Conclusie
Rekestnr.: R02/085HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 7 maart 2003
Conclusie inzake:
[De man] (de man)
tegen
[De vrouw](1) (de vrouw)
1. Inleiding
In deze echtscheidingsprocedure twisten partijen over de vraag of de man alimentatie moet betalen aan de vrouw, en zo ja hoeveel.
In cassatie zijn aan de orde (i) de devolutieve werking van het appel en (ii) de motiveringseisen die aan een beschikking als de onderhavige kunnen worden gesteld op het punt van de berekening van de behoefte van de vrouw.
2. Feiten(2) en procesverloop
2.1. Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn in gemeenschap van goederen gehuwd op 6 april 1982. Hun huwelijk is op 9 maart 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Utrecht van 22 december 1999 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk is geboren [kind] op 26 augustus 1982.
2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking van 22 december 1999 is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw voorlopig, tot er nader zou zijn beslist, vastgesteld op ƒ 4.365.
2.3. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 februari 2001 is het verzoek van de vrouw strekkende tot vaststelling van een door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de vrouw geacht moet worden in staat te zijn zelf gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud te voorzien, en geen behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage van de man voor haar levensonderhoud naast de door haar te genereren inkomsten uit vermogen. De vrouw had in haar verzoekschrift een uitkering van ƒ 7.500 per maand verzocht en heeft dit verzoek later, in een brief van 15 december 2000, verminderd tot ƒ 5.000 per maand.
2.4. Van de beschikking van 21 februari 2001 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 1 augustus 2002 heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigd en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 9 maart 2000 bepaald op € 575. Van deze beschikking heeft de man, tijdig(3), cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
3. Behandeling van het cassatiemiddel
3.1. De man voert in cassatie twee klachten aan.
De eerste klacht betoogt dat het hof na gegrondbevinding van de grieven van de vrouw dat zij behoefte heeft aan alimentatie ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het primaire verweer van de man, inhoudende dat tussen partijen was overeengekomen dat de vrouw na effectuering van de boedelscheiding geen aanspraak meer zou maken op alimentatie. Hierdoor heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing op dit punt niet naar behoren gemotiveerd, aldus de eerste klacht.
De tweede klacht betoogt dat het oordeel van het hof dat de vrouw behoefte heeft aan (aanvullende) alimentatie niet naar behoren gemotiveerd is, doordat het hof niet heeft aangegeven of hij bij het rendementspercentage van 4 % is uitgegaan van een bruto bedrag, dan wel een netto bedrag. Bovendien is bij zowel bij de hantering van het netto percentage als bij de hantering van het bruto percentage in meerdere respectievelijk mindere mate sprake van niet-verenigbaarheid met het door het hof als uitgangspunt genomen besteedbare gezinsinkomen tijdens het huwelijk. Tot slot is volgens deze klacht in de bruto benadering de keuze voor 4 % in het licht van de stellingen van partijen zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
Eerste klacht; het niet behandelen van het primaire verweer van de man
3.2. Door het ingestelde hoger beroep werd aan het oordeel van het hof onderworpen de vraag of het verzoek van de vrouw terecht was afgewezen. Het beginsel van de devolutieve werking van het appel, welk beginsel ook geldt in rekestprocedures, brengt in zo'n geval mee dat in eerste aanleg door geïntimeerde in hoger beroep, verweerder in eerste aanleg, aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen weren indien zij in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellante relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.(4) Het gaat hier om niet behandelde of verworpen stellingen en weren van een partij, die geen voor hem nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad.(5) Hiervoor is geen incidenteel appel vereist. Prijsgeven mag bovendien niet snel worden aangenomen; zelfs indien de geïntimeerde in appel niet verschijnt, moet het hof rekening houden met zijn stellingen en weren in de eerste aanleg gedaan.(6) Ten onrechte suggereert de vrouw dan ook dat de man in hoger beroep nieuwe argumenten had moeten aanvoeren ter staving van zijn verweer.(7)
3.3. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de man zijn in eerste aanleg gevoerde verweer(8), inhoudende dat tussen partijen was afgesproken dat de vrouw afzag van alimentatieaanspraak vanaf het moment dat zij rendement kon gaan genieten uit haar eigen vermogen, heeft prijsgegeven. Sterker nog, de man heeft dit verweer in hoger beroep uitdrukkelijk herhaald.(9) Het hof had dit verweer (ook) daarom niet onbesproken mogen laten. De eerste klacht treft daarom doel. Na verwijzing zal het hof, of een ander hof, alsnog de nog onbesproken verweren van de man uit de eerste instantie moeten behandelen.
3.4. Ten overvloede merk ik nog op dat de vergelijking die de vrouw in cassatie maakt met het arrest van 14 december 2001, NJ 2002, 105, m.nt. DWFV (Maars c.s./Nordprofil) niet opgaat. In die zaak had het hof, als ik goed zie, zich achter het oordeel van de rechtbank geschaard door iets te overwegen;(10) in de onderhavige zaak heeft het hof omtrent het primaire verweer van de man in het geheel niets overwogen. Zou men uit het onbesproken laten van een ook in eerste aanleg gevoerd verweer afleiden dat het hof op dit punt meegaat met het oordeel van de rechtbank, dan zou men de devolutieve werking van het appel en de eis dat beslissingen naar behoren moeten worden gemotiveerd wel heel veel 'inleesgeweld' aandoen.(11)
Het verweer in cassatie van de vrouw dat de man geen belang heeft bij de eerste klacht faalt. Dit verweer vereist een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is.
Tweede klacht; rendementspercentage van 4 %
3.5. Bij de tweede klacht staan centraal de motiveringseisen die kunnen worden gesteld aan beslissingen als de onderhavige, die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden. Deze motiveringseisen zijn niet hoog - aan de feitenrechter wordt op dit punt een grote vrijheid gelaten - maar ze zijn ook niet nihil.(12)
3.6. De rechter is, zo blijkt uit een beschikking van de Hoge Raad van 17 maart 2000(13), niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits daaruit voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Ook behoeft de rechter indien partijen van verschillende draagkrachtberekeningen zijn uitgegaan niet aan te geven welke draagkrachtberekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.(14) De beschikking van de feitenrechter behoeft dus geen becijfering te bevatten. Waar de klacht onder 2.2.3 (p. 5) klaagt dat de redenering van het hof geen inzicht biedt in de (op basis van de door het hof gevolgde gedachtegang) uitgevoerde berekeningen, miskent zij dit.
In een beschikking van 5 oktober 1984(15) besliste de Hoge Raad dat het hof, in een geval waarin de door het hof berekende alimentatie de volgens de Trema-norm vastgestelde draagkracht van de man 2,5 maal overschreed (vgl. middel IV), niet in het bijzonder behoefde te motiveren waarom hij tot zulk een afwijkend oordeel was gekomen. A-G Moltmaker wees er onder 3.4 van zijn conclusie voor dit arrest - onder verwijzing naar eerdere uitspraken van de HR - op dat de feitelijke rechter de draagkracht bepaalt op basis van een zelfstandig onderzoek naar de daarvoor naar zijn oordeel van belang zijnde omstandigheden.
3.7. Waar motiveringsklachten tegen alimentatiebeschikkingen in cassatie slagen, betreft het m.i. vaak niet het eigenlijke afwegen en waarderen van de factoren die de draagkracht of de behoefte bepalen, doch bijvoorbeeld het, voorafgaand aan die afweging en waardering, passeren van een essentiële stelling of een vergissing bij het vaststellen van de feiten. Ik verwijs naar HR 4 september 1998, NJ 1998, 827 met conclusie A-G Langemeijer, waar sprake was van een vergissing in de vaststelling van de feiten op een punt dat in de redenering van het hof essentieel was, en naar HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 met conclusie A-G Wesseling-Van Gent, waar een essentiële stelling was gepasseerd.
Ik wil daarmee overigens niet gezegd hebben dat motiveringsklachten tegen afweging en waardering van factoren nooit (kunnen) slagen. Bovendien is het zo even gemaakte onderscheid niet altijd zo scherp. Niettemin kan het onderscheid helpen bij de oordeelsvorming in cassatie.
3.8. Ik keer terug naar de klacht. De deelklacht dat niet duidelijk is of het hof een netto dan wel een bruto rendementspercentage heeft gehanteerd mist m.i. feitelijke grondslag. Partijen zijn in de stukken steeds uitgegaan van bruto rendementspercentages.(16) Het hof heeft daar kennelijk aansluiting bij gezocht.(17)
3.9. De deelklacht dat bij hantering van het bruto percentage sprake is van niet-verenigbaarheid met het door het hof als uitgangspunt genomen besteedbare gezinsinkomen tijdens het huwelijk, miskent m.i. de vrijheid van de rechter bij het vaststellen en wegen van de relevante factoren en veronderstelt motiveringseisen die aan beslissingen als de onderhavige niet gesteld kunnen worden. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag waar zij veronderstelt dat vaststaat dat de vrouw geen woonlasten heeft.
3.10. Rest de deelklacht dat de keuze voor 4 % in het licht van de stellingen van partijen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De klacht voert in dit verband aan dat de vrouw in haar inleidend verzoekschrift een rendementspercentage van 5 % heeft genoemd, en dat van haar zijde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een percentage van 4,5 % is genoemd. Ook deze klacht miskent m.i. de vrijheid van de rechter bij het vaststellen en wegen van de relevante factoren, daarbij tevens uitgaande van motiveringseisen die aan beslissingen als de onderhavige niet gesteld kunnen worden.
De feitelijke rechter bepaalt de draagkracht of behoefte op basis van een zelfstandig onderzoek naar de daarvoor naar zijn oordeel van belang zijnde omstandigheden. Het gaat hier bovendien om een raming van potentiële inkomsten. De klacht miskent voorts dat van de kant van de vrouw niet een percentage van exact 4,5 % is genoemd, doch van 'ca.' (pleitaantekeningen van haar advocaat d.d. 19 juni 2002, p. 3) en 'ongeveer' (proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 19 juni 2002, p. 3). Bovendien sluit het percentage van 4 % aan bij het door de fiscus gehanteerde fictieve vermogensrendement. Het is niet alleen begrijpelijk, maar m.i. ook alleszins redelijk dat het hof dit percentage als uitgangspunt heeft genomen.(18)
3.11. De tweede klacht faalt daarmee in haar geheel.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Uit sommige producties blijkt dat de vrouw in het dagelijks leven (ook) de naam '[X]' voert. De vrouw is, voorzover uit de stukken blijkt, alleenstaand (vgl. rov. 2.4 van de bestreden beschikking). Ik neem aan dat [X] de naam is van haar stiefvader, over wie in sommige producties wordt gerept.
2 Zie voor de feiten nader rov. 2 van de bestreden beschikking. Ik heb daaraan alleen ontleend wat mij voor de procedure in cassatie relevant voorkwam.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 1 november 2002 bij de Hoge Raad ingekomen.
4 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 241, p. 179, nr. 244, p. 182 en nr. 413, pp. 309-310, alsmede de door de man in zijn verzoekschrift tot cassatie genoemde jurisprudentie.
5 Snijders/Wendels, a.w., nr. 244, p. 183.
6 Vgl. HR 13 november 1998, NJ 1999, 133 (Lancôme/Kecofa).
7 Verweerschrift in cassatie, nr. 2.3, p.3.
8 Zie: brief aan de rechtbank van 29 december 2000, p. 2; pleitnotities van de advocaat van de man bij de rechtbank van 11 januari 2001, pp. 2-4 en rov. 3 van de beschikking van de rechtbank van 21 februari 2001.
9 Zie verweerschrift in hoger beroep, nr. 6, p. 2 en nr. 11, p. 3.
10 Zie r.ovv. 3.4.2-3.4.3 van het arrest en nrs. 2.3-2.5 van de conclusie.
11 Vgl. (overigens m.b.t. een ander onderwerp dan de devolutieve werking) de conclusie van A-G Bakels voor HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, onder 2.8, slot: 'Misschien heeft het hof daarbij inderdaad één of meer van deze omstandigheden voor ogen gehad. Misschien waren het ook andere. Ter zake dienend is dat niet omdat het niet aan partijen en/of de cassatierechter is om naar die redenen te raden of ze in de bestreden beschikking te hineininterpretieren.'
12 Zie hierover nader nrs. 2.5-2.9 van de zojuist genoemde conclusie van A-G Bakels voor HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.
13 NJ 2000, 313 (B./S.).
14 Zie HR 23 september 1983, NJ 1984, 90.
15 NJ 1985, 87.
16 Zie inleidend verzoekschrift, p. 3; pleitnotities van de advocaat van de man d.d. 11 januari 2001 (voor de rechtbank), p. 6; verzoekschrift in appel, p. 3; verweerschrift in appel, p. 2. In deze stukken wordt weliswaar niet telkens expliciet gesteld dat bruto percentages worden gehanteerd, maar uit de verwijzingen blijkt wel dat men het steeds over dezelfde bruto percentages heeft.
17 Vgl. verweerschrift in cassatie, nr. 3.3, p. 5.
18 Vgl. P.A.J.Th. van Teeffelen, De alimentatierechter en het nieuwe belastingstelsel, Echtscheidingsbulletin 2001, p. 14.