Conclusie
Rolnr. C01/268
mr J. Spier
Zitting: 14 februari 2003
Conclusie inzake :
[Eiser]
(hierna: de notaris)
tegen
1. NORI BEHEER B.V.
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna afzonderlijk ook: Nori, [verweerder 2] en [verweerster 3] en tezamen Nori c.s.)
1. Feiten en inzet van het geding in cassatie
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)
1.2 [Verweerder 2] heeft zich bij zogenoemde voorovereenkomsten van 30 juni 1989 en 14 september 1989, opgemaakt door de notaris, verbonden tot de oprichting per 1 januari 1989 van twee vennootschappen, te weten Nori Beheer B.V. alsmede Electrotechnisch Bureau Noord [A] B.V. (hierna: Bureau Noord). De aandelen van Nori zouden ingevolge onderdeel g van de voorovereenkomst van 30 juni 1989 per 1 januari 1989 worden volgestort door de inbreng van het vermogen van een door [verweerder 2] gedreven eenmanszaak, Electrotechnisch Bureau Noord [A] (hierna: de eenmanszaak) bij wege van een geruisloze inbreng op voet van artikel 18 Wet Pro op de Inkomstenbelasting met bijbehorende standaardvoorwaarden.
1.3 De bedoeling was dat de inbreng van de eenmanszaak met terugwerkende kracht zou plaatsvinden vanaf 1 januari 1989, zodat in plaats van inkomstenbelasting van [verweerder 2] vennootschapsbelasting over de winst van de vennootschappen zou worden geheven. Om zulks te verwezenlijken was vereist dat de oprichting van de vennootschappen en de inbreng van de eenmanszaak zou zijn gerealiseerd binnen 15 maanden na de ingangsdatum van de vennootschappen op 1 januari 1989, te weten 1 april 1990.
1.4 In opdracht van [verweerder 2] heeft de notaris op 16 februari 1990 een tweetal akten gepasseerd tot oprichting van Nori en Bureau Noord.
1.5 Nori c.s. werden terzake geadviseerd en bijgestaan door [betrokkene 1] (hierna: de accountant). Bij brieven van 10 november 1989 en 16 februari 1990 heeft de accountant aan de notaris onder meer concepten van de geconsolideerde balans per 30 november 1989 van Nori en de enkelvoudige balans per 30 november 1989 van Bureau Noord toegestuurd. Beide balansen vermelden onder materiële vaste activa een onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak).
1.6 De accountant heeft bij brief van 10 november 1989 aan de notaris medegedeeld dat de oprichting van Nori en Bureau Noord voor 1 april 1990 voltooid moest zijn omdat anders de geruisloze inbreng niet meer zou kunnen plaatsvinden per 1 januari 1989.(2)
1.7 Bij akte van 8 november 1990 heeft de notaris de onroerende zaak abusievelijk ingebracht in Bureau Noord in plaats van in Nori.
1.8 De fiscus heeft daarop bepaald dat de oprichtingsdatum van de vennootschappen werd verschoven van januari 1989 naar 1 januari 1990. Dit heeft geleid tot navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premieheffing ten laste van [verweerder 2] over het fiscale jaar 1989.
1.9 Bij akte correctie inbreng van 30 september 1994, opgemaakt door Notariskantoor Lubbers en Dijk, is de onroerende zaak ingebracht in Nori. Bij brief van 18 april 1994 heeft de staatssecretaris van financiën deze akte voor de toepassing van de standaardvoorwaarden in de plaats gesteld van de inbrengakte van 8 november 1990.
1.10 Nori c.s hebben een klacht ingediend tegen de notaris bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen. De Kamer heeft overwogen dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door niet na te gaan of naast de oprichtingsakten tevens een akte van inbreng gepasseerd diende te worden, in zijn visie vereist bij het inbrengen van een onroerende zaak.
1.11 Rechtbank en Hof hebben aangenomen dat de notaris aansprakelijk is. In cassatie wordt dat niet bestreden.
Inzet van de procedure in cassatie
1.12 De notaris heeft zich beroepen op (aan Nori c.s. toe te rekenen) eigen schuld gelegen in een fout van de accountant. Met name gaat het daarbij om de vraag of het Hof de juiste maatstaf van art. 6:101 BW Pro heeft toegepast.
1.13 Hierna wordt het geschil slechts weergegeven voor zover mogelijk relevant voor beoordeling van de onder 1.12 genoemde vraag. Strikt genomen doen de feiten in deze zaak er nauwelijks toe. Ik heb ze nochtans vermeld opdat Uw Raad, zo hij dat van belang acht, zich gemakkelijk een oordeel kan vormen over de vraag of 's Hofs oordeel materieel juist is.
2. Procesverloop
2.1 Op 23 juli 1997 hebben Nori c.s. de notaris gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben - kort gezegd - schadevergoeding gevorderd.
2.2 Aan deze vordering hebben Nori c.s. de onder 1 genoemde feiten ten grondslag gelegd. Daaruit vloeit voort dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld.
2.3 De notaris heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij niet tekort is geschoten. Subsidiair heeft hij zich beroepen op eigen schuld. Dit betoog wordt in de cva toegespitst op toerekening van de fout van de accountant aan Nori c.s. Ook in de cvd heeft de notaris daarop de nadruk gelegd (onder 2.3 en 5).
2.4 Nori c.s. hebben het beroep op eigen schuld bestreden (cvr onder 10).
2.5 In haar vonnis van 25 augustus 1999 oordeelt de Rechtbank in de hoofdzaak dat de notaris jegens Nori c.s. schadeplichtig is voor 50% van de schade (rov. 5.8). De Rechtbank overweegt hiertoe dat het uitgangspunt dient te zijn dat op een notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (rov. 5.3). De notaris had, naar het oordeel van de Rechtbank, moeten begrijpen dat ook de onroerende zaak in Nori diende te worden ingebracht en hij had Nori c.s. hierop tijdig moeten wijzen (rov. 5.4).
2.6 De zorgplicht van de notaris vindt haar grens daar waar een notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf, al dan niet door gebruikmaking van een raadgever, reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht heeft in hetgeen voor bedoelde gevolgen vereist is. Dit brengt echter in het onderhavige geval niet mee dat de notaris is ontslagen van zijn zelfstandige onderzoeksplicht ten aanzien van de noodzaak tot het verlijden van een akte voor de inbreng van de onroerende zaak in Nori (rov. 5.6).
2.7 Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan bij de notaris het gerechtvaardigd vermoeden heeft kunnen rijzen dat zijn veronderstelling dat de inbreng van de onroerende zaak bij onderhandse akte zou geschieden, juist was. De notaris heeft ook niet aangevoerd dat hij de juistheid van deze veronderstelling heeft gestaafd bij de accountant of bij Nori c.s. (rov. 5.6).
2.8 Gelet op het vorenstaande komt de Rechtbank tot het oordeel dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Nori c.s. (rov. 5.6).
2.9 Het beroep op eigen schuld aan de zijde van Nori c.s. slaagt wel. Nori c.s. wisten dat de inbreng uiterlijk 1 april 1990 voltooid diende te zijn om het beoogde fiscale effect te kunnen realiseren. Het had dan ook op hun weg gelegen ook zelf, of door tussenkomst van de accountant, over hun belangen te waken door tijdig bij de notaris te informeren of de beoogde inbreng uiterlijk op 1 april 1990 was gerealiseerd. Nu zij dit hebben nagelaten, dienen zij op grond van eigen schuld een deel van de schade zelf te dragen. De Rechtbank acht een verdeling van 50% van de schade voor rekening van de notaris en 50% voor Nori c.s. op grond van de omstandigheden van het geval redelijk (rov. 5.7).
2.10 Nori c.s. zijn tegen het vonnis van de Rechtbank in beroep gekomen. De notaris heeft incidenteel geappelleerd.
2.11 Nori c.s. vorderen veroordeling van de notaris om 100% van de schade te vergoeden, althans een zodanig gedeelte als het Hof redelijk en billijk zal achten (mvg blz. 7). Tegen het vonnis hebben zij twee grieven geformuleerd.
2.12 Grief I richt zich tegen rov. 5.7 waar de Rechtbank bepaalt dat Nori eigen schuld heeft.
2.13 De tweede grief richt zich tegen rov. 5.7 en 5.8 waarin de Rechtbank bepaalt dat Nori c.s. op grond van eigen schuld 50% van de schade zelf moeten dragen. De toelichting bij deze grief betoogt dat de Rechtbank niet, althans zeer beperkt, heeft gemotiveerd hoe haar verdeling van 50/50 tot stand is gekomen. Nori c.s. stellen zich op het standpunt dat van eigen schuld geheel geen sprake is; de notaris heeft naar hun oordeel een zwaarwegende zorgplicht. Volgens de Rechtbank hebben Nori c.s., zo vervolgen zij hun gedachtegang, een even zwaarwegende zorgplicht voor hun eigen belangen als de notaris ondanks het feit dat zij deze belangen ter behartiging in handen van een deskundig zijnde notaris hebben gegeven (mvg blz. 7).
2.14 De notaris heeft benadrukt dat het "veeleer op het terrein van de Accountant [lag] om eventuele termijnen te bewaken." Andermaal wordt dit betoog gesteld in de sleutel van de toerekening van fouten van de accountant aan Nori c.s. (mva onder 13). De tweede incidentele grief borduurt daarop voort.
2.15 Volgens de eerste incidentele grief heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat de notaris had moeten begrijpen dat ook de onroerende zaak in Nori moest worden ingebracht en dat hij Nori c.s. er tijdig op had moeten wijzen dat voor het fiscaal beoogde effect van de oprichting het was vereist dat de onroerende zaak moest worden ingebracht en dat hiervoor een notariële akte vereist was (mvg inc. blz. 4/5).
2.16 Volgens de derde incidentele grief heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat de eigen schuld aan de zijde van Nori c.s. beperkt is tot 50% van de door haar geleden schade. Deze grief wordt toegelicht met een verwijzing naar de voorafgaande grieven (blz. 6).
2.17 De notaris heeft de grieven van Nori c.s. in principaal appèl bestreden, in essentie met een herhaling en verwijzing naar zijn betoog met betrekking tot het incidentele beroep.
2.18 In reactie op grief I in het incidenteel appèl voeren Nori c.s. aan dat het feit dat zij een accountant hadden niet betekent dat de notaris geheel of gedeeltelijk van zijn zorgplicht ontheven werd, temeer daar zij en de accountant ervoor reeds zorg hadden gedragen dat de notaris alle noodzakelijke gegevens had (mva inc. blz. 2). De opdracht aan de notaris omvatte de inbreng van de eenmanszaak waartoe ook de onroerende zaak behoorde (hetgeen ook bleek uit de financiële gegevens van de eenmanszaak die aan de notaris waren toegezonden), welke dus tevens diende te worden ingebracht. Als de notaris twijfels zou hebben gehad over de vraag of ook de juridische eigendom van de onroerende zaak moest worden ingebracht, had hij daarover met Nori c.s. of de accountant contact op moeten nemen. Nori c.s. noch de accountant zijn te beschouwen als deskundigen op het gebied van de juridische eigendomsoverdracht van onroerend goed. De notaris is op dat gebied bij uitstek de deskundige (blz. 3 en 4).
2.19 Naar aanleiding van grief III inc. wijzen Nori c.s. er op dat "niet [is] aangetoond op welke grond Nori een (groter) deel van de schade dient te dragen" (blz. 6).
2.20 Het Hof heeft bij arrest van 5 april 2001 het vonnis van de Rechtbank vernietigd voor zover daarin is overwogen dat de notaris schadeplichtig is jegens Nori c.s. voor 50% van de schade en geoordeeld dat de notaris voor 80% aansprakelijk is voor de door Nori c.s. geleden schade.
2.21 Het Hof heeft hiertoe overwogen dat uit de aan de notaris op (10 november 1989 en) 16 februari 1990 toegestuurde balansen bleek dat de inbreng van de onroerende zaak noodzakelijk was. Indien de notaris er al van uit ging dat het de bedoeling van Nori c.s. was dat alleen de economische eigendom van de onroerende zaak zou worden ingebracht, had het op zijn weg gelegen dit bij Nori c.s. te verifiëren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Op een notaris rust immers een zwaarwegende zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die door een cliënt, wiens belangen hij als notaris behartigt, zijn beoogd. Die zorgplicht bracht in casu mee dat de notaris er voor zorg had dienen te dragen dat de voor de overdracht van de onroerende zaak (en derhalve voor het realiseren van de inbreng van het vermogen in Nori) noodzakelijke notariële akte tijdig was gepasseerd. Door dit na te laten is de notaris tekort geschoten in zijn zorgplicht jegens Nori c.s. (rov. 4.6).
2.22 Vast staat dat de accountant zich realiseerde dat 1 april 1990 de uiterste datum was voor de oprichting van beide vennootschappen. Hij heeft de notaris er op 9 april 1990 op gewezen dat de juridische eigendom van de onroerende zaak diende te worden ingebracht en hem verzocht de akte van inbreng op te maken, zodat in redelijkheid mag worden aangenomen dat de accountant ook (kort) voor 1 april 1990 op de hoogte was van de noodzaak tot inbreng van de onroerende zaak bij notariële akte. Er is immers niet gesteld dat er zich tussen 31 maart en 9 april 1990 iets geeft voorgedaan waardoor de accountant zich eerst toen van die noodzaak bewust is geworden. Onder deze omstandigheden mocht van de accountant worden verwacht dat hij de notaris kort voor 1 april 1990, toen immers de akte van inbreng uitbleef, hierop had geattendeerd. Dit verzuim van de accountant is evenwel van geringere aard dan het tekortschieten van de notaris in zijn hiervoor omschreven zwaarwegende zorgplicht. Het Hof stelt deze verhouding op 20% tegen 80% (rov. 4.7).
2.23 Het verzuim van de accountant om de notaris voor 1 april 1990 te waarschuwen kan als een omstandigheid, als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro aan Nori c.s. worden toegerekend en komt in de hierboven aangegeven verhouding voor haar rekening, nu zij zich bij de oprichting van de vennootschappen en de inbreng van de eenmanszaak hebben laten adviseren en bijstaan door de accountant (rov. 4.8).
2.24 De notaris heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nori c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nori c.s. hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel ventileert één klacht tegen 's Hofs arrest. Het Hof zou "kennelijk" zijn afweging, gebaseerd op art. 6:101 BW Pro, hebben "gemaakt aan de hand van de uiteenlopende ernst en de aard van de fouten van de Notaris enerzijds, en de - aan Nori c.s. toerekenbare - fouten van accountant [betrokkene 1] anderzijds".
3.2 Ik vraag mij af of deze - niet nader toegelichte - klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. De steller onderkent dat de gewraakte rechtsopvatting niet uit de door het Hof gebezigde formulering blijkt. Het woordje "kennelijk" wijst daar op.
3.3 Zeker in een situatie waarin het Hof iets wordt verweten wat niet (duidelijk) uit zijn arrest blijkt, mag van eiser tot cassatie worden verwacht dat hij duidelijk aangeeft waaruit hij de gewraakte bedoeling van het Hof afleidt. Daarover evenwel geen woord. Cassatie is, anders dan de notaris mogelijk meent, geen zoekplaatje voor de Hoge Raad (en zijn Parket).
3.4 In feitelijke aanleg hebben partijen betrekkelijk uitvoerig gedebatteerd over de kwestie van de eigen schuld van Nori c.s.; zie onder 2. Over en weer is aandacht besteed aan relevante feiten en omstandigheden. Zij hebben in hun beschouwingen geen woord gewijd aan de wettelijke maatstaf, laat staan dat zij deze hebben toegepast op de naar hun oordeel relevante feiten.
3.5 De rechter is (inderdaad) gehouden om zelf het (juiste) recht op de feiten toe te passen. Partijen waren ook niet gehouden zelf op die kwestie in te gaan. Maar bij het ontbreken van enig debat zou ik niet snel willen aanvaarden dat een wel-
licht niet geheel gelukkige of duidelijke formulering van het Hof wijst op toepassing van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6 Ervan uitgaande dat het aankomt op de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden (het wordt in cassatie niet bestreden) is niet terstond duidelijk waartoe een afweging van de onderlinge causaliteit (de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro)(3) moet leiden. Reeds bij eerdere gelegenheden heb ik er op gewezen dat de wetgever de praktijk met deze maatstaf in veel gevallen met een probleem opzadelt.(4)
3.7 Bij die stand van zaken is niet verwonderlijk (maar daarmee nog niet geheel juist) dat het Hof kool en geit enigszins heeft gespaard door zich wat vaag uit te drukken.
3.8 Ik zou het er voor willen houden dat het Hof de wettelijke maatstaf heeft toegepast. Daarbij laat ik rusten of het, al dan niet impliciet, tevens de billijkheidscorrectie heeft losgelaten op het resultaat van de causale maatstaf. Het middel behelst daaromtrent immers geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.).
3.9 Wanneer Uw Raad zich geroepen zou voelen het bestreden arrest te vernietigen, kan daarvoor wellicht een handvat worden gevonden in het woordje "verzuim" dat in 's Hofs in rov. 4.7 neergeslagen gedachtegang mogelijk een belangrijke rol speelt.
3.10 Zelfs als het middel zo zou moeten worden gelezen dat het op dit woordje doelt (waarvan ik niet zou willen uitgaan) wijst dat allerminst dwingend op afweging van de ernst van de gemaakte fouten.
3.11 Waar het Hof spreekt van "verzuim" heeft het - kort gezegd - onmiskenbaar het oog op het eerder vermelde feitencomplex aan de zijde van de accountant dat wordt afgewogen tegen het feitencomplex aan de zijde van de notaris. Door alle relevante feiten en omstandigheden aan weerszijden tegen elkaar af te wegen, heeft het Hof de onderlinge causaliteit afgewogen.
3.12 Het middel berust op een andere lezing van 's Hofs arrest en mist daarom - voorzover het al aan de eisen voldoet - feitelijke grondslag.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het gaat hier, zoals het Hof in rechtsoverweging 2 vermeldt, om de feiten die in het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 25 augustus 1999 zijn vastgesteld in rechtsoverweging 1a tot en met 1i. In rov. 4.1 - 4.3 geeft het Hof een samenvatting.
2 Zie nader ook rov. 4.3 van 's Hofs arrest.
3 Asser-Hartkamp I (2000) nr 450.
4 Mon. Nieuw BW B36 (1992) nr 6; eigen schuld bij onrechtmatige daad (LSA-bundel 1997) blz. 16 e.v.