Conclusie
nr. C02/049HR
Mr. Hartkamp
Zitting 18 april 2003
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 ten gunste van verweerder in cassatie, voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., daarna Generale Bank Nederland N.V. en thans Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: de bank), tot borg gesteld voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (hierna: de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximumbedrag van f. 150.000,-.
[Eiser] was via Keltex B.V. en Tomar B.V., waarvan hij 100% aandeelhouder en enig bestuurder was, bij de dochtervennootschappen betrokken. Van Girls & Boys B.V. was Tomar B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Mode B.V. was Kelly Fashion B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Fashion B.V. was Tomar B.V. 40% aandeelhouder en bestuurder, terwijl een medebestuurder daarvan eveneens 40% der aandelen hield. Van FETS B.V. was [eiser] persoonlijk bestuurder en Keltex B.V. 40% aandeelhouder, terwijl een medebestuurder eveneens 40% der aandelen hield.(1)
Bij onderhandse akte van 9 juli 1992 heeft [eiser] zich - nu samen met zijn echtgenote - opnieuw ten gunste van de bank borg gesteld voor al hetgeen de dochtermaatschappijen, en nog enkele andere vennootschappen van de Kelly-groep, aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, tot een maximumbedrag van f. 300.000,-.
Op 31 maart 1993 zijn de dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. De onbetaald gebleven vordering van de bank op de dochtervennootschappen bedroeg in totaal f. 2.585.000,-.
2) Bij exploot van 6 augustus 1993 heeft de bank [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. De bank heeft gevorderd [eiser] te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van f. 450.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens de bank is [eiser] dit bedrag verschuldigd uit hoofde van de borgtochten van 11 maart 1992 en 9 juli 1992.
[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat op grond van art. 1:88 lid 1 onder Pro c voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming nodig was van zijn echtgenote. Nu zij deze toestemming niet heeft verleend, heeft zij deze borgtocht vernietigd (vgl. art. 1:89 lid Pro 1) zodat de bank hiervan geen nakoming kan vorderen.
3) Bij vonnis van 9 augustus 1995 heeft de rechtbank het verweer van [eiser] verworpen en de vordering van de bank toegewezen.
4) [Eiser] is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie is nog slechts de stelling van [eiser] in zijn eerste grief relevant, inhoudende dat voor de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming van zijn echtgenote nodig was (art. 1:88 lid 1 sub Pro c). Daarbij heeft hij aangevoerd dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste zoals neergelegd in het vierde lid van art. 1:88 i.c. niet van toepassing is.
Art. 1:88 lid 4 bepaalt Pro dat voor het aangaan van een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder borgtocht) geen toestemming van de andere echtgenoot is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens [eiser] kan hij niet als aandeelhouder van de dochtervennootschappen in de zin van art. 1:88 lid 4 worden Pro beschouwd, nu de aandelen in deze vennootschappen niet door hem maar door Keltex B.V. en Tomar B.V. worden gehouden. Omdat hij bovendien niet zelf bestuurder was van Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V., zou hij evenmin als bestuurder of medebestuurder van deze dochtervennootschappen als bedoeld in art. 1:88 lid 4 kunnen Pro worden aangemerkt. Dat de uitzondering van het vierde lid dermate strikt zou moeten worden uitgelegd, vloeit volgens [eiser] voort uit de ratio van art. 1:88: de Pro bescherming van de belangen van de andere echtgenoot.
5) Bij tussenarrest van 6 november 1997(2) heeft het Gerechtshof te Amsterdam aan de hand van een aantal passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:88 lid 4 geoordeeld Pro, dat het voor de toepassing van deze bepaling geen verschil moet maken of de echtgenoot, die zich ten behoeve van 'zijn' B.V. borg stelt, 'direct' bestuurder-aandeelhouder van die vennootschap is dan wel slechts 'indirect' via een holding waarin hij (zoals hier het geval is) alle aandelen houdt. Naar het oordeel van het hof wordt door deze uitleg van lid 4 ook niet op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan aan de bescherming van de andere echtgenoot; volgens het hof gaat het namelijk om materieel dezelfde soort gevallen als waarvoor de wetgever in lid 4 oordeelde dat het toestemmingsvereiste niet op zijn plaats is (r.o. 4.5).
Een redelijke uitleg van art. 1:88 lid 4 brengt Pro derhalve mee dat onder "een bestuurder ... die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt" mede is begrepen degene die indirect (via een holding) aandelen in de dochtervennootschap houdt en/of daarin een bestuursfunctie bekleedt, aldus het hof (r.o. 4.7).
Daarvan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat [eiser] ingevolge art. 1:88 lid Pro 4 géén toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 (r.o. 4.8).
Bij eindarrest van 1 november 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
6) [Eiser] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Het middel is gericht tegen r.o. 4.2 t/m 4.8 van 's hofs tussenarrest. Het betoogt dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] ingevolge lid 4 van art. 1:88 voor Pro het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 geen toestemming van zijn echtgenote nodig had, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zo bepaalt art. 1:88 lid 4 dat Pro een toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder het zich als borg verbinden) niet is vereist, "indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap." Die situatie doet zich volgens het middel evenwel niet voor. [Eiser] hield ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 niet zelf de aandelen in FETS B.V., Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V.. Bovendien was hij van de laatste drie vennootschappen ook geen bestuurder. Het middel betoogt dat het hof door niettemin lid 4 van art. 88 van Pro toepassing te achten, miskent dat de duidelijke tekst van lid 4 van art. 88, het oogmerk van het artikel om bescherming aan het gezin te bieden en de wenselijkheid van het artikel in de praktijk eenvoudig hanteerbaar te doen zijn, eraan in de weg staan aan lid 4 van art. 1:88 een Pro uitleg te geven als het hof aan dat lid geeft en dat lid van toepassing te achten in een situatie als waarop het hof het oog heeft.
Tot slot wordt aangevoerd dat als het tussenarrest op dit punt om de hiervoor vermelde reden wordt vernietigd, het daarop voortbouwende eindarrest in zoverre evenmin in stand kan blijven.
8) In de lagere rechtspraak en literatuur heerst verdeeldheid over de vraag of lid 4 van art. 1:88 ook Pro ziet op rechtshandelingen verricht door een 'indirect' aandeelhouder en 'indirect' bestuurder. Anders dan het hof in het onderhavige (tussen)arrest, heeft de Rb. Utrecht 18 september 1996, NJkort 1996, 70, JOR 1996, 116 beslist dat de in lid 4 vervatte uitzondering niet van toepassing is als de aandelen 'middellijk' via een persoonlijke holding worden gehouden. Instemmend hiermee: Wessels, in Compendium Bijzondere Overeenkomsten (1998), p. 477; Mon. Nieuw BW B-78 (Blomkwist), nr. 14; Stille, Personen- en familierecht, art. 88, aant. 2; aarzelend: Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, Personen- en Familierecht (1998), p. 165; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht (1999), p. 49.
Daarentegen wordt toepassing van de uitzonderingsbepaling van lid 4 bij 'indirect' bestuurder- en aandeelhouderschap verdedigd door de volgende schrijvers: Kleijn in zijn noot onder HR 22 september 1995, NJ 1996, 521, zij het voorzichtig; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998), p. 234-235; C.J. Groffen in zijn noot onder JOR 1998, 95; Van Mourik, in Concernverhoudingen 2002, p. 76 en C.J.M. Klaassen, in Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht 2002, p. 679. Vgl. voor rechtspraak naast het onderhavige arrest van het hof: Rb. Zwolle 27 januari 1993, Prg. 1993, 3853 (vereenzelviging bestuurder-aandeelhouder met houdstermaatschappij aangenomen naar oud recht).
De aangehaalde verdeeldheid is terug te voeren op een verschillende interpretatie van de parlementaire stukken, waarin de wetgever weliswaar heeft aangegeven wat hem met de invoering van lid 4 voor ogen stond, maar waarin de situatie van indirect aandeelhouderschap en bestuur niet expliciet wordt besproken. Voorts valt op dat de uitleg van de wetsgeschiedenis door de tegenstanders van toepasselijkheid van lid 4 in situaties waarin de aandelen gehouden worden en het bestuur gevoerd wordt via een houdstermaatschappij, sterk gekleurd is door hun principiële bezwaren tegen invoering van het vierde lid als zodanig. Die kritiek ziet hetzij op het beginsel van lid 4 zelf (de uitzondering op de gezinsbescherming), hetzij het feit dat die uitzondering reeds geldt indien een bestuurder (weliswaar met zijn medebestuurders tezamen de meerderheid der aandelen heeft, maar) zelf slechts een enkel aandeel bezit. Vgl. - met nadere literatuurverwijzingen - de conclusie voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 689.
9) De invoering van het vierde lid van art. 1:88 heeft Pro de volgende achtergrond. De uitzonderingsbepaling is in 1992 in de wet opgenomen en hield verband met de wijze waarop de Hoge Raad lid 1 sub c van art. 1:88 (oud) hanteerde. Volgens art. 1:88 lid 1 sub Pro c (oud) behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van (o.a.) overeenkomsten van borgtocht 'anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf'. De in deze bepaling gemaakte uitzondering - geen toestemming is vereist als de borgtocht is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf - werd door de Hoge Raad restrictief uitgelegd: borgtochten aangegaan door een directeur-aandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap ten behoeve van het bedrijf van die vennootschap, vallen niet onder de uitzondering van lid 1 sub c, tenzij het aangaan van een borgtocht voor het eigen beroep van de directeur/aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied, aldus HR 29 maart 1963, NJ 1963, 331; HR 2 juni 1978, NJ 1979, 126; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336; HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92; HR 22 september 1995, NJ 1996, 521. Zodoende werden onder de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c voor borgtochten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van het eigen beroep of bedrijf, dus niet begrepen borgstellingen door bestuurders-aandeelhouders ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap; vereenzelviging van de vennootschap, die formeel het bedrijf uitoefent, met de persoon van de bestuurder-aandeelhouder, die feitelijk de bedrijfsactiviteiten verricht, werd niet aanvaard. Deze lijn is in HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 overigens voortgezet onder het huidige (in 1992 ingevoerde) art. 1:88 lid 1 sub Pro c.
Naar aanleiding van deze restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c heeft de wetgever lid 4 (thans lid 5: Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 558, i.w.tr. 1 januari 2003) opgenomen: geen toestemming is vereist, indien de overeenkomst van borgtocht wordt verricht 'door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.' Aldus is de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c verruimd. Daartoe wordt in de parlementaire stukken (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 20) aangevoerd dat de beperkte uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c in het belang van de andere echtgenoot in beginsel valt toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn, maar dat er niettemin aanleiding bestaat om uitzondering te maken voor degene die een zelfstandig beroep uitoefent door middel van een naamloze of besloten vennootschap die te vergelijken is met degene die een zelfstandig beroep uitoefent of die door een eenmansonderneming of een vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt. Laatstgenoemde draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Weliswaar kan deze persoonlijke aansprakelijkheid in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, maar - zo wordt in de memorie van toelichting overwogen - de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen waarop art. 1:88 lid 1 sub c het Pro oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte in de praktijk tegemoet. De vrijstelling van het toestemmingsvereiste wordt ook gerechtvaardigd geacht tegenover de andere echtgenoot, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm van een naamloze of besloten vennootschap. Expliciet wordt daarbij nog gewezen op het feit dat de vrijstelling slechts geldt met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen, omdat alleen zij vergelijkbaar zijn met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma.
Uit een andere passage in de Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35-36, volgt dat het volgens de wetgever bij de toepasselijkheid van lid 4 aankomt op de vraag of een bestuurder wegens de zeggenschap én wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden (vgl. art. 1:126 lid Pro 3). In het geval van lid 4 gaat het - aldus de wetgever - om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma.
10) In het licht van het voorgaande komt de uitleg die het hof in r.o. 4.4 t/m 4.7 aan de parlementaire geschiedenis en aan lid 4 heeft gegeven mij juist voor, zodat het middel faalt. De ratio van art. 1:88, het beschermen van het gezinsleven, staat - anders dan het middel stelt - m.i. niet in de weg aan toepassing van lid 4 in situaties waarin de borg via een houdstermaatschappij, derhalve indirect, aandelen houdt en bestuur uitoefent over de gewaarborgde (dochter)vennootschap. Door invoering van lid 4 heeft de wetgever immers weloverwogen een inbreuk op de beoogde bescherming van art. 1:88 aanvaard Pro. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis is gebleken dat deze inbreuk door de wetgever gerechtvaardigd wordt geacht wanneer de echtgenoot zeggenschap en financieel belang heeft bij de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, zodat deze 'indirecte ondernemer' in een vergelijkbare positie verkeert als zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. Ten aanzien van het onderhavige geval waarin de echtgenoot enig bestuurder-aandeelhouder is van een houdstermaatschappij (i.c. [eiser] in Keltex B.V. en Tomar B.V.), die op haar beurt alle (of samen met medebestuurders de meerderheid der) aandelen houdt en die tevens enig of medebestuurder is van een (dochter)vennootschap, kan worden gesteld dat de echtgenoot/borg degene is die zeggenschap en financieel belang heeft bij de dochtervennootschap en dus feitelijk de bedrijfsactiviteiten van die vennootschap uitoefent. Dit betekent dat het hof terecht heeft aangenomen dat het in casu gaat om materieel hetzelfde soort geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 4 heeft ingevoerd.
Deze opvatting past ook bij art. 7:857, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 april 2000, NJ 2000, 698 m.nt. WMK uitdrukkelijk in verband met art. 1:88 lid 4 aanhaalt Pro. In die bepaling wordt in het voetspoor van art. 1:88 lid 4 tot Pro de te beschermen (op één lijn met consumenten te stellen) borgen niet gerekend hij die een borgtocht aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Het ligt voor de hand om met deze borg-bestuurder gelijk te stellen de persoon die, zoals in casu, de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij.
Evenzeer terecht heeft het hof m.i. geoordeeld dat aan het voorgaande niet afdoet de passage uit de toelichting (lees: MvA I Inv.) waarin wordt opgemerkt dat de vennootschappen waarop lid 4 het oog heeft, zelden gecompliceerd zijn van structuur en dat wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot behoeft (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35). Met een ingewikkelde vennootschapsstructuur bedoelt de wetgever in dit verband een structuur waarin wordt afgeweken van de wettelijke stemregeling en/of waarin aandelen zijn gecertificeerd. Zo was in het VV II Inv. de vraag gesteld naar de toepasselijkheid van lid 4 als er sprake is van een een afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen.
Dat deze passage niet in de weg staat aan toepassing van lid 4 in de onderhavige zaak, vloeit ook voort uit de opmerking van de wetgever in dezelfde passage dat een eenvoudige, doorzichtige regeling (van de vennootschapsstructuur) de voorkeur verdient, 'indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang (...)'. Nu dit laatste het geval is bij indirect aandeelhouderschap/bestuur via een houdstermaatschappij (terwijl in de gevallen, bedoeld in de MvA I Inv., de zeggenschap van de aandeelhouders juist wordt verminderd), kan naar mijn mening niet worden gesproken van een ingewikkelde structuur waarvoor toestemming is vereist indien de echtgenoot zich borg wenst te stellen.
11) In het belang van de rechtszekerheid en de gemakkelijke toepasbaarheid van de bepaling in de praktijk komt het gewenst voor dat de Hoge Raad, indien hij mijn opvatting volgt, aangeeft of zijn beslissing beperkt zal zijn tot het onderhavige geval waarin de borg alle zeggenschap heeft in de houdstermaatschappij (daarvan enig aandeelhouder en bestuurder is), of dat het zeggenschapscriterium gelijk zal zijn aan het thans in art. 88 lid 4 neergelegde Pro criterium, d.w.z. dat de borg bestuurder van de houdstermaatschappij is en daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. De laatste oplossing past m.i. beter in het wettelijk systeem en is dus verkieslijk. Het zou immers willekeurig zijn, indien de oplossing anders zou zijn indien bijv. één van tien aandelen in de houdstermaatschappij in andere handen zou zijn dan die van de borg.
Voorts ben ik van mening dat ook in de situatie waarin tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap een andere schakel zit, moet worden nagegaan of aan het criterium van art. 88 lid 4 is Pro voldaan. In casu doet die situatie zich voor in het geval van de debiteur Kelly B.V.: daarvan is niet de houdstermaatschappij Tomar B.V. zélf bestuurder en aandeelhouder, maar Kelly Fashion B.V.; van deze vennootschap is Tomar B.V. wel bestuurder en houdt zij samen met de medebestuurder de meerderheid der aandelen.
Samengevat: nodig en voldoende is dat niet alleen het bestuur van en het aandeelhouderschap in de houdstermaatschappij, maar vervolgens ook het bestuur van en het aandeelhouderschap in de zich tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap bevindende vennootschappen beantwoorden aan het criterium van art. 88 lid Pro 4. Dan is immers sprake van de combinatie van zeggenschap in en financieel belang bij de gewaarborgde vennootschap (zij het via 'tussenschakels') die de wetgever voor ogen stond bij invoering van de uitzondering op het toestemmingsvereiste.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Over het antwoord op de vraag of er een medebestuurder was van FETS B.V. die tevens 40% van de aandelen hield, bestond in het tussenarrest van het hof nog onduidelijkheid (r.o. 4.9). In het eindarrest van 1 november 2001 overwoog het hof in r.o. 2.8 dat dit inderdaad het geval was.
2 De uitspraak is gepubliceerd in JOR 1998, 95 m.nt. C.J. Groffen en in NJkort 1998, 12.