeft het vonnis in zoverre bekrachtigd.
3.2 Het vierde middel behelst een klacht tegen 's Hofs arrest, voor zover gewezen tegen [verweerder 5]. Deze klacht is evenwel volstrekt onbegrijpelijk.
3.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof de nevenvorderingen heeft afgewezen. Het middel behelst daaromtrent evenwel geen (begrijpelijke) klacht. Weliswaar duikt in onderdeel 4.2 op dat grief II beoogde "het meerdere van de hoofdvordering tegen [verweerder 5] toegewezen te krijgen" maar aldus wordt miskend:
a. dat de hoofdvordering volledig is toegewezen voor zover de gestolen bedragen niet reeds waren terugbetaald;
b. dat grief II en (indien al relevant buiten het middel om) de toelichting daarop, zelfs met goede wil gelezen, geen begrijpelijke klacht inhouden waaruit valt op te maken dat en waarom het toegewezen bedrag ontoereikend zou zijn;
c. dat de problematiek van de buitengerechtelijke kosten door grief X aan de orde werd gesteld en door het Hof in rov. 13 - op m.i. juiste grond - is afgehandeld. Een klacht tegen rov. 13 heb ik niet kunnen ontwaren.
4. Het cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerder 3]
4.1 Uit rov. 12 van het bestreden arrest blijkt - kort gezegd - dat het Hof [eiser] heeft gevolgd in zijn betoog dat [verweerder 3] aansprakelijk is op de voet van art. 6:166 BW Pro. Het Hof heeft - terecht - [verweerder 3] de gelegenheid geboden tegenbewijs te leveren tegen de omstandigheid dat het Hof aanneemt dat [verweerders 3 en 5] bij de ontvreemding hebben samengewerkt (in de zin van art. 6:166 BW Pro).
4.2 Het middel behelst tegen dit oordeel geen (begrijpelijke) klacht. Hetgeen in de "uitleiding" onder V wordt uiteengezet - zonder enige nadere toelichting wordt aangedrongen op een "herbeschouwing" van 's Hofs arrest - voldoet in genen dele aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, als het al als een klacht valt aan te merken.
4.3 Dit brengt mee dat [eiser] in zoverre niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.
5. Beoordeling van de klachten voor zover de resterende verweerders betreffend
5.1 Deze zaak gaat over een weinig verkwikkelijk voorval. In essentie klaagt [eiser] erover dat het Hof de feiten verkeerd zou hebben gewaardeerd en dat het een aantal relevante feiten niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
5.2 Uit de geserreerde weergave onder 2 blijkt m.i. dat reeds de eigen stellingen van [eiser] op cruciale onderdelen tegenstrijdig zijn. Zij zijn voorts rijkelijk vaag. Het Hof heeft daar terecht op gewezen (met name in rov. 6).
5.3 In het licht van het dossier, in zijn geheel gelezen(2), kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan. Alle klachten stuiten hierop af. Hierbij valt nog te bedenken dat met name rov. 11 en 12 duidelijk maken dat het Hof het dossier in zijn geheel wel degelijk heeft gelezen.
5.4 Ten overvloede ga ik desondanks in op de middelen.
5.5 Het eerste middel, dat zich richt tegen rov. 1 en 2, verwijt het Hof de feiten onvolledig te hebben vastgesteld.
5.6 Het middel faalt omdat de daarin genoemde feiten door [verweerder] c.s. zijn bestreden. Bij die stand van zaken kon het Hof deze niet (zonder meer) als vaststaand aannemen.
5.7 Welke rechtsklacht het middel bedoelt te vertolken, is duister. Deze klacht voldoet in elk geval niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.8 Wat onderdeel 1.3 het Hof bedoelt te verwijten, is mij niet duidelijk. Anders dan de steller mogelijk meent, heeft het Hof uit de vrijspraak van [verweerder 5] niets omtrent de toedracht afgeleid. Voor zover [eiser] er over bedoelt te klagen dat het Hof [verweerder 5] ten onrechte niet aansprakelijk acht, berust het op een evident foute lezing van het arrest.
5.9 Het tweede middel trekt ten strijde tegen rov. 3 t/m 9. Het middel tracht, naar ik begrijp, primair een rechtsklacht te formuleren. Het middel is in essentie een opeenstapeling van de woorden onjuist en onbegrijpelijk zonder dat goed uit de verf komt wat, in de visie van [eiser], wordt bestreden.
5.11 Voor zover onderdeel 2.2.3 al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. ziet het er aan voorbij dat het Hof (ten dele in het voetspoor van de Rechtbank) heeft geoordeeld dat zich in casu geen situatie voordoet waarin - in de bewoordingen van art. 6:166 BW Pro - de kans op het aldus toebrengen van schade [verweerders 1, 4 en 2] had moeten weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Hierbij valt te bedenken dat in 's Hofs visie van enig groepshandelen geen sprake was, anders dan in de relatie [verweerders 5 en 3]. Het Hof baseert dat oordeel op een analyse van de feiten en omstandigheden die in eerste aanleg en in appèl zijn gepresenteerd. Dat oordeel is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet.
5.12 Om het middel zoveel mogelijk recht te doen, sta ik nog stil bij de feiten en omstandigheden die in het eerste middel worden aangeroerd; dit nu het tweede middel daarnaar verwijst.
5.13 In de eerste plaats moet worden bedacht dat, anders dan [eiser] meent, de meeste door hem genoemde feiten en omstandigheden niet vaststaan. Reeds daarom dwingen zij niet tot een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen.
5.14 Het enige feit dat inderdaad vaststaat - zie onder 1.5 en 1.6 - is dat bij [verweerders 1, 4 en 2] niet onaanzienlijke bedragen zijn aangetroffen die van [eiser] afkomstig waren. Ik wil graag toegeven dat dit gegeven belastend voor hen is. Er valt evenwel niet - en zeker niet dwingend - de conclusie uit te trekken dat sprake is van groepshandelen in de zin van art. 6:166 BW Pro.
5.15 Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. X - een toevallige passant - ziet een moord gebeuren. De moordenaar ziet na de moord X. In een vlaag van - wat hij ziet als - menslievendheid of omdat de kogels op zijn, besluit de moordenaar X te laten leven. Bang om door X te worden aangegeven, besluit hij X door het betalen van een aanzienlijk bedrag "het zwijgen op te leggen". Het aannemen van dat bedrag brengt niet mee dat X, als het ware met terugwerkende kracht, mede aansprakelijk wordt voor de moord.
5.16.1 De strafrechtelijke veroordelingen van deze [verweerders 1 en 2] leggen om dezelfde reden geen doorslaggevend gewicht in de schaal. Immers zijn zij niet veroordeeld ter zake van medeplegen van of medeplichtigheid aan diefstal; zie onder 1.6.
5.16.2 Dat ligt enigszins anders ten aanzien van [verweerder 4]. In cassatie moet worden aangenomen dat hij is veroordeeld wegens diefstal (zie onder 1.6). Uit de stukken valt evenwel niet op te maken op welke feiten die veroordeling nauwkeurig betrekking heeft. Het enige dat uit de bij akte van 24 september 1996 overgelegde aantekening van een mondeling vonnis blijkt, is dat het gaat om een diefstal gepleegd op 19 april 1995. Dit is in mijn ogen evenwel onvoldoende om aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro op te kunnen baseren. Dat klemt eens te meer nu het Hof - in cassatie niet gemotiveerd bestreden - ervan is uitgegaan dat de diefstal heeft plaatsgevonden door [verweerders 5 en 4].
5.17 Het onderdeel verwijt het Hof nog een onjuiste rechtsopvatting te huldigen. Immers komt het aan op de vraag of het groepsoptreden het gevaar schiep voor het aldus teweeg brengen van schade; niet beslissend is of de deelnemers wisten of hadden moeten begrijpen dat hun optreden het gevaar schiep dat [eiser] zou worden bestolen.
5.18 Vooropgesteld: de klacht mist belang nu het Hof, als gezegd, niet is uitgegaan van groepsoptreden. Bovendien heeft [eiser] tegen het desbetreffende oordeel van de Rechtbank geen grief gericht, zoals mr Grabandt terecht opmerkt (s.t. onder 19).
5.19 Overigens geldt dat niet ten volle duidelijk is waarover [eiser] bedoelt te klagen. Men kan de klacht zo lezen dat zij opkomt tegen het "wist of behoorde te weten" (waarop de onderstreping wijst), maar ook aldus dat het Hof wordt verweten de nadruk te hebben gelegd op de vraag of de groepsleden zich van hun deelname aan de groep hadden moeten onthouden met het oog op de onderhavige schade (de beroving van [eiser]).
5.20 In beide gevallen faalt de klacht.
5.21 Voor aansprakelijkheid krachtens art. 6:166 BW Pro is wel degelijk vereist dat de aangesprokene de kans op het toebrengen van de schade had behoren te voorzien.(3) Dat wil zeggen dat hij ten minste had moeten begrijpen (behoren te weten) dat die kans bestond.
5.22 In het woordje "aldus" in art. 6:166 BW Pro ligt besloten
dat het aankomt op de schade zoals deze zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd.(4) Men zal dat niet al te letterlijk moeten nemen. Toegespitst op de onderhavige zaak: niet vereist is dat de aangesprokene de kans op beroving door het weghalen van geld uit een colbertjasje heeft moeten voorzien en nog minder dat hij (de orde van grootte) van het weggenomen bedrag heeft moeten voorzien. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is dat hij zich van zijn gedragingen had moeten onthouden in het licht van de kans op beroving van [eiser], waarbij zonder gewicht is hoe deze zich concreet zou manifesteren.
5.23 Kortom: de Rechtbank en het Hof (dat het oordeel van de Rechtbank tot het zijne maakt) hebben de juiste maatstaf toegepast.
5.24 Onderdeel 2.2.4 voegt niets wezenlijks toe aan de reeds besproken klachten. Nog daargelaten dat de daarin genoemde "feiten", als gezegd, slechts zeer ten dele vaststaan, levert de enkele aanwezigheid op de plaats des onheils onvoldoende grond op voor aansprakelijkheid van anderen dan de dader(s).
5.25 Onderdeel 2.2.5 klaagt erover dat het Hof in rov. 5 miskent dat er twee anderen getuige van de beroving zijn geweest.
5.26 Ik wil niet verhelen dat het slot van rov. 5 (ook mij) niet geheel duidelijk is. Hoe dat zij: over de aan- of afwezigheid van (twee) getuigen is in rov. 5 niets te lezen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat een enkele verwijzing naar het p.v. zonder concrete aanduiding van de vindplaats m.i. niet in overeenstemming is met art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.27.1 Onderdeel 2.2.6 doet beroep op een aantal stellingen die [eiser] in appèl onder zijn vordering heeft geschoven. De kern van dat betoog vat het onderdeel aldus samen dat men gezamenlijk (dus in groepsverband) op stap is gegaan, bij elkaar is gebleven in dezelfde ruimten en van daar uit is weggegaan onder achterlating van een beroofde [eiser]. Het Hof zou dat uit het oog hebben verloren.
5.27.2 Voorts wordt nog beroep gedaan op een omstandigheid die onder 5.14 en 5.15 al werd besproken en die daarom verder blijft rusten.
5.28 Het onderdeel ziet over het hoofd dat het Hof heeft onderkend dat [eiser] samen met [verweerders 1 en 4] in een taxi naar het bordeel is getogen en dat de andere verweerders zich daar bij het gezelschap hebben gevoegd (zie onder 1.3). Uit rov. 5 blijkt voorts dat het Hof ervan is uit gegaan dat de verweerders in de ruimte waar de beroving plaatsvond aanwezig waren. Dat brengt mee dat de klacht feitelijke grondslag mist.
5.29 Of [eiser] door [verweerders 1, 4 en 2] beroofd is achtergelaten, is voor de aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro niet van (doorslaggevend) belang.
5.30 Voorzover het onderdeel nog hamert op specifieke omstandigheden waarop in de mvg beroep is gedaan, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt zonder nadere uitwerking beroep gedaan op het grootste deel van de mvg die in totaal 29 pagina's beslaat. Bij die stand van zaken is voor verweerders en voor de cassatierechter onvoldoende duidelijk op welke feiten en omstandigheden [eiser] zich beroept.
5.31 Geheel ten overvloede wil ik nog stilstaan bij twee hiervoor onder 2.12 weergegeven stellingen van [eiser] waarop het Hof niet expliciet heeft gereageerd, hoewel het gelukkiger was geweest wanneer het daarop wel uitdrukkelijk was ingegaan.
5.32 In de eerste plaats de bewering van [verweerder 3] dat [verweerder 1] geld bij [eiser] heeft weggepakt (2.12 sub c). Juist is dat [verweerder 3] iets dergelijk heeft verklaard ten overstaan van de politie. Daarbij valt evenwel te bedenken dat:
a. volgens deze verklaring de diefstal in de bar zou hebben plaatsgehad, terwijl het Hof - in navolging van de stellingen van [eiser] - heeft aangenomen dat deze plaatsvond in de Engelse kamer. Daarom komt aan deze verklaring geen relevante betekenis toe;
b. [verweerder 3] de schuld in de schoenen van [verweerder 1] schuift, terwijl het Hof - in cassatie niet bestreden - er behoudens tegenbewijs van uit gaat dat [verweerder 3] zelf één van de daders was. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het, bij die stand van zaken, geen (beslissende) betekenis toekent aan de verklaring van [verweerder 3]. Dat klemt eens te meer nu deze in dit opzicht geheel op zich staat.
5.33 De onder 2.12 sub e gememoreerde omstandigheid zegt m.i. niets - in elk geval niet voldoende - over de vraag wat [verweerder] c.s. voorafgaand aan de diefstal wisten of behoorden te weten.
5.34 Onderdeel 2.2.7 behelst geen nieuwe klacht en is daarmee gedoemd (in) het lot van de voorafgaande klachten te delen.
5.35 Onderdeel 2.2.8 wil de stelling ingang doen vinden dat de omstandigheid dat [eiser] zijn vordering op art. 6:166 BW Pro baseert destijds zorgvuldigheidsverplichtingen voor [verweerder] c.s. meebracht. Die stelling veroordeelt zich zelf.
5.36 Voor zover het onderdeel nog een andere klacht behelst, voegt deze niets wezenlijks aan de eerdere toe.
5.37 Ook de onderdelen 2.2.9, 2.2.10 en 2.3 missen zelfstandige betekenis. Hetgeen daar staat, komt eerst aan de orde als wordt aangenomen dat [verweerder 4] aansprakelijk is op grond van art. 6:166 BW Pro. Dat heeft het Hof niet aangenomen; zijn oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden.
5.38 Het derde middel veronderstelt dat de eerste twee middelen slagen. Nu dat m.i. niet het geval is, behoeft het geen bespreking.
5.39 Onderdeel 3.3 strekt, als ik het goed zie, ten betoge dat in het licht van hetgeen [eiser] heeft gesteld in voldoende mate is aangetoond dat sprake was van groepsoptreden in de zin van art. 6:166 BW Pro. Daarom komt de bewijslast op [verweerders 1, 2 en 4] te liggen dat zij niet tot volledige schadevergoeding kunnen worden gehouden. Dan rust op hen een verzwaarde motiveringsplicht.
5.40 Deze klacht faalt al aanstonds omdat zij in genen dele voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers is onvoldoende duidelijk op welke feiten en omstandigheden [eiser] het oog heeft.
5.41 [Eiser] ziet er voorts aan voorbij dat:
a. de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal aan de feitenrechter is overgelaten. In het licht van het dossier als geheel is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk, al was ten opzichte van een of meer verweerders wellicht ook een ander oordeel denkbaar geweest;
b. het leveren van tegenbewijs (waarop klaarblijkelijk wordt gedoeld) en een verzwaarde motiveringsplicht twee afzonderlijke kwesties betreft. Door deze in een te schuiven wordt niet goed duidelijk waarover [eiser] klaagt.
5.42 Ten slotte veroorloof ik mij nog een rechtsvergelijkende(5) en een rechtspolitieke kanttekening.
5.43 Na onderzoek van een groot aantal landenrapporten over multiple tortfeasors, geschreven in het kader van de European Group on Tort Law, vat de vooraanstaande Engelse deskundige op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht Rogers de situatie in Europa aldus samen(6):
"[I]n all the surveyed systems liability in solidum may arise from (...) participation with others in some concerted action, including participation by way of procurement, incitement or encouragement. (...) While there are many variations in the details of what constitutes sufficient "indirect" participation in the cases, it would be difficult to reject liability in a person who procures or participates in the planning of intentional wrongdoing, just as the criminal law extends liability to "secondary parties" as well as those directly engaged in the crime. (...) Mere participation in a "joint venture" is not, however, sufficient: the person must be aware of the purpose of the direct wrongdoers or there must be some negligence on his part."
5.44 Deze - enigszins terughoudende - benadering(7) lijkt mij ook een goed richtsnoer bij de inkleuring van art. 6:166 BW Pro.
5.45 De in art. 6:166 BW Pro verankerde aansprakelijkheid kan in een aantal gevallen ongetwijfeld een belangrijke rol vervullen om te komen tot een adequate vergoeding van schade. Voor allerlei enigszins ongrijpbare situaties waarin een aantal personen een sfeer schept waarin schade aan derden wordt berokkend, is de bepaling maatschappelijk hoogst wenselijk. Ook omdat personen die aldus het prijskaartje van hun ongewenste gedrag hebben ondervonden in de toekomst vermoedelijk voorzichtiger worden (de speciale preventie); hetzelfde geldt allicht voor personen in hun omgeving (een beperkte generale preventie).
5.46 Bij de toepassing ware intussen de nodige voorzichtigheid te betrachten. Art. 6:166 BW Pro is niet bedoeld om aansprakelijkheid in het leven te roepen voor ieder die zich ophoudt in de buurt van een schadegebeurtenis, al dan niet behoudens tegenbewijs dat hij daaraan in geen enkel opzicht heeft bijgedragen.(8) De rechtsontwikkeling moet ook niet die kant op gaan.
5.47 Ik denk dat in de meeste gevallen een goede lakmoesproef is de vraag te stellen en te beantwoorden of het gedrag (de aanwezigheid ter plaatse) van de aangesprokene in de gegeven omstandigheden onbetamelijk was.(9) Luidt het antwoord op die vraag bevestigend dan zal dat, zo veronderstel ik, veelal meebrengen dat betrokkene zich met het oog op de kans op het aldus toebrengen van schade had behoren te onthouden van zijn gedragingen in groepsverband.
5.48 Of zo'n situatie zich in een concreet geval voordoet, is m.i. in sterke mate verweven met een beoordeling van de feiten. In geval van twijfel lijkt het in het algemeen verstandig geen aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro aan te nemen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
niet-ontvankelijk verklaring van [eiser], voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerder 3];
verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Een copie van de uitspraken is bij cvr in geding gebracht.
2 Vgl. HR 29 november 2002, rolnr. C 01/123 rov. 3.6; het arrest is nog niet gepubliceerd.
3 Asser-Hartkamp III (2002) nr 93; PG boek 6 blz. 663; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 1411.
4 In gelijke zin Asser-Hartkamp III nr 93; R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW blz. 126; enigszins anders wellicht de niet ten volle duidelijke uiteenzetting en voorbeelden in PG boek 6 blz. 664. Met name het eerste voorbeeld gegeven in de MvAII zou kunnen wijzen op een ruimere aansprakelijkheid dan in de tekst bepleit. Het op blz. 665 gegeven voorbeeld inzake onverwachte incidenten past m.i. weer wel in de door mij voorgestane benadering. Zie voorts C.H.M. Jansen, mon. Nieuw BW B45 (1996) nr 52 en voor casuïstiek Onrechtmatige Daad art. 166 (C.H.M. Jansen) aant. 2 e.v.
5 Zie ook A. Rutten-Roos, NJB 1986 blz. 309 en op talloze plaatsen de belangrijke dissertatie van R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW.
6 Zijn rapport met de bijbehorende stukken is nog niet gepubliceerd en zal dat vermoedelijk eerst eind 2003 worden. Ik citeer met zijn instemming, uiteraard.
7 Zij sluit aan bij een benadering waarin zoveel mogelijk wordt weggestuurd van hoofdelijke aansprakelijkheid, hetgeen - tot veler verbazing - geheel in overeenstemming is met trends in bijvoorbeeld de Verenigde Staten. Zie de eerste versie van de Principles van de European Group on Tort Law zoals in november 2002 in Trier gepresenteerd, in het bijzonder het hoofdstuk over Causation (4). Verdere steun voor deze invalshoek is te vinden in het al genoemde, rijk gedocumenteerde, rechtsvergelijkend rapport van Rogers.
8 Terecht betoogt Van Dam dat de eenheid van tijd en plaats geen vereiste behoeft te zijn: a.w. nr 1412.
9 In vergelijkbare zin - voor het oude recht - A. Rutten-Roos, NJB 1986 blz. 307. Van Dam spreekt beeldend over een gemeenschap van gemoederen: a.w. nr 1412. Boonekamp zoekt het in de "bewuste samenhang", waarvoor vereist is dat betrokkenen "gemene zaak" hebben gemaakt. Daarvoor is meer nodig dan toevallig in tijd samenlopende afzonderlijke gedragingen: a.w. blz. 0/91.