Conclusie
Nr. 01520/02
Mr. Vellinga
Zitting: 11 maart 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren.
2. Namens verdachte heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek om [medeverdachte] als getuige op te roepen. Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het Hof dat verdachte door het niet horen van de getuige [medeverdachte] niet in zijn verdediging is geschaad onjuist, althans onbegrijpelijk althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
4. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van verdachte's raadsman d.d. 19 oktober 2001, gericht aan de Advocaat-Generaal met het verzoek om [medeverdachte] als getuige op te roepen. Deze brief houdt in, voor zover hier van belang:
"Blijkens de verklaring van mijn cliënt heeft mijn cliënt niet meegedaan met het plegen van de diefstal en was hij van het voornemen van [medeverdachte] om een diefstal te plegen niet op de hoogte. Via ondervraging van deze getuige wenst mijn cliënt dit aan de orde te stellen."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2001 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter maakt melding van het bij brief van 19 oktober 2001 -van welke brief zich een fotokopie in het dossier bevindt- aan de advocaat-generaal gedane verzoek van mr. Bordewijk om als getuige te doen oproepen [medeverdachte], die in deze zaak eveneens verdachte is.
De advocaat generaal deelt mede -met verwijzing naar zijn brief van 25 oktober 2001 aan de raadsman- dat hij ervan heeft afgezien [medeverdachte] op te roepen nu zijns inziens de noodzaak daartoe ontbreekt en de verdachte door het niet horen van deze getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Mr. Borderwijk verzoekt het hof de oproeping van voormelde getuige alsnog te bevelen. Hij voert hiertoe aan -kort gezegd- dat een verklaring van [medeverdachte] kan dienen ter ondersteuning van de stelling van verdachte dat hij, verdachte, door voormelde [medeverdachte] is "meegesleept", doch eerst nadat [medeverdachte], zonder verdachtes medeweten, de in de tenlastelegging onder 2 genoemde portemonnee had gerold.
Na beraad in raadkamer en gehoord de advocaat-generaal deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het verzoek van de raadsman wordt afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat [medeverdachte]'s verklaringen door de rechtbank niet voor het bewijs zijn gebruikt en dat het hof wil aannemen dat met het oog op het tenlastegelegde feit tevoren geen afspraken zijn gemaakt tussen verdachte en [medeverdachte]. Het hof overweegt nog dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 juli 2001 een bekennende verklaring heeft afgelegd. Bij die stand van zaken neemt het hof aan dat verdachte door het niet oproepen van [medeverdachte] niet in zijn verdediging wordt geschaad."
6. Vervolgens heeft het Hof ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 21 juni 2001 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een rugzak heeft weggenomen een portemonnee met inhoud, toebehorende aan [slachtoffer]."
7. De overwegingen op grond waarvan het Hof het verzoek heeft afgewezen dienen mijns inziens aldus te worden verstaan dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat verdachte door het achterwege blijven van het horen van de getuige [medeverdachte] niet in zijn verdediging wordt geschaad. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd (artikel art.415 jo Pro. 288 lid 1 sub c Sv).
8. Zou het Hof alles voor waar aannemen wat de getuige volgens de raadsman zou kunnen verklaren dan is zonder meer duidelijk dat door het achterwege blijven van het horen van de getuige verdachte niet in zijn verdediging is geschaad. Hoewel de overwegingen van het Hof de indruk geven dat het Hof voor waar aanneemt wat de getuige zou kunnen verklaren, ligt daarin niet besloten dat het Hof alles wat de getuige volgens de raadsman zou kunnen verklaren voor waar wil aannemen. Het Hof neemt aan dat verdachte en de getuige tevoren geen afspraak over het rollen van een beurs hebben gemaakt, maar naar verdachtes raadman stelt zou verdachte volgens de getuige pas weet hebben gekregen van de diefstal van de portemonnee toen het feit al was voltooid. De aanname van het Hof betekent dus niet zonder meer dat de verdachte door het niet horen van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De vraag blijft dus of het Hof de hiervoor genoemde maatstaf juist heeft toegepast.
9. De onderhavige zaak beweegt zich tussen twee polen. Enerzijds ligt het voor de hand dat een ontkennende verdachte in zijn verdediging wordt geschaad wanneer een rechter weigert een getuige, wiens verklaring verdachtes ontkenning kan ondersteunen, te horen. Anderzijds vergt het bepaald uitleg om aannemelijk te maken dat een ontkennende verdachte in zijn verdediging wordt geschaad doordat wordt afgezien van het horen van een getuige wiens verklaring aan die ontkenning kracht kan bijzetten, wanneer die verdachte aanvankelijk heeft bekend. Verdachte heeft zijn eigen verdediging immers al zo geschaad dat in zijn algemeenheid niet zonder meer kan worden aangenomen dat het horen van een getuige substantieel verbetering kan brengen in diens processuele positie. Uiteraard kan dit anders zijn wanneer juist de inhoud van de verklaring van de getuige kan verklaren waarom verdachte op zijn eerdere bekentenis is teruggekomen. Maar dat kan de raadsman dan ook uitleggen.
10. In het verzoek van verdachtes raadsman wordt niet uiteengezet waarom verdachte aanvankelijk heeft bekend c.q. waarom hij nu op zijn bekentenis terugkomt. In de onderhavige zaak had ik mij heel wel kunnen voorstellen dat die uitleg hierin zou hebben kunnen bestaan dat verdachte zijn verklaring heeft afgelegd onder invloed van een onjuiste voorstelling omtrent "medeplegen": "ik heb wel bekend, maar ik dacht dat ook degene die achteraf met de gestolen spullen te maken krijgt - zoals volgens verdachte in het onderhavige geval - een dief is".
11. Tegen deze achtergrond meen ik dat de beslissing van het Hof niet getuigt van een onjuiste hantering van de toepasselijke maatstaf en niet onbegrijpelijk is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs door het Hof van de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat verdachte ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij pas na het uitstappen uit de tram "bemerkte dat er iets gaande was", "iets in de gaten kreeg". Ook heeft verdachte volgens de toelichting op het middel ter zitting van het Hof verklaard dat het niet helemaal klopt dat hij bij de politierechter een bekennende verklaring heeft afgelegd en dat hij niet heeft gezegd dat hij een portemonnee had gestolen. Volgens de steller van het middel had het Hof in een geval als het onderhavige waarin verdachte bij de politie en ter zitting in hoger beroep heeft ontkend het thans bewezenverklaarde feit te hebben gepleegd onder weergave van wat er wel is gebeurd, terwijl de verklaring van de verdachte in eerste aanleg niet verder gaat dan de woorden "ik beken dat ik het heb gedaan" en ter zitting in hoger beroep bovendien op die bekentenis wordt teruggekomen, niet, althans niet zonder nadere motivering de verklaring van verdachte in eerste aanleg waarin stond dat hij bekende, voor het bewijs mogen gebruiken.
14. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden (o.a. HR 17 sept. 2000, 02308/01, AE6118, rov. 4.3).
15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte aldaar verklaard:
"Ik beken dat ik op 21 juni 2001 te Amsterdam samen met [medeverdachte] in de tram een portemonnee van een ander heb gestolen."
16. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof deze verklaring van verdachte voor het bewijs gebruikt. Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het aan deze verklaring meer waarde hechtte dan aan elders door verdachte afgelegde andersluidende verklaringen. Dit oordeel van het Hof is, mede in het licht van de overige bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
17. Het middel faalt.
18. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende.
19. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld - in plaats van tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden - tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren. Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof vermeld art. 311 en Pro art. 22b Sr. Art. 22b Sr, waarin het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte was geregeld, is evenwel vervallen bij Wet van 7 september 2000, Stb. 365 (Wet taakstraffen). Deze wet is 1 februari 2001 in werking getreden. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij het feit heeft begaan op 21 juni 2001, derhalve na inwerkingtreding van voornoemde wet. Het Hof heeft derhalve ten aanzien van de strafoplegging en de terzake te vermelden wettelijke voorschriften ten onrechte het oude recht toegepast. De Hoge Raad kan - zo de middelen falen - met vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de aangehaalde wetsartikelen en de opgelegde straf, de straf onder aanhaling van de art. 9, 22c, 22d en 311 Sr bepalen op een taakstraf in de vorm van 240 uur werkstraf, te vervangen door 120 uur vervangende hechtenis.
20. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen om het arrest te vernietigen.
21. Het tweede middel kan worden afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de aangehaalde wetsartikelen en de opgelegde straf en tot bepaling van de straf onder aanhaling van de art. 22c, 22d en 311 Sr op een taakstraf in de vorm van 240 uur werkstraf, te vervangen door 120 uur vervangende hechtenis, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG