Conclusie
Rolnr. C01/317HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 maart 2003
conclusie inzake
La Fontana Sirena Limited
tegen
1. IGEB International B.V.
2. Federal Express Logistics Services B.V.
3. [A] B.V.
4. Tokyo Marine an Fire Insurance Company Limited
5. Minnetonka Insurance CY
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een geschil over schade als gevolg van ladingcontaminatie tijdens zeevervoer onder cognossement. In cassatie spitst het geschil zich toe op de bewijslastverdeling en de waardering van het bijgebrachte bewijs.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2 van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank (zie r.o. 1 van het bestreden arrest van het Hof). Zij komen, met inachtneming van hetgeen het Hof nader heeft overwogen met betrekking tot de vaststaande feiten, op het volgende neer.
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: La Fontana, is eigenares/reder van het m.s. "Powerventure L".
(ii) Op 11 november 1989 is te Medan, Indonesië, een lading ruwe palmolie in ontvangst genomen ten vervoer met de Powerventure L naar Rotterdam. De palmolie was bedoeld voor consumptie.
(iii) Voor dit vervoer zijn vijf indentieke aan order gestelde kapiteinscognossementen uitgegeven.
(iv) De palmolie is vervoerd in bakboordtank 1 van de Powerventure L. In de aan deze reis voorafgaande reis is in deze tank ethyleendichloride (EDC) vervoerd.
(v) Bij aankomst in Rotterdam bleek de palmolie 1,7 ppm EDC te bevatten. EDC is een carcinogene stof.
(vi) Krachtens rechtskeuze van partijen is Nederlands recht van toepassing.
3. Thans verweerders in cassatie, hierna: Igeb c.s., hebben La Fontana bij exploit van 12 december 1990 gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam tot schadevergoeding, begroot op in totaal f 472.104,88. Igeb c.s. stellen dat zij als regelmatig cognossementhouders van de lading resp. als verzekeraars die de schade van de ladingbelanghebbenden hebben betaald, door de contaminatie van de palmolie met EDC schade te hebben geleden, aangezien de palmolie bestemd was voor menselijk consumptie en EDC een stof is met carcinogene eigenschappen, waardoor de palmolie na de contaminatie met EDC niet meer voor consumptie geschikt was. La Fontana is als vervoerder aansprakelijk, omdat zij niet de door art. 468 lid 1 sub Pro c (oud) K vereiste redelijke zorg voor het ladinggereed maken van het ruim heeft betracht, aldus Igeb c.s.
4. La Fontana heeft de vordering van Igeb c.s. op verschillende gronden bestreden. Voor zover thans in cassatie van belang heeft zij onder meer aangevoerd
(a) dat de in de lading aangetroffen hoeveelheden EDC zo gering zijn dat daardoor geen schade aan de lading is toegebracht en dat bij het raffinageproces dat de ruwe palmolie nog diende te ondergaan, de geringe sporen EDC uit de ruwe palmolie verdwijnen; en
(b) dat aan de op de vervoerder rustende verplichting om redelijke zorg te betrachten bij het ladinggeschikt maken van de tank is voldaan aangezien een schoonmaakprocedure van de tank is gevolgd die grondiger is dan die welke is voorgeschreven/aangeraden in de toonaangevende Tank Cleaning Guide (TCG) van Chemisch Laboratorium Dr. A. Verwey.
5. Bij vonnis van 3 oktober 1996 heeft de Rechtbank, alvorens verder te beslissen, La Fontana toegelaten te bewijzen dat door de contaminatie geen schade is ontstaan en dat de tank, leidingen, pompen e.d. voorafgaande aan de inlading zijn schoongemaakt conform de regels van Chemisch Laboratorium Dr. A. Verwey.
6. Nadat getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft de Rechtbank bij vonnis van 3 juni 1999 geoordeeld dat La Fontana niet is geslaagd in het bewijs waartoe zij was toegelaten en een comparitie gelast met betrekking tot de omvang van de schade. Wat het eerstbedoelde bewijsthema betreft, overwoog de Rechtbank (r.o. 2.1.1):
"Dat de EDC tijdens het raffinageproces uit de palmolie zou verdwijnen, zonder met andere moleculen een nieuwe toxische stof te vormen, is niet aangetoond. Daarom kan niet worden gezegd, dat de contaminatie met EDC, een stof met carcinogene eigenschappen, geen schade heeft teweeggebracht."
Met betrekking tot het andere bewijsthema achtte de Rechtbank met name niet bewezen dat de door de TCG geadviseerde langdurige ventilatie bij een hogere dan de omgevingstemperatuur heeft plaatsgevonden (r.o. 2.1.4).
7. La Fontana heeft hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde twee grieven aan. Met haar eerste grief bestreed La Fontana het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de bewijslastverdeling inzake de schadevraag alsmede het oordeel van de Rechtbank inzake de bewijslevering op dit punt. De tweede grief richtte zich tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de bewijslevering met betrekking tot de vraag of La Fontana de vereiste redelijke zorg heeft betracht bij het ladinggeschikt maken van de tank.
8. Bij arrest van 3 juli 2001 heeft het Hof beide grieven verworpen, de bestreden vonnissen bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank.
9. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de eerste grief (de bewijslastverdeling inzake de schadevraag) overwoog het Hof onder meer (r.o. 2.2):
"Vaststaat dat EDC een carcinogene stof is en dat de voor consumptie bedoelde palmolie daarmee is gecontamineerd. Daarmee staat tevens vast dat de lading is beschadigd ook al zou de EDC na voltooiing van het raffinageproces in die chemische vorm niet meer aantoonbaar zijn. Wanneer de door La Fontana aangevoerde omstandigheid juist blijkt te zijn, kan zulks meebrengen dat Igeb c.s. geen financiële schade lijden. Volgens de regels van het bewijsrecht rust de bewijslast van deze stelling op La Fontana."
Met betrekking tot het tweede onderdeel van de eerste grief (de bewijslevering op het punt van de schadevraag) overwoog het Hof onder meer (r.o. 2.4):
"De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis van 3 oktober 1996 La Fontana opgedragen te bewijzen dat "door de contaminatie geen schade is ontstaan". Blijkens de relevante overwegingen zou dat het geval zijn wanneer de EDC uit de palmolie tijdens de raffinage zou worden verwijderd.
Het hof is van oordeel dat wanneer EDC tijdens het raffinageproces met andere moleculen een nieuwe toxische stof vormt, niet gezegd kan worden dat door de contaminatie geen schade is ontstaan en evenmin dat de EDC uit de palmolie is verwijderd. Deze zou dan immers, zij het in een andere chemische vorm doch wel toxisch, nog steeds in de palmolie aanwezig zijn.
Nu deze mogelijkheid na bewijsvoering niet kon worden uitgesloten heeft de rechtbank La Fontana terecht op dit punt niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht."
Ten aanzien van de tweede grief (de bewijslevering inzake de vraag of La Fontana de vereiste redelijke zorg heeft betracht bij het ladinggeschikt maken van de tank) onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank dat met name niet is komen vast te staan dat ventilatie volgens de in de TCG omschreven procedure heeft plaatsgevonden. Het Hof overwoog dienaangaande onder meer (r.o. 3.3):
"La Fontana heeft nog aangevoerd dat de tank gedurende de droogdokperiode gedurende 10 dagen leeg is geweest en heeft kunnen ventileren en dat - gelet op de gemiddelde temperaturen in Kobe in die tijd van het jaar - de temperatuur in de tank waarschijnlijk hoger zal zijn geweest dan de buitentemperatuur.
Nu niet bekend is hoe warm het feitelijk in de droogdokperiode is geweest en ook niet hoe hoog de temperatuur in de tank is geweest acht het hof bewijs van het feit dat in die periode de tank is geventileerd onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de tank is schoongemaakt volgens de in de TCG omschreven procedure. Het bewijsaanbod van La Fontana zal dan ook worden gepasseerd."
10. La Fontana is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door Igeb c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep in cassatie.
11. Onderdeel I van het middel komt in twee subonderdelen op tegen de verwerping door het Hof van de eerste grief van La Fontana. Het onderdeel bestrijdt 's Hofs oordeel met betrekking tot de bewijslastverdeling inzake de schadevraag. Naar de kern genomen strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast inzake de schadevraag op La Fontana rust, aangezien op grond van de artt. 176 en 177 (oud) Rv de bewijslast dat Igeb c.s. schade - in de vorm van financieel nadeel - hebben geleden op Igeb c.s. rust (subonderdeel A) en voorts dat het Hof heeft miskend dat de stelling van La Fontana dat de geringe EDC-sporen in het voor de verwerking van de palmolie vereiste, althans gebruikelijke raffinageproces geheel verdwijnen, geen bewijs meer behoefde nu deze stelling door Igeb c.s. al expliciet was erkend (memorie van antwoord, blz. 3) (subonderdeel B).
12. Uitgangspunt bij de regeling van de bewijslastverdeling ingevolge art. 177 (oud) Rv (art. 150 Rv Pro) is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten draagt. In overeenstemming hiermee wordt uit het aan art. 4 lid 1 van Pro de Hague Visby Rules ontleende art. 8:383 lid 1 BW Pro en zijn voorganger art. 469 lid 1 WvK Pro afgeleid dat op de cognossementhouder de bewijslast rust met betrekking tot de beschadiging van de lading. Zie bijv. T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht, IV. Vervoer, 7e dr. 1980, blz. 143/144, en H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, 1993, blz. 119 en 228. Beschadiging zal in de regel schade, d.w.z. financieel nadeel, tot gevolg hebben. Als schade wordt in art. 8:388 lid 2 BW Pro (art. 469a lid 2 WvK) aangemerkt - kort gezegd - het verschil tussen de marktwaarde ter destinatie die de afgeleverde goederen zouden hebben gehad wanneer tijdens het vervoer geen beschadiging zou hebben plaatsgevonden en de marktwaarde ter destinatie van de goederen zoals deze zijn afgeleverd. Wanneer de beschadiging zo gering is dat zij geen invloed heeft op de marktwaarde is er wel beschadiging, maar geen schade.
13. La Fontana heeft de stelling van Igeb c.s. dat zij schade hebben geleden betwist. Zij heeft daartoe ontkend dat van beschadiging sprake is: de in de lading palmolie aangetroffen hoeveelheden EDC zijn zo gering zijn dat daardoor geen schade aan de lading is toegebracht en bij het raffinageproces dat de ruwe palmolie nog diende te ondergaan, verdwijnen de geringe sporen EDC uit de ruwe palmolie.
14. Het Hof heeft de stelling van La Fontana dat van beschadiging geen sprake is, afgewezen op de grond dat vaststaat dat EDC een carcinogene stof is en dat de voor consumptie bedoelde palmolie daarmee is gecontamineerd. Dit oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het ligt immers voor de hand dat het feit dat de voor menselijke consumptie bestemde palmolie is gecontamineerd met een carcinogene stof, ook al is de contaminatie gering, van invloed is op de marktwaarde van de palmolie.
15. Tegen deze achtergrond is evenmin onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het Hof dat de bewijslast inzake de schadevraag op La Fontana rust. Klaarblijkelijk heeft het Hof geoordeeld dat, nu de beschadiging van de palmolie als gevolg van de contaminatie daarvan met EDC vaststaat, voorshands tevens als vaststaand moet worden aangenomen dat Igeb c.s. schade, d.w.z. financieel nadeel door vermindering van de marktwaarde van de palmolie, heeft geleden, zulks behoudens door La Fontana te leveren tegenbewijs.
16. Naar het oordeel van het Hof zou La Fontana dat tegenbewijs kunnen leveren door haar stelling waar te maken dat de EDC na voltooiing van het raffinageproces in die chemische vorm niet meer aantoonbaar is, aangezien zulks kan meebrengen dat Igeb c.s. geen financiële schade lijden. Hierin ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel, anders dan subonderdeel B betoogt, de bedoelde stelling van La Fontana door Igeb c.s. niet, althans niet zonder voorbehoud, is erkend. Dit oordeel van het Hof berust op zijn uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. Igeb c.s. hebben op blz. 3 van hun memorie van antwoord weliswaar "op zich juist" genoemd de stelling van La Fontana dat na raffinage geen EDC kon worden vastgesteld, maar hebben daaraan toegevoegd dat, ook al zou de EDC tijdens het raffinageproces uit de palmolie verdwijnen, dit niet uitsluit dat de EDC tijdens dat proces met andere moleculen een nieuwe toxische stof vormt. In gelijke zin hadden Igeb c.s. zich reeds in eerste aanleg uitgelaten: zie de stellingen onder punt 10 van hun Akte uitlating producties tevens nadere conclusie d.d. 8 juni 1995 en de in dat verband als productie 3 overgelegde brief d.d. 23 juni 1992 van Unilever Research Laboratorium Vlaardingen.
17. Uit dit een en ander volgt dat beide subonderdelen van onderdeel I falen. Het Hof heeft op begrijpelijke gronden als vaststaand aangenomen dat de palmolie tijdens het vervoer is beschadigd en heeft daaruit op evenzeer begrijpelijke gronden afgeleid dat voorshands als vaststaand moet worden aangenomen Igeb c.s. daardoor schade, d.w.z. financieel nadeel door ver- mindering van de marktwaarde van de palmolie, hebben geleden. Uitgaande van deze oordelen is niet onbegrijpelijk, noch in strijd met de regels omtrent bewijslastverdeling dat het Hof zich achter het oordeel van de Rechtbank over de bewijslastverdeling inzake de schadevraag heeft gesteld en heeft geoordeeld dat het aan La Fontana is om - bij wege van tegenbewijs - waar te maken dat door de contaminatie geen schade is ontstaan.
18. Onderdeel II van het middel neemt in twee subonderdelen stelling tegen de verwerping door het Hof van La Fontana's tweede appelgrief die zich richtte tegen het oordeel van de Rechtbank dat La Fontana niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat zij de vereiste redelijke zorg heeft betracht bij het ladinggeschikt maken van de tank waarin de palmolie werd vervoerd.
19. Subonderdeel A strekt ten betoge dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd tegenover de in het subonderdeel onder a t/m e vermelde, door La Fontana aangevoerde omstandigheden.
20. Het Hof heeft in r.o. 3.2 - onbestreden in cassatie - overwogen dat, nu het hier een tank betrof met een coating van epoxy, het verlengde ventileren van de tank bij verhoogde temperaturen ook tot de door de TCG voorgeschreven schoonmaakprocedure behoorde. Het Hof is tot de conclusie gekomen dat La Fontana onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de tank ook daadwerkelijk op genoemde wijze heeft geventileerd. Dit oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van het bijgebrachte bewijs en kan in cassatie slechts worden getoetst op begrijpelijkheid.
21. Het oordeel van het Hof komt mij niet onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de door het subonderdeel bedoelde, door La Fontana aangevoerde omstandigheden. De gestelde omstandigheid dat de temperatuur in de tank volgens "ervaringsregels" tijdens periode in het droogdok steeds hoger is geweest dan de buitentemperatuur, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet zonder specifieke gegevens van de weersomstandigheden in de bedoelde periode als vaststaand willen aannemen; de bedoelde ervaringsregels, wat daar verder ook van zij, kunnen immers slechts uitsluitsel over de temperatuurverhouding tussen tank en omgeving bieden, indien bekend is hoe de werkelijke weersgesteldheid is geweest in de droogdokperiode. Dat "steaming" van de tank heeft plaatsgevonden behoeft niet automatisch mee te brengen dat ventilatie heeft plaatsgevonden waarbij gedurende langere tijd de temperatuur in de tank hoger is geweest dan de buitentemperatuur. De onder c t/m e bedoelde omstandigheden zien op de mogelijkheid van verlengde ventilatie, maar dwingen niet tot de conclusie dat die verlengde ventilatie ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Subonderdeel A faalt derhalve.
22. Subonderdeel B klaagt dat het Hof in het licht van de in subonderdeel A genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering, het door La Fontana aangeboden getuigenbewijs had mogen passeren, nu dit bewijsaanbod onmiskenbaar erop was gericht (nader) aan te tonen dat La Fontana had voldaan aan haar verplichting tot het uitoefenen van redelijke zorg, resp. aan de in vage termen geformuleerde ventilatie-aanbeveling van de TCG.
23. Ook dit subonderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. La Fontana heeft aangeboden te bewijzen dat de ventilatie na het schoonmaken zich over tien dagen heeft uitgestrekt (pleitnotities in appèl onder punt 34) en dat de schoonmaakprocedure is gevolgd, zoals beschreven in het cargo book (pleitnotities in appèl onder punt 43 en 44).
24. Wat het eerstbedoelde onderdeel van het bewijsaanbod betreft, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het bewijsaanbod op dit punt niet ter zake dienend is. La Fontana heeft ten aanzien van dit onderdeel van het bewijsaanbod aangevoerd dat "feit is dat de tank gedurende 10 dagen leeg is geweest, feit is ook dat er luchtkokers uitkomen op de tanks waardoor de lucht naar buiten toe kan, kortom er is geventileerd". Het Hof heeft in r.o. 3.2 geoordeeld dat het door de TCG voorgeschreven verlengde ventileren van de tank bij verhoogde temperatuur diende te geschieden en in r.o. 3.3 dat niet is gebleken hoe warm het feitelijk in de droogdokperiode is geweest, noch hoe hoog de temperatuur toen in de tank is geweest. Waar het bewijsaanbod van La Fontana naar 's Hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke uitleg daarvan slechts betrekking had op de stelling dat de tank gedurende 10 dagen leeg is geweest en dat er luchtkokers uitkomen op de tanks waardoor de lucht naar buiten toe kan, maar niet op de volgens de door de TCG voorgeschreven procedure temperatuursverhouding tussen tank en omgeving, is niet onbegrijpelijk dat het Hof dit onderdeel van het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft gepasseerd.
25. Hetzelfde geldt voor het tweede onderdeel van het door La Fontana gedane bewijsaanbod. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk, evenals in eerste aanleg de Rechtbank (zie r.o. 2.1.3 van het tweede tussenvonnis), geoordeeld dat in het cargo book vermelde gegevens (de relevante pagina's zijn door La Fontana overgelegd bij conclusie na tussenvonnis en enquête en bij pleitnotities in appèl) onduidelijk zijn ten aanzien van de gevolgde schoonmaak- en ventilatieprocedure. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof het bewijsaanbod dat de schoonmaakprocedure heeft plaatsgevonden "overeenkomstig het cargo book" als niet ter zake dienend kunnen passeren.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,