Conclusie
Nr. 01790/02
Mr. Vellinga
Zitting: 8 april 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens voorbereidingshandelingen met betrekking tot het verkopen van heroïne, cocaïne of amfetamine veroordeeld tot honderd uren onbetaalde arbeid en één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. M.M. de Jong, advocaat te Goirle, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door opsporingsambtenaren verrichte handelingen niet als pseudokoop bestempeld kunnen worden.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 27 maart 2000 in de gemeente Breda tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van cocaïne en/of heroïne en/of amfetamine, zijnde cocaïne en heroïne en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen heeft getracht te bewegen om daartoe gelegenheid te verschaffen, hebbende verdachte en/of een of meer van zijn mededaders, opzettelijk de aandacht getrokken van personen door naar de auto van die personen te gaan en een persoon aangesproken, in welk gesprek die persoon duidelijk werd gemaakt middels woorden en gebaren dat zij cocaïne of heroïne of amfetamine konden kopen, althans dat verdachte en/of een of meer van zijn mededaders die personen naar een plaats kon brengen waar die personen cocaïne of heroïne zouden kunnen kopen."
5. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van de politie Midden en West Brabant/districtelijk criminaliteitsteam van 28 maart 2000, voor zover dit als relaas van verbalisanten onder meer inhoudt:
"Uiteindelijk stapte collega [betrokkene 1] in de auto en vertelde dat hij akkoord was gegaan om 10 gram cocaine te kopen voor 250 franse francs per gram."
en als de op 28 maart 2000 aan de betreffende verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
"(...) [verdachte] (...) vroeg (...) mij of ik iets anders wilde kopen zoals heroïne. (...) Wij kwamen uiteindelijk overeen dat ik 10 gram cocaïne zou kopen voor 250 Franse Francs per gram. "
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, gelezen in onderling verband en samenhang met het arrest, is ter terechtzitting in hoger beroep namens verdachte aangevoerd dat het handelen van de opsporingsambtenaren dient te worden aangemerkt als pseudokoop, dat aan de voor pseudokoop geldende eisen niet is voldaan, en dat derhalve (primair) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard of (subsidiair) de resultaten van het opsporingsonderzoek niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.
7. Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging.
Hij heeft daartoe -kort samengevat en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd:
(...)
1c.
De onderhavige actie moet worden aangemerkt als pseudokoop en derhalve zijn de daaraan in artikel l26i van het wetboek van Strafvordering gestelde voorwaarden van toepassing. En het staat vast dat die in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen niet zijn nageleefd.
Daaraan doet niet af dat er geen daadwerkelijke aflevering van de drugs heeft plaatsgevonden en dat tevoren ook een afspraak was gemaakt om dat niet te doen.
Het oordeel van het hof met betrekking tot deze verweren
(...)
1c
Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van pseudo-koop.
Immers, daaronder moet volgens het hof worden verstaan hetgeen in het per 1 februari 2000 in werking getreden artikel 126i Wetboek van Strafvordering in dit verband is vermeld, en wel -voor zover hier van belang- het door een opsporingsambtenaar afnemen van goederen van de verdachte. In het onderhavige geval was er van de zijde van de politie geen enkele bedoeling aanwezig om daadwerkelijk tot aankoop over te gaan. Dit laatste was de politieambtenaren ingevolge de Hazeldonkafspraken ook niet toegestaan. In het proces-verbaal dat de politie in deze zaak heeft opgemaakt is vermeld dat de actie van de politie werd gehouden in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners en drugstoeristen, terwijl hoofdzakelijk werd gelet op het gedrag van de drugrunners. De activiteiten van de Nederlandse politieambtenaren waren derhalve gericht op de opsporing van overtreding door nog onbekende verdachten van het bepaalde in artikel l0a Opiumwet.
Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer."
Ten aanzien van het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs heeft het Hof overwogen, dat dit op dezelfde gronden dient te worden verworpen als het beroep op niet ontvankelijkheid.
8. De pseudokoop is geregeld in art 126i Sv, ingevoerd bij de op 1 februari 2000 in werking getreden Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (Wet BOB), Stb. 245, welk artikel luidt, voor zover van belang:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of diensten verleent aan de verdachte.
(...)
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven."
9. De Memorie van Toelichting bij dit artikel luidt, voor zover thans van belang:
"Onder pseudo-koop zoals in dit artikel geregeld, valt niet alleen datgene dat daaronder in de opsporingspraktijk meestal wordt verstaan, namelijk de situatie waarin de opsporingsambtenaar slechts voorwendt goederen te willen afnemen, met de bedoeling in te grijpen op het moment van of kort na het uitvoeren van de transactie. Ook valt eronder de zogenaamde voorkoop. Van "voorkoop" is sprake als de opsporingsambtenaar daadwerkelijk goederen afneemt met de bedoeling vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan wel of met betrekking tot de goederen een strafbaar feit is gepleegd."
10. Hoewel de wettekst anders doet vermoeden is de strekking van deze bepaling derhalve dat niet slechts daadwerkelijke afname maar ook de daaraan voorafgaande fase, waarin opsporingsambtenaren voorwenden te willen kopen en afspraken daarover maken, onder pseudokoop als bedoeld in art. 126i Sv wordt begrepen. In dit verband wijs ik er op dat het College van Procureurs-Generaal dienovereenkomstig in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden(1) als voorbeeld van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv geeft, dat een opsporingsambtenaar naar aanleiding van een advertentie waarin illegaal vuurwerk wordt aangeboden, vuurwerk bestelt.
11. Aan de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 126i Sv, kleeft het bezwaar dat in de voorbereidende sfeer van het door het Hof als pseudokoop aangemerkte daadwerkelijke afnemen van gekochte goederen ruimte bestaat voor ongenormeerde opsporingshandelingen met - zoals de commissie Van Traa(2) heeft laten zien - alle gevaar van dien. De uitleg van het Hof strookt ook niet met de bedoeling van de wetgever de controle op de hantering van opsporingsmethoden te vergroten(3). Voorts bergt de door het Hof gekozen uitleg het gevaar in zich dat een opsporingsambtenaar die in het kader van pseudokoop een koopovereenkomst sluit, zich schuldig maakt aan voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet zonder dat hij zich kan beroepen op het bepaalde in art. 43 Sr Pro. Een bevel van de officier van justitie ontbreekt immers. Mede om dat probleem te voorkomen heeft de wetgever pseudokoop aan het bevel van een officier van justitie gebonden(4).
12. Gelet op het voorgaande heeft het Hof een te beperkte uitleg gegeven aan het begrip pseudokoop. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven.
13. Het middel slaagt.
14. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof voor het bewijs ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een Franse politieambtenaar, omdat deze heeft gehandeld in strijd met art 126i Sv, althans omdat dat niet valt uit te sluiten.
15. Blijkens de toelichting op het middel is dit gericht tegen de verwerping door het Hof van het verweer van verdachtes raadsman dat niet is komen vast te staan dat de Franse opsporingsambtenaar zich passief heeft opgesteld en op geen enkele wijze zijn instructie te buiten is gegaan, in het bijzonder dat hij verdachte niet tot andere handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet was gericht.
16. Het Hof heeft een ten aanzien van het optreden van bedoelde verbalisant gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging.
Hij heeft daartoe -kort samengevat en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd:
(...)
lb
Van een passieve houding van met name de Franse opsporingsambtenaar [betrokkene 1] is geen sprake geweest. Cliënt is tot iets gebracht waarop zijn opzet niet was gericht. Op geen enkele wijze kan worden gecontroleerd of [betrokkene 1] zich bij zijn activiteiten op Nederlands grondgebied heeft gehouden aan de instructies.
Daarmee blijft de mogelijkheid open dat in deze gehandeld is in strijd met het Tallon-criterium
(...)
(...)
Ad lb.
Het hof overweegt dat het optreden van de buitenlandse politieambtenaren blijkens de door de advocaat-generaal in het geding gebrachte stukken is gebaseerd op afspraken in het zogenaamde Hazeldonkoverleg, zijnde een samenwerkingsverband tussen de Nederlandse, Belgische en Franse opsporingsambtenaren. Blijkens brieven van de hoofdofficier van justitie te Breda d.d. 19 juni 2000 en 31 augustus 2000 zijn in voornoemd overleg voor die samenwerking een aantal randvoorwaarden afgesproken, te weten:
- De buitenlandse opsporingsambtenaren stellen zich passief op en reageren niet dan nadat zij aangesproken worden door verdachten;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren hebben uiteraard geen opsporingsbevoegdheden;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren mogen wel als getuigen optreden in de strafzaken die uit deze acties voortvloeien.
De Nederlandse Centrale Toetsingscommissie heeft -zo blijkt voorts uit die stukken- in een advies van 16 april 1998 aangegeven dat deze werkwijze zou kunnen plaatsvinden mits aan de navolgende voorwaarden is voldaan:
- De Franse opsporingsambtenaren dienen voorafgaande aan de acties zich bereid te verklaren desgevraagd tegenover de Nederlandse rechter als getuige op te treden;
- Zowel voor de (grensoverschrijdende) observaties als de pseudo-koopacties dient vooraf toestemming te zijn verleend door de Nederlandse (landelijk) officier van justitie;
- De in Nederland gekochte drugs dienen te worden overgenomen en in beslag genomen door de Nederlandse politie;
- Bij de gesprekken tussen de Franse politiële infiltranten en pseudo-koop van drugs dient te worden gehandeld met inachtneming van het Talloncriterium;
- Alle voor het Nederlands onderzoek relevante informatie wordt door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse ter beschikking gesteld.
De Bredase hoofdofficier heeft in zijn eerstgenoemde brief vermeld dat voor elke actie waarvoor deelname van Franse opsporingsambtenaren wordt gevraagd door de hoofdofficier van justitie te Breda een rechtshulpverzoek wordt gedaan aan Frankrijk. Tot medio 1999 werden deze verzoeken mondeling gedaan. Voorts schrijft de hoofdofficier dat met de onderhavige acties nooit wordt beoogd daadwerkelijk tot aankoop over te gaan. In zijn tweede brief meldt de hoofdofficier dat in het onderhavige geval in het geheel geen sprake is geweest van werkwijzen zoals genoemd onder de hierboven onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje vermelde voorwaarden van de CTC.
Uit de inhoud van het dossier blijkt, dat de rol van de Franse politieambtenaar in het door de verdachte en zijn medeverdachten ge-entameerde onderhoud een passieve was, die zich hoofdzakelijk heeft beperkt tot het geven van antwoorden. Aldus heeft deze buitenlandse opsporingsambtenaar naar 's-hofs oordeel geen opsporingsactiviteiten in Nederland verricht en is zijn werkzaamheid geheel binnen de afspraken van het opgemelde Hazeldonkoverleg gebleven. Ook overigens is niet aannemelijk geworden, dat in strijd met in Nederland te dezen geldende maatstaven is opgetreden. Het verweer ontbeert bijgevolg in zoverre feitelijke grondslag."
17. Zoals volgt uit hetgeen ik heb uiteengezet naar aanleiding van het eerste middel is in het onderhavige geval sprake van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv. Volgens het tweede lid van deze bepaling heeft de Franse opsporingsambtenaar verdachte niet mogen brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren was gericht. Anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen is het niet zo dat bij het bezigen van door pseudokoop verkregen bewijs steeds moet blijken dat het bepaalde in art. 126i lid 2 Sv is nageleefd. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel mag de rechter ervan uitgaan dat de opsporingsambtenaar zich houdt aan deze bepaling. Wordt ter zake een met redenen omkleed verweer gevoerd dan moet de rechter dit verweer uiteraard weerleggen(5). Op dit punt verschilt de verkrijging van bewijs door pseudokoop niet van de verkrijging van bewijs op andere wijze.
18. In het licht van het voorgaande getuigen de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Hof, waarin ligt opgesloten dat de opsporingsambtenaar verdachte niet heeft gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet tevoren gericht was, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts zijn deze overwegingen niet onbegrijpelijk en overigens zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij zich niet lenen voor verdere toetsing in cassatie.
19. Het middel faalt. Het kan worden afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aanwijzing van 11 januari 2000, Stcrt 2000, 25
2 Inzake opsporing, rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Sdu uitgevers 's-Gravenhage 1996
3 Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, blz. 14
4 Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, blz. 34
5 Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars aequi libri 2000, vierde druk, blz. 151 e.v. en de daar genoemde rechtspraak.