Conclusie
Rolnummer C02/053
Mr. Keus
Zitting 21 maart 2003
1a. [eiseres 1a](1)
1b. [eiseres 1b]
2. [eiseres 2]
3. [eiser 3]
(hierna gezamenlijk ook: [eiser] c.s.)
tegen
mr. J. KRIJGSMAN in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] (hierna ook: de curator)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In het kader van een strafrechtelijke procedure tegen [betrokkene 1] zijn sieraden en gelden in beslag genomen. [Eiser] c.s. stellen dat zij eigenaar zijn van de sieraden en dat de betrokken gelden hun toekomen. Zij vorderen afgifte daarvan door de curator. In cassatie spitst het geding zich toe op de verdeling van de bewijslast.
1.2 Voorzover in cassatie van belang kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) [Betrokkene 1] is op 29 september 1993 in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is mr. J. Krijgsman curator(2).
(b) Op 2 mei 1994 heeft een tweetal huiszoekingen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 1] plaatsgehad(3), één in de woning van [betrokkene 1] te [woonplaats], de andere in een woning te [woonplaats](4), waar in elk geval [eiseres 2] en [eiser 3] met hun zoon [betrokkene 2] woonden(5). In de woning van [betrokkene 1] te [woonplaats] is een geldsom van fl. 3.835,- in beslag genomen. In de woning van [eiser] c.s. zijn een geldsom van fl. 76.895,- en een groot aantal sieraden in beslag genomen.
(c) [Eiseres 1a] was ten tijde van de huiszoekingen de vriendin van [betrokkene 1](6). Samen met [betrokkene 1] woonde zij te [woonplaats].
(d) Bij arrest van 10 april 1995(7) heeft het gerechtshof 's-Gravenhage [betrokkene 1] onder meer ter zake van bedrieglijke bankbreuk veroordeeld. Daarbij heeft het hof gelast dat de bij de huiszoekingen in beslag genomen bedragen toebehorende aan [betrokkene 1] aan de curator ter beschikking worden gesteld. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 23 januari 1996(8) verworpen.
(e) Bij beschikking van 26 april 1996(9) heeft het gerechtshof 's-Gravenhage beslist op een door [betrokkene 2] ingediend klaagschrift, gericht tegen het voornemen van de officier van justitie de bij [eiser] c.s. in beslag genomen geldsom en een aantal van de bij [eiser] c.s. in beslag genomen sieraden aan [betrokkene 1] terug te geven. Het hof heeft het beklag ongegrond verklaard. Het heeft daartoe overwogen:
"1. (...) De rechtbank heeft op 7 november 1994 het beklag ongegrond verklaard, waarna de klager cassatie heeft ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 24 oktober 1995 de bestreden beschikking vernietigd, de rechtbank onbevoegd verklaard en de stukken ter verdere behandeling en afdoening gezonden naar dit hof.
(...)
3. (...) Over het bedrag van fl. 76.985,- is reeds beslist bij arrest van dit hof van 10 april 1995 in de strafzaak tegen [betrokkene 1], dat op 23 januari 1996 onherroepelijk is geworden. Ten aanzien van de in beslag genomen sieraden hebben klager en [betrokkene 1] beiden bij de politie verklaard dat deze niet aan klager, maar aan [betrokkene 1] toebehoren. Hetgeen door klager ter terechtzitting is aangevoerd is onvoldoende om de juistheid van deze bij de politie afgelegde verklaringen te ontkrachten. [Betrokkene 1] kan redelijkerwijs als rechthebbende op de sieraden worden aangemerkt. Het openbaar ministerie kon de beslissing nemen tot teruggave van de sieraden aan [betrokkene 1]."
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 20 mei 1997 hebben [eiser] c.s. de onderhavige procedure voor de rechtbank 's-Gravenhage ingeleid. [Eiser] c.s. hebben afgifte gevorderd van de hierna met nummers(10) aan te duiden sieraden. [Eiseres 1a] heeft gesteld eigenaresse te zijn van de sieraden met de nrs. 51, 67, 71 en 84. Voorts heeft zij namens [eiseres 1b] gesteld dat [eiseres 1b] eigenaresse is van de sieraden met de nrs. 75, 78 en 79 en dat haar een bedrag van fl. 3.835,-(11) toebehoort. [eiseres 2] heeft gesteld eigenaresse te zijn van de sieraden met de nrs. 48, 49, 53, 57, 60, 62, 66, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 76, 77, 80, 82, 85, 86, 87 en 88. Tot slot heeft [eiser 3] gesteld gerechtigd te zijn tot het bij [eiser] c.s. in beslag genomen bedrag van fl. 76.895,- en eigenaar te zijn van de sieraden met de nrs. 52, 56, 59, 63, 64, 65, 81, 83, 89 en 90. Bij conclusie van repliek hebben [eiser] c.s. hun vordering vermeerderd. Naast de eerder bedoelde sieraden vorderen zij ook afgifte van een gouden kruis met ketting als omschreven in de conclusie van repliek onder 9.
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat [betrokkene 1] eigenaar is van de sieraden en dat de in beslag genomen gelden [betrokkene 1] toebehoren. Volgens de curator vallen de sieraden en de gelden daarom in de faillissementsboedel. In verband met het door [eiser] c.s. ingeroepen vermoeden van eigendom heeft de curator er nog op gewezen dat [eiseres 1a] en [eiseres 1b] ten tijde van de huiszoeking niet woonden op het Haagse adres waar de litigieuze sieraden en gelden in beslag werden genomen. Voorts heeft zij er in dit verband op gewezen dat de in beslag genomen sieraden en een deel van de in beslag genomen gelden in de slaapkamer van [betrokkene 2] (die niet als eiser bij de zaak is betrokken) werden aangetroffen(12).
1.4 Bij tussenvonnis van 1 juli 1998 heeft de rechtbank [eiser] c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs dat zij eigenaar zijn van de sieraden en dat de in beslag genomen gelden hun toekomen. De rechtbank heeft daartoe overwogen:
"4. Anders dan [eiser] c.s. stellen, bestaat voor wat betreft de in beslag genomen sieraden en het geldbedrag van f 76.895,-- onvoldoende reden om uit (te) gaan van het wettelijk vermoeden dat zij hiervan eigenaar zijn. Weliswaar zijn de sieraden en dit geldbedrag in beslag genomen in de woning van [betrokkene 2], maar daar staat tegenover dat de door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen er op lijken te wijzen dat het eigendomsrecht van deze zaken bij [betrokkene 1] berust en niet bij [eiser] c.s.. De verklaring van [eiser 3] omtrent de herkomst van - naar de rechtbank aanneemt - het geldbedrag van f 76.895,-- bevat een zodanig groot aantal vaagheden en onjuistheden dat de rechtbank aan deze verklaring geen gewicht zal toekennen.
(...)
6. Nu er derhalve vanuit moet worden (uit)gegaan dat het wettelijk vermoeden door de curator is weerlegd, dienen [eiser] c.s., conform hun aanbod, de gelegenheid te krijgen te bewijzen dat zij eigenaar zijn van de sieraden en dat hun het geldbedrag van f 76.895,-- toekomt.
Het geldbedrag van f 3.835,-- is gevonden in de woning van [betrokkene 1]. Nu [eiser] c.s. stellen dat dit geldbedrag [eiseres 1b] toekomt, ligt het op hun weg dat te bewijzen. Gelijk hiervoor overwogen, bestaat geen reden om de bewijslast op de curator te leggen.
7. De rechtbank zal [eiser] c.s. dan ook toelaten tot bewijslevering, meer specifiek tot het bewijs dat [eiseres 2] eigenaresse is van de zaken met de nrs. 51, 67, 71 en 84, [eiseres 2] qq namens [eiseres 1b] eigenaresse is van de nrs. 75, 78, 79 en een geldbedrag van f 3.835,--, [eiseres 2] van de nrs. 48, 49, 53, 57, 60, 62, 66, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 76, 77, 80, 82 en 85 t/m 88, en [eiser 3] eigenaar is van de nrs. 52, 56, 59, 63, 64, 65, 81, 83, 89, 90 en een geldbedrag van f 76.895,--, één en ander zoals aangeduid in het proces-verbaal nr. 3218-94.
Het sieraad dat onderwerp is van de eisvermeerdering is door [eiser] c.s. niet bij nummer genoemd. Aannemende dat dit sieraad inderdaad in het bezit is van de curator en een ander sieraad is dan het reeds gevorderde sieraad nr. 83, dienen [eiser] c.s. ook het eigendom van dit sieraad te bewijzen."
1.5 Bij eindvonnis van 8 december 1999 heeft de rechtbank [eiser] c.s. deels in de bewijsopdracht geslaagd geoordeeld. De rechtbank heeft de curator veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de volgende sieraden af te geven:
- aan [eiseres 1a]: het sieraad met nr. 67;
- aan [eiseres 1a] q.q.: het sieraad met nr. 79;
- aan [eiseres 2]: de sieraden met de nrs. 48, 53, 57, 66, 69, 70, 72, 73, 74, 77, 85, 86 en 87;
- aan [eiser 3]: de sieraden met de nrs. 52, 56, 59 65, 83 en 90.
1.6 Tegen het tussenvonnis en het eindvonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Voorzover in cassatie van belang hebben [eiser] c.s. gesteld dat de rechtbank hun ten onrechte bewijs heeft opgedragen dat zij eigenaar van de sieraden zijn en dat de litigieuze geldbedragen hun toekomen. Daarbij hebben zij hun eis gewijzigd, in dier voege, dat zij zich (subsidiair) op mede-eigendom van de betrokken sieraden hebben beroepen(13). Volgens [eiser] c.s. brengt art. 3:119 BW Pro mee dat zij moeten worden vermoed rechthebbende te zijn en dat de curator met het bewijs van het tegendeel had moeten worden belast.
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat [eiser] c.s. ten aanzien van de bij hen in beslag genomen sieraden en gelden geen beroep op art. 3:119 BW Pro toekomt. Aangezien de sieraden en het geldbedrag zijn gevonden in de kamer van de meerderjarige [betrokkene 2](14), kunnen [eiser] c.s. geen beroep doen op het vermoeden dat zij rechthebbende zijn(15). De curator stelt daarnaast dat [eiseres 1a] en [eiseres 1b] zich niet op art. 3:119 BW Pro kunnen beroepen, omdat zij op 2 mei 1994 niet woonden op het Haagse adres waar huiszoeking werd gedaan(16).
1.7 Bij arrest van 19 september 2001 heeft het hof de eerste grief, waarmee [eiser] c.s. klaagden over de verdeling van de bewijslast, verworpen, evenals de derde grief, die zich richtte tegen de afwijzing van de vordering, strekkende tot afgifte van het bedrag van fl. 76.895,-. Het hof heeft de tweede grief, waarmee [eiser] c.s. klaagden over het oordeel van de rechtbank dat zij ten aanzien van een vijftiental sieraden niet in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd, deels gegrond bevonden en op grond daarvan de bestreden vonnissen vernietigd. Onder afwijzing van het meer of anders gevorderde heeft het hof de curator veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het arrest aan [eiser] c.s. af te geven de sieraden met de nrs. 48, 52, 53, 56, 57, 59, 65, 66, 67, 69, 70, 72, 73, 74, 77, 79, 83, 85, 86, 87 en 90 (voor zover niet reeds afgegeven ingevolge het vonnis van 8 december 1999), alsmede de sieraden, genummerd: 49, 51, 60, 62, 64, 68, 75, 76, 78, 80, 82, 84, en 88.
1.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig(17) beroep in cassatie ingesteld. De curator is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun zaak schriftelijk door hun advocaat doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen (1a en 1b).
2.2 Onderdeel 1a richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op art. 3:119 BW Pro. Het hof heeft in rov. 3 overwogen:
"Het wettelijk vermoeden ex artikel (3:109 juncto) 3:119 BW wordt in dit concrete geval weliswaar gestaafd door de door [eiser] c.s. overgelegde (kopieën van) aankoopnota's van althans een aantal sieraden, maar anderzijds in belangrijke mate weerlegd door het feitelijke vermoeden dat de inbeslaggenomen zaken niet aan [eiser] c.s., maar aan [betrokkene 1] in eigendom toebehoren. Dit laatste vermoeden vindt zijn grondslag in de verklaringen die [betrokkene 2] (zoon van [eiser 3] en [eiseres 2]) en [betrokkene 1] kort na de inbeslagneming tegenover de politie hebben afgelegd. Deze verklaringen komen qua strekking met elkaar overeen en laten aan duidelijkheid weinig te wensen over: [betrokkene 2], in wiens slaapkamer (...) blijkens productie 1 bij de conclusie van antwoord op één na (nr. 90) alle inbeslaggenomen sieraden zijn aangetroffen, evenals een gedeelte van het geldbedrag van f 76.895,--, heeft immers tegenover de politie verklaard dat alle inbeslaggenomen zaken (afgezien van enkele door hem nader omschreven sieraden, waarvan hij stelt zelf eigenaar te zijn) eigendom zijn van [betrokkene 1] en op diens verzoek kort voor de inbeslagneming zijn overgebracht van de woning van [betrokkene 1] in [woonplaats] naar (...). [betrokkene 1] heeft onafhankelijk van [betrokkene 2] tegenover de politie een zakelijk gelijkluidende verklaring afgelegd. Het hof wijst er in dit verband nog op dat met name deze verklaring van [betrokkene 1], gelet op diens faillissement, rechtstreeks van invloed was op de positie van de curator in deze procedure, zodat de rechtbank niet zonder meer aan die verklaring voorbij kon gaan.
Gelet op het vorenstaande, heeft de rechtbank dan ook zonder schending van het recht kunnen beslissen dat in afwijking van meergenoemd wettelijk vermoeden op [eiser] c.s. de bewijslast van de door hen gestelde eigendomsrechten diende te rusten. Hieraan kan niet afdoen dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in het verdere verloop van de procedure en met name na de gehouden getuigenverhoren mogelijk in een ander daglicht zijn komen te staan."
2.3 Het onderdeel verwijt het hof dat het de beslissing van de rechtbank omtrent de bewijslast ten onrechte slechts heeft getoetst aan de omstandigheden die de rechtbank reeds bekend waren toen zij haar tussenvonnis van 1 juli 1998 wees en dat het de getuigenverklaringen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] na dat tussenvonnis hebben afgelegd, ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen. [betrokkene 1] heeft tijdens het getuigenverhoor, gehouden op 11 januari 1999, voor de rechtbank verklaard: "U vraagt mij hoe het zit met het geld dat in beslag genomen is destijds. Dat geld was niet van mij. (...) U vraagt mij hoe het komt dat ik wel tegenover de politie zou hebben verklaard dat het geld van mij was. Ik wijs erop dat ik die verklaring niet ondertekend heb. In hoger beroep wist geen van de rechercheurs zich ook maar iets meer van de zaak te herinneren. De officier had geen tijd om te getuigen. (...)" Uit de verklaring van [betrokkene 2], afgelegd tijdens hetzelfde getuigenverhoor, volgt dat hij op zijn eerder voor de politie afgelegde verklaring met betrekking tot het te 's-Gravenhage in beslag genomen geld is teruggekomen: "Ik kom thans te spreken over het in beslag genomen geld waar u mij naar vraagt. Het geld dat bij mijn vader in beslag genomen is was van hem. Het lag bij hem in de kast. Het geld dat bij [betrokkene 1] in beslag genomen is, daarvan zou ik niet weten aan wie het toebehoorde." Volgens [eiser] c.s. blijkt uit deze getuigenverklaringen de onjuistheid van de eerder door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegenover de politie afgelegde verklaringen, die de rechtbank nu juist aanleiding gaven van het vermoeden van art. 3:119 BW Pro af te wijken. Door de beslissing van de rechtbank met voorbijgaan aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in stand te laten, heeft het hof volgens het onderdeel de verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op art. 3:119 BW Pro niet naar behoren gemotiveerd.
2.4 In de gedachtegang van het hof is het aan art. 3:119 BW Pro te ontlenen vermoeden in belangrijke mate weerlegd door het feitelijke vermoeden dat de in beslag genomen zaken niet aan [eiser] c.s., maar aan [betrokkene 1] in eigendom toebehoren. Dit feitelijke vermoeden vindt, aldus het hof, "zijn grondslag" in de verklaringen die [betrokkene 2] en [betrokkene 1] kort na de inbeslagneming ten overstaan van de politie hebben afgelegd. Het hof heeft aan het slot van rov. 3 overwogen dat de rechtbank (die in dit verband eveneens op de door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen heeft gewezen; zie rov. 4 van het tussenvonnis van 1 juli 1998) van het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro kon afwijken en dat "hieraan (...) niet (kan) afdoen dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in het verdere verloop van de procedure en met name na de gehouden getuigenverhoren mogelijk in een ander daglicht zijn komen te staan". Aldus heeft het hof niet uitgesloten dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hun eerdere verklaringen ten overstaan van de politie (en het daarop gebaseerde feitelijke vermoeden waarin het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro in de gedachtegang van het hof in belangrijke mate zijn weerlegging vindt) wezenlijk hebben aangetast. Daarom moet in cassatie althans veronderstellenderwijze van een dergelijke aantasting worden uitgegaan.
2.5 Waar de verklaringen die [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ten overstaan van de politie hebben afgelegd, (niet slechts volgens de rechtbank, maar ook) volgens het hof de grondslag vormen voor het feitelijke vermoeden waarvoor het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro moet wijken, is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom aan de van art. 3:119 BW Pro afwijkende bewijslastverdeling niet zou kunnen afdoen dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] mogelijk in een ander daglicht zijn komen te staan. Een aantasting van die verklaringen impliceert immers een aantasting van het feitelijke vermoeden, dat aan het door het hof in stand gelaten oordeel van de rechtbank over de bewijslast ten grondslag ligt.
De uitdrukkelijke vermelding dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] mogelijk eerst "in het verdere verloop van de procedure en met name na de gehouden getuigenverhoren" in een ander daglicht zijn komen te staan, zou erop kunnen wijzen dat het hof heeft bedoeld dat de rechtbank, toen zij over de bewijslast moest beslissen, nog geen rekening kon houden met het later bij te brengen bewijs en dat haar in die zin niets valt te verwijten. Op een dergelijke, op de situatie ten tijde van het tussenvonnis toegespitste gedachtegang wijst ook de formulering, dat "de rechtbank (...) zonder schending van het recht (heeft) kunnen beslissen dat in afwijking van meergenoemd wettelijk vermoeden op [eiser] c.s. de bewijslast van de door hen gestelde eigendomsrechten diende te rusten" (rov. 3, op één na laatste volzin). Ook als het hof zich aan het slot van rov. 3 slechts heeft uitgesproken over de in het tussenvonnis vervatte bewijslastverdeling in verband met de ten tijde van dat tussenvonnis bekende feiten en omstandigheden, biedt het slot van rov. 3 een onvoldoende begrijpelijke motivering van de verwerping van de eerste grief, die mede "in het licht van (...) de bewijsmiddelen"(18) over het passeren van het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro klaagt. Het hof kon er als appelrechter immers niet mee volstaan te oordelen naar hetgeen de rechtbank ten tijde van haar aangevochten vonnis bekend was, maar had te oordelen naar de toestand zoals die zich ten tijde van zijn beslissing voordeed(19). [Eiser] c.s. konden er aanspraak op maken dat het hof het (van het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro afwijkende) oordeel van de rechtbank over de bewijslast "ex nunc" zou beoordelen. Daaraan doet mijns inziens niet af dat [eiser] c.s. in hoger beroep wellicht ook een andere koers hadden kunnen varen en ter discussie hadden kunnen stellen of de rechtbank, naar aanleiding van de uitkomsten van de getuigenverhoren, niet had moeten oordelen dat [eiser] c.s. althans in zoverre in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd, dat het feitelijke vermoeden dat de rechtbank aan de eerder door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] afgelegde verklaringen had ontleend, was weerlegd (en dat het wettelijke vermoeden van art. 3:119 BW Pro daarom weer "herleefde").
Voor het geval dat het hof met het aangevochten oordeel blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (in het bijzonder van zijn taak als appelrechter), wijs ik erop dat onderdeel 1a naar de letter weliswaar tegen "de motivering van het verwerpen van dat beroep (het beroep op art. 3:119 BW Pro; LK)" is gericht, maar dat daarin mede stelling wordt genomen tegen het feit dat het hof zich beperkte tot de omstandigheden die bekend waren toen de rechtbank haar bewijsbeslissing nam (p. 3, tweede alinea, slot). Voorts wordt met het middel van cassatie blijkens de aanhef daarvan mede over schending van het recht geklaagd.
Ik acht het onderdeel gegrond. Naar mijn mening kan het aangevochten arrest niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] inderdaad een ander licht op de eerder door hen afgelegde verklaringen werpen, en zo ja, of, gelet op hetgeen over en weer is gesteld en de verdere omstandigheden van het geval(20), kan standhouden dat een eventueel uit art. 3:119 BW Pro voortvloeiend vermoeden(21) zodanig is weerlegd, dat [eiser] c.s. de door hen gepretendeerde rechten nader zullen hebben te bewijzen.
2.6 Volgens onderdeel 1b is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheid dat het in het kader van de strafzaak tegen [betrokkene 1] in beslag genomen geld zich (telkens) bevond in een koffertje, welk koffertje eigendom is van één van de eisers tot cassatie, die de afsluitcode van het koffertje ook aan de politie heeft genoemd.
2.7 Niet helemaal juist is dat het bedrag van fl. 76.895,- zich in attaché koffertjes bevond. Uit het proces-verbaal van inbeslagneming (PVnr 3218 - III / 1994 blz)(22) volgt dat
- een bedrag van fl. 1.175,- is gevonden in een zwart tasje;
- een bedrag van fl. 23.350,- is gevonden in een grijskleurige attachékoffer (waarvan [eiser 3] de eigendom aan [betrokkene 2] heeft toegeschreven(23));
- een bedrag van fl. 52.370,- is gevonden in een zwarte attachékoffer (die volgens [eiser 3] zijn eigendom is(24)).
2.8 Nu de cassatiedagvaarding niet vermeldt waar [eiser] c.s. zich in de stukken van de feitelijke instanties op de bedoelde omstandigheid hebben beroepen, voldoet de klacht niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen en wordt zij al om die reden tevergeefs voorgesteld(25). Overigens is de bedoelde omstandigheid niet zo concludent, dat zij aan een verdeling van de bewijslast zoals door de rechtbank besloten en door het hof in stand gelaten in de weg zou staan of tot een nadere motivering daarvan zou nopen. Bekendheid met de afsluitcode van een attachékoffertje impliceert nog niet de eigendom van het koffertje en nog minder de eigendom van de inhoud daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 In de feitelijke instanties trad [eiseres 1a] mede op in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [eiseres 1b]. Volgens de cassatiedagvaarding is [eiseres 1b], die in cassatie zelf als partij optreedt, op 6 september 2001 meerderjarig geworden. Dit laatste vindt bevestiging in het door de curator bij conclusie van dupliek overgelegde uittreksel uit de GBA, waaruit blijkt dat [eiseres 1b] op 6 september 1983 is geboren.
2 Uit ambtshalve navraag bij de faillissementsgriffie van de rechtbank 's-Gravenhage is mij gebleken dat bij het vonnis tot faillietverklaring van 29 september 1993 mr. M.G.A.M. Custers als curator werd aangesteld en dat bij beschikking van 13 september 1994 mr. J. Krijgsman in plaats van mr. Custers tot curator werd benoemd. Voorts is mij gebleken dat het faillissement van [betrokkene 1] nog geen einde heeft genomen.
3 Zie rov. 1 van het bestreden arrest van 19 september 2001.
4 Zie inleidende dagvaarding onder 1 en conclusie van antwoord onder 1.
5 Uit de kennisgevingen van inbeslagneming (door de curator overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord) blijkt dat een deel van de in beslag genomen voorwerpen in de slaapkamer van [betrokkene 2] zijn aangetroffen.
6 Zie conclusie van antwoord onder 8.
7 Een kopie van het arrest is overgelegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
8 Een kopie van het arrest is overgelegd als prod. 7 bij de conclusie van antwoord.
9 Een kopie van de beschikking is overgelegd als prod. 9 bij de conclusie van antwoord.
10 Zie voor de gevolgde nummering prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
11 Te weten de bij [betrokkene 1] in beslag genomen geldsom.
12 Zie conclusie van dupliek onder 5 en 6.
13 Zie rov. 5 van het bestreden arrest.
14 Blijkens prod. 1 bij de conclusie van antwoord is een enkel sieraad (nr. 90) en een deel van de in beslag genomen gelden niet op de slaapkamer van [betrokkene 2], maar in de bergruimte in het trappenhuis naar de tweede verdieping aangetroffen.
15 Zie de memorie van antwoord onder 13.
16 Zie de memorie van antwoord onder 14.
17 De cassatiedagvaarding is op 19 december 2001, precies drie maanden na het wijzen van het arrest, uitgebracht.
18 Zie memorie van grieven, p. 5, tweede alinea.
19 Zie voor een geval waarin het gegeven dat de appelrechter "ex nunc" moet oordelen eveneens gevolgen had voor de beoordeling van een in de eerste instantie gegeven bewijsopdracht HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395, in het bijzonder rov. 3.5.
20 Vgl. HR 17 juni 1994, NJ 1994, 671, in het bijzonder rov. 3.5.
21 De curator heeft bestreden dat [eiser] c.s. überhaupt een beroep op art. 3:119 BW Pro toekomt, nu de in beslag genomen sieraden en een deel van de in beslag genomen gelden in de slaapkamer van (de meerderjarige en niet bij de onderhavige procedure betrokken) [betrokkene 2] zijn aangetroffen.
22 Laatste pagina van prod. 1, overgelegd door de curator bij de conclusie van antwoord.
23 Zie prod. 16 bij de conclusie van antwoord.
24 Zie prod. 16 bij de conclusie van antwoord.
25 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.