Conclusie
C 02/230 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 11 april 2003
Conclusie inzake:
1. Stichting Administratiekantoor voor het beheer van de aandelen van de C.A.G. (Columbus Automatiseringsgroep)
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
Dit geding betreft de buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst m.b.t. de exploitatie van computerprogrammatuur.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het vonnis in eerste aanleg onder 1, waarbij het hof zich in rov. 3 van het thans bestreden arrest heeft aangesloten, en tevens van 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 4.3.
1.2. Kort samengevat hebben eiseres in cassatie onder 1 (hierna: Stichting CAG) en verweerder in cassatie, [verweerder], op 6 december 1994 een overeenkomst gesloten, waarbij Stichting CAG zich heeft verbonden om bij haar beschikbare computerprogrammatuur met inbegrip van broncodes en documentatie aan [verweerder] over te dragen. Hiervoor is een prijs afgesproken van f 75.000,-, te voldoen in drie termijnen waarvan de eerste termijn ad f 35.000,- vervalt bij ondertekening van de overeenkomst. [Verweerder] heeft dit laatste bedrag aan Stichting CAG voldaan. De considerans van de overeenkomst vermeldt onder meer dat Stichting CAG enig rechthebbende is m.b.t. de aan haar toebehorende (verkoop-)rechten, bescheiden c.q. software; dat Stichting CAG een exclusief recht aan [verweerder] verleent om deze programmatuur te exploiteren; dat [verweerder] de programmatuur zal ontwikkelen, modificeren, promoten, onderhouden, verhuren, leasen en verkopen of op andere wijze aan gebruikers beschikbaar zal stellen. Tenslotte vermeldt de overeenkomst dat de opbrengsten van de exploitatie tussen [verweerder] en Stichting CAG zullen worden verdeeld in de verhouding 60/40 %.
1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 2 december 1999 hebben Stichting CAG en eiser in cassatie onder 2, [eiser 2], primair gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot nakoming van de op 6 december 1994 gesloten overeenkomst, in het bijzonder tot betaling van hetgeen hij op grond van die overeenkomst aan Stichting CAG verschuldigd is. Zij hebben daartoe gesteld dat [verweerder] zich heeft onttrokken aan zijn contractuele verplichtingen.
Subsidiair hebben zij gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De schade zou volgens de vordering bestaan uit het voordeel dat [verweerder] heeft verkregen uit de onrechtmatige exploitatie van programmatuur waarop een auteursrecht van [eiser 2] rust.
1.4. [Verweerder] heeft de door Stichting CAG gestelde overeenkomst betwist met het argument dat Stichting CAG op 6 december 1994 nog niet bestond. Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat hij kort na het sluiten van de overeenkomst het bericht ontving dat in een overeenkomst d.d. 15 juni 1994 tussen [eiser 2], BIS B.V. en Accres Accountancy en Automatiseringsdiensten B.V. i.o. (hierna: Accres) reeds exclusieve marketing- en distributierechten m.b.t. dezelfde programmatuur waren verleend aan Accres. Toen dit duidelijk was geworden heeft hij Stichting CAG in gebreke gesteld en haar bij brief van 31 maart 1995 een termijn van vier weken gegeven om de overeenkomst van 6 december 1994 alsnog behoorlijk na te komen. Toen dit niet gebeurde, heeft [verweerder] bij brief van 10 mei 1995 de overeenkomst ontbonden. Omdat de overeenkomst wegens toerekenbare niet-nakoming ontbonden is, stelt [verweerder] in conventie niets meer verschuldigd te zijn. In reconventie heeft [verweerder] de opheffing van conservatoire beslagen gevorderd alsmede de teruggave van het door hem aan Stichting CAG betaalde bedrag van f 35.000,-, vermeerderd met rente en kosten tot in totaal een bedrag van f 57.685,40.
1.5. Bij vonnis van 14 december 2000 heeft de rechtbank te Arnhem het primaire verweer van [verweerder] gegrond geacht en de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering tot opheffing van de beslagen toegewezen. De rechtbank heeft de reconventionele vordering tot terugbetaling toegewezen tegen [eiser 2].
1.6. De Stichting CAG en [eiser 2] hebben hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 5 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroepen vonnis bekrachtigd voor wat betreft de afwijzing van de vordering in conventie. Anders dan de rechtbank, verwierp het hof het primaire verweer van [verweerder]. Wel werd het subsidiaire verweer door het hof gehonoreerd, zodat de uitkomst in conventie dezelfde bleef. In reconventie heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering tot terugbetaling van de f 35.000,- c.a. toegewezen tegen Stichting CAG (in plaats van tegen [eiser 2]).
1.7. De Stichting CAG en [eiser 2] hebben tijdig(1) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1. [Eiser 2] is bij vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 22 augustus 2001 in staat van faillissement verklaard. In de s.t. heeft zijn advocaat aandacht gevraagd voor de gevolgen hiervan en in het bijzonder voor het bepaalde in art. 21 onder Pro 1° Faillissementswet j° art. 2 lid 3 Auteurswet Pro 1912 (auteursrecht buiten faillissementsbeslag)(2).
2.2. M.i. kan dit vraagpunt thans blijven rusten. Voor zover de cassatiemiddelen zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van Stichting CAG, heeft [eiser 2] daarbij geen belang. Voor zover het cassatieberoep betrekking heeft op de subsidiaire vordering van [eiser 2] zelf (zie middel III), is het om de navolgende reden voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep onverschillig of de vordering tot schadevergoeding wordt beschouwd als een vordering die buiten het faillissement om kan worden ingesteld (in dat geval kan [eiser 2] sowieso in cassatie optreden), dan wel als een vordering die strekt tot incassering van een bedrag dat in de faillissementsboedel valt(3). In het laatste geval heeft de wederpartij ([verweerder]) de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen(4). Daarnaast heeft de curator zelf de bevoegdheid om het geding over te nemen. De curator heeft van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt. Ook [verweerder] heeft van zijn bevoegdheid geen gebruik gemaakt en heeft het geding in cassatie buiten bezwaar van de boedel voortgezet met (Stichting CAG en) [eiser 2] zelf. Dit heeft tot gevolg dat een eventuele veroordeling van [eiser 2] in de proceskosten in cassatie geen werking heeft tegenover de failliete boedel(5).
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - aangenomen dat op 6 december 1994 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Stichting CAG en [verweerder] (rov. 4.3). In rov. 4.5 heeft het hof beslist dat deze overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden op grond van de toerekenbare niet-nakoming daarvan door Stichting CAG. Tegen die beslissing richt zich onderdeel 1 van het cassatiemiddel.
3.2. Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen enerzijds een exclusief distributierecht zoals op 15 juni 1994 aan Accres verleend, dat geen aanspraak geeft op de broncode van de programmatuur, en anderzijds een exclusief exploitatierecht zoals op 6 december 1994 aan [verweerder] is verleend, dat wél aanspraak geeft op de broncode. Het subonderdeel voegt hieraan de klacht toe dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare aanvulling van de feiten door te overwegen dat ook Accres de bij de software behorende codes bezat.
3.3. Er pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen licenties (overeenkomsten waarbij de rechthebbende op een exclusief recht aan een ander toestemming geeft tot handelingen die hij op grond van zijn exclusieve recht kan verbieden, bijv. een toestemming tot verveelvoudiging van een auteursrechtelijk beschermd werk) en exploitatieovereenkomsten (overeenkomsten die divers van inhoud zijn, maar die gemeen hebben dat de exploitatie van een exclusief recht geheel of gedeeltelijk aan een ander wordt overgelaten)(6). Het verschaffen van de broncode tot de programmatuur kan het gevolg zijn van zo'n overeenkomst, maar is niet bepalend voor het onderscheid. Bepalend is wat tussen partijen is overeengekomen.
3.4. Met verweerder (s.t. punt 2.1) ben ik van mening dat het hof niet in abstracto kon beoordelen of de op 15 juni 1994 door [eiser 2], BIS B.V. en Accres gesloten overeenkomst in de weg stond aan de nakoming door Stichting CAG van de verplichtingen die zij in de overeenkomst van 6 december 1994 jegens [verweerder] op zich heeft genomen. Het gaat om niet (in de wet) benoemde overeenkomsten. Het hof heeft deze vraag in concreto beantwoord aan de hand van uitleg van de beide overeenkomsten. Het hof heeft vastgesteld dat beide overeenkomsten betrekking hadden op dezelfde (BIS-)software. Deze feitelijke vaststelling kan in een cassatieprocedure niet met vrucht worden bestreden. Zij is ook niet onbegrijpelijk(7). Verder heeft het hof vastgesteld dat de overeenkomst van 15 juni 1994 inhield dat aan Accres een exclusief distributierecht werd verleend om de BIS-software in Nederland op de markt te brengen en in licentie aan de eindgebruikers te verstrekken.
3.5. Het is in het licht van de gedingstukken geenszins onbegrijpelijk dat het hof veronderstelt dat Accres over de broncode beschikte(8). Van een verboden aanvulling van de feiten door het hof is geen sprake. Doch, zelfs wanneer juist zou zijn dat de op 15 juni 1994 gesloten overeenkomst Accres geen aanspraak gaf op verstrekking van de broncode, behoefde m.i. geen nadere toelichting het oordeel dat een exclusief distributierecht van Accres om de BIS-software in Nederland op de markt te brengen en in licentie aan de eindgebruikers te verstrekken niet in overeenstemming is met hetgeen [verweerder] op grond van de overeenkomst van 6 december 1994 als prestatie van Stichting CAG mocht verwachten. In feitelijke aanleg is niet aangevoerd dat Stichting CAG in de overeenkomst van 6 december 1994 jegens [verweerder] een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de rechten met betrekking tot dezelfde programmatuur die reeds eerder aan Accres waren verleend. De klacht faalt daarom.
3.6. Subonderdeel 1.3 klaagt over de vaststelling in rov. 4.5, dat het faillissement van BIS B.V. niet leidde tot de automatische beëindiging van de overeenkomst d.d. 15 juni 1994. De klacht wordt toegelicht met het argument dat de overeenkomst van 15 juni 1994 een bepaling bevatte welke aan Accres de bevoegdheid gaf om de overeenkomst met BIS B.V. te beëindigen in geval van faillissement van BIS B.V. Volgens het subonderdeel kan alleen Accres zelf beslissen of zij van deze bevoegdheid gebruik wil maken. Het door het hof aangehaalde standpunt van de curator in het faillissement van BIS B.V. in zijn brief van 15 mei 1995, luidende dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Accres en BIS B.V. niet is opgezegd, acht het middelonderdeel daarom niet van belang. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat Accres niet een beroep op de beëindigingsclausule wenst te doen, is volgens het middelonderdeel de redengeving niet concludent.
3.7. Deze klacht faalt. Het betoog in het middel, dat alleen Accres de contractuele bevoegdheid had om de samenwerking te beëindigen in geval van faillissement van BIS B.V., doet geenszins af aan de juistheid van hetgeen het hof heeft overwogen, namelijk: dat het faillissement niet automatisch leidt tot de beëindiging van de overeenkomst van 15 juni 1994. Ten overvloede kan worden toegevoegd dat - in het licht van de sommatiebrief van de raadsman van Accres d.d. 21 december 1994 en van het standpunt van de curator in het faillissement van BIS B.V. d.d. 15 mei 1995 (beide genoemd in rov. 4.4) - niet onbegrijpelijk is dat en waarom het hof ervan uitgaat dat Accres na het faillissement van BIS B.V. wilde blijven vasthouden aan de rechten die zij op grond van de overeenkomst van 15 juni 1994 had verkregen.
3.8. De overige klachten van onderdeel 1 bouwen voort op de vorige klachten. Om deze reden kan met een summiere bespreking worden volstaan. Subonderdeel 1.4 klaagt over de vaststelling dat [eiser 2] niet gerechtigd was het door BIS B.V. aan Accres verleende exclusieve distributierecht op te zeggen. Het subonderdeel bestrijdt dit oordeel als zodanig niet, maar stelt dat er geen sprake is geweest van een opzegging door [eiser 2]. Anders dan het subonderdeel blijkbaar veronderstelt, heeft het hof nergens vastgesteld dat [eiser 2] een aan Accres verleend recht heeft opgezegd. De klacht mist feitelijke grondslag.
3.9. Subonderdeel 1.5 maakt bezwaar tegen het passeren van het bewijsaanbod van Stichting CAG m.b.t. de beëindiging van de op 15 juni 1994 begonnen contractuele relatie tussen BIS B.V. en Accres. Het subonderdeel gaat ervan uit dat de overeenkomst van 15 juni 1994 is beëindigd door het faillissement van BIS B.V. en dat [eiser 2], als gevolg daarvan, de enig overgebleven gerechtigde ten aanzien van de programmatuur was, zodat hij op 6 december 1994 daarover vrij kon beschikken. Ook deze klacht is ongegrond. In de redenering van het hof valt een beëindiging van de contractuele relatie niet af te leiden uit de stellingen van Stichting CAG en [eiser 2]. Derhalve kwam het hof niet toe aan het bewijsaanbod met betrekking tot die stellingen.
3.10. Subonderdeel 1.6 maakt bezwaar tegen rov. 4.5, eerste alinea aan het slot, waar het hof overweegt dat, om de aldaar aangegeven reden, ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst van 15 juni 1994 niet is opgezegd. Hoewel ook deze klacht niet erg duidelijk onder woorden is gebracht, begrijp ik hieruit dat Stichting CAG en [eiser 2] met dit subonderdeel willen aanvoeren dat Accres geacht moet worden van de bedongen mogelijkheid tot beëindiging van de overeenkomst van 15 juni 1994 gebruik te hebben gemaakt, nu het hof niet heeft vastgesteld dat Accres te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen voortzetten. Deze klacht gaat niet op. Wanneer Accres geen gebruik heeft gemaakt van de bedongen mogelijkheid tot beëindiging, mag het hof ervan uitgaan dat de overeenkomst niet is beëindigd; een stilzwijgende beëindiging behoefde het hof niet aan te nemen. Integendeel, het hof heeft zijn oordeel onderbouwd met een verwijzing naar correspondentie die erop duidt dat de overeenkomst van 15 juni 1994 juist niet door Accres is beëindigd.
3.11. Subonderdeel 1.7 komt kort gezegd neer op de klacht dat [verweerder] een exclusief exploitatierecht heeft verkregen en bovendien feitelijk de beschikking heeft verkregen over de broncode. In de redenering van het subonderdeel heeft hij daarmee alles verkregen wat hem op grond van de overeenkomst van 6 december 1994 toekwam. Volgens het subonderdeel kan [verweerder] zich niet erop beroepen dat de overeenkomst van 15 juni 1994 hem hindert in de uitoefening van zijn rechten op grond van de overeenkomst van 6 december 1994: het hof heeft miskend dat [verweerder] geen partij was bij de overeenkomst tussen [eiser 2], BIS B.V. en Accres. Volgens het subonderdeel kunnen de overwegingen van het hof zijn oordeel, dat hier sprake is van toerekenbare niet-nakoming van Stichting CAG, niet dragen.
3.12. Het gaat hier om de uitleg van de overeenkomst van 6 december 1994. Deze uitleg dient plaats te vinden met behulp van de Haviltex-maatstaf. Het behoefde, meen ik, geen nadere motivering dat de betekenis en waarde van een exploitatierecht, zoals in de overeenkomst van 6 december 1994 aan [verweerder] werd verleend, negatief kunnen worden beïnvloed wanneer enkele maanden voordien aan een derde (Accres) een exclusief distributierecht is verleend om de BIS-software in Nederland op de markt te brengen en in licentie aan eindgebruikers te verstrekken. Het hof heeft de overeenkomst van 6 december 1994 kennelijk - en niet onbegrijpelijk - aldus verstaan dat [verweerder], om zo te zeggen, mocht rekenen op een "vrij en onbezwaard" recht ten aanzien van de programmatuur en dat in de overeenkomst niet was verdisconteerd dat ten aanzien van dezelfde programmatuur al eerder exclusieve rechten aan Accres waren verleend. Middel I treft dus geen doel.
3.13. Middel II heeft betrekking op rov. 4.6. Voor zover het middel voortbouwt op middel I, deelt het het lot daarvan. Voor het overige klaagt subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) dat het hof in rov. 4.6 miskent dat Stichting CAG het standpunt van [verweerder], dat hij de BIS-software niet heeft benut, wel degelijk heeft bestreden.
3.14. Art. 6:269 BW Pro bepaalt dat een ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. De ontbinding heeft plaatsgevonden bij brief van 10 mei 1995. Ter discussie stond dus de vraag of [verweerder] tussen 6 december 1994 en 10 mei 1995 enig nut heeft gehad van de door Stichting CAG aan hem ter beschikking gestelde programmatuur. De uitkomst van de discussie was van belang voor de vraag of er grond was tot teruggave van het bedrag van f 35.000,-, dat [verweerder] aan Stichting CAG had voldaan. Het hof is blijkbaar van oordeel dat [verweerder] in deze korte periode geen profijt heeft gehad van de BIS-software. In rov. 4.4 heeft het hof de stellingen van [verweerder] dienaangaande samengevat. In het licht van die stellingen is 's hofs oordeel in rov. 4.6 niet onbegrijpelijk. Het gestelde in subonderdeel 2.2 doet hieraan niet af. In geschil was niet de vraag of [verweerder] de software van Stichting CAG heeft ontvangen, maar of dit voldoende was om [verweerder] in de gelegenheid te stellen om de rechten uit te oefenen die Stichting CAG hem in de overeenkomst van 6 december 1994 had verleend. Bij CvD in reconv., tevens akte in conventie, blz. 3, en herhaald bij MvG blz. 8, hebben Stichting CAG en [eiser 2] betoogd dat het feit dat [verweerder] van de door hem ontvangen software geen gebruik heeft gemaakt voor zijn eigen rekening behoort te blijven. [Verweerder] heeft zich echter in dit geding, van meet af aan(9), op het standpunt gesteld dat hij met de van Stichting CAG ontvangen software niets kon beginnen omdat de klanten aanpassingen in de software verlangen die [verweerder] alleen kon bieden indien hij legaal over de broncode kon beschikken. Volgens [verweerder] is Stichting CAG, ondanks aanmaning, niet in staat gebleken hem op een legale wijze de broncode en daarmee de noodzakelijke toegang tot de programmatuur te verschaffen. In het licht van de gedingstukken kan m.i. bepaald niet worden gezegd dat het hof de zaak heeft afgedaan op grond van een stelling van [verweerder] bij memorie van antwoord waarop Stichting CAG en [eiser 2] niet meer zouden hebben kunnen reageren.
3.15. Subonderdeel 2.3 faalt om grotendeels dezelfde reden. De aangevoerde omstandigheid dat de overeenkomst van 6 december 1994 rechtsgeldig tot stand is gekomen en tot de ontbinding daarvan heeft voortbestaan, neemt niet weg dat [verweerder] geen profijt heeft gehad van hetgeen Stichting CAG aan hem heeft afgeleverd.
3.16. Middel III heeft betrekking op rov. 4.7. In de gezamenlijk te behandelen subonderdelen 3.2 en 3.3 (subonderdeel 3.1 bevat geen klacht) wordt geklaagd dat het hof miskent dat toen de primaire vordering van Stichting CAG was afgewezen de subsidiaire vordering van [eiser 2] voor toewijzing in aanmerking kwam. Volgens de subonderdelen had het hof moeten beslissen dat [verweerder] de software heeft geëxploiteerd zonder daartoe gerechtigd te zijn en dat, om die reden, aan [eiser 2] als de auteursrechthebbende een door [verweerder] te betalen schadevergoeding wegens inbreuk op het auteursrecht toekomt. De overdracht van auteursrechten aan Stichting CAG maakt de laatstgenoemde niet, althans niet zonder meer, tot de enige auteursrechthebbende, aldus de klacht.
3.17. Het hof heeft overwogen dat [eiser 2] zijn beweerdelijke auteursrechten op de BIS-software in ieder geval in mei 1996 aan Stichting CAG heeft overgedragen, zodat [eiser 2] geen vordering (meer) kan instellen op grond van die rechten. Het hof verwijst hiervoor naar de akte van inbreng(10). Volgens het cassatiemiddel staat deze inbreng/overdracht niet in de weg aan de ingestelde vordering tot schadevergoeding. In zijn toelichting op deze klacht wijst [eiser 2] op art. 27 Auteurswet Pro 1912. Dat artikellid bepaalt in lid 1 dat niettegenstaande de gehele of gedeeltelijke overdracht van zijn auteursrecht de maker bevoegd blijft een rechtsvordering ter verkrijging van schadevergoeding in te stellen tegen degene die inbreuk op het auteursrecht heeft gemaakt.
3.18. M.i. heeft het hof deze regel niet miskend. Op zichzelf is juist, dat het enkele feit dat een auteur zijn auteursrecht aan een ander heeft overgedragen niet betekent dat de auteur lijdzaam zou moeten toezien hoe hem door een derde schade wordt berokkend, wanneer degene aan wie hij zijn auteursrecht geheel of gedeeltelijk had overgedragen niet bereid of niet in staat is om tegen de inbreukmaker op te treden. In dit geval echter strekt de subsidiaire vordering van [eiser 2] uitdrukkelijk tot vergoeding van het door [verweerder] verkregen voordeel wegens onrechtmatige exploitatie van de programmatuur. Wanneer [eiser 2] zijn rechten tot exploitatie van het auteursrecht heeft overgedragen aan Stichting CAG en deze vervolgens een exploitatierecht verleent aan [verweerder] (ingaande op 6 december 1994 en voortdurend tot het tijdstip waarop de overeenkomst werd ontbonden), kan niet worden gezegd dat [verweerder] inbreuk maakt op het auteursrecht. In ieder geval is [eiser 2] zelf niet degene die schade lijdt door gederfde inkomsten uit exploitatie; dat zou hoogstens Stichting CAG kunnen zijn.
3.19. Middel IV is gericht tegen rov. 4.8, waar het hof grief VI verwerpt. Grief VI betrof een procedurele kwestie, nl. of Stichting CAG en [eiser 2] in eerste aanleg voldoende gelegenheid hebben gehad om te reageren op hetgeen [verweerder] had aangevoerd bij CvD in conventie. Het hof heeft - m.i. terecht - niet in twijfel getrokken dat de regel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechtbank in het nadeel van Stichting CAG en [eiser 2] geen acht mag slaan op stellingen van [verweerder] wanneer zij niet behoorlijk de gelegenheid hebben gehad om zich over deze stellingen uit te spreken. Het hof heeft geoordeeld dat Stichting CAG en [eiser 2] voldoende gelegenheid hebben gehad om zich daarover uit te spreken. Het hof noteert dat zij in eerste aanleg hun CvD in reconventie, tevens akte in conventie, hebben gebruikt om op de laatste stellingen van [verweerder] te reageren en dat zij in hoger beroep alsnog uitgebreid gelegenheid hebben gehad om op deze stellingen van [verweerder] nader in te gaan. Die vaststelling is correct. Voor zover subonderdeel 4.3 betoogt dat het hof hierin aanleiding had behoren te vinden om [verweerder] geheel of gedeeltelijk in de kosten van de eerste aanleg te verwijzen, faalt het middel. Nog daargelaten dat het hier slechts een ondergeschikt punt betrof (het appel is niet uitsluitend en zelfs niet hoofdzakelijk ingesteld om een reactie op de CvD in conventie mogelijk te maken), wordt vergeten dat Stichting CAG en [eiser 2] reeds in eerste aanleg op de desbetreffende stellingen van [verweerder] hebben gereageerd.
3.20. Middel V mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. M.i. nopen de klachten niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 5 Mei 2002 viel op een zondag; zie art. 1 Algemene Pro Termijnenwet.
2 S.t. eisers in cassatie onder 1.7 - 2.3; s.t. verweerder in cassatie onder 1.12. Het cassatieberoep tegen de bekrachtiging van de faillietverklaring is verworpen in HR 1 maart 2002 (R 01/117 HR); zie voor de herroepingsprocedure: HR 7 maart 2003 (R 02/054 HR).
3 In reconventie is de vordering van [verweerder] alleen toegewezen tegen Stichting CAG en raakt zij [eiser 2] dus niet.
4 Vgl. HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH.
5 Vgl. losbl. Faillissementswet, aant. 4 op art. 25 (Van Galen/De Liagre Böhl); N.J. Polak/C..E. Polak, Faillissementsrecht (1999), blz. 67-71; Polak-Wessels, Involventierecht II, Gevolgen van failietverklaring (2000) nrs. 2380-2415, i.h.b. nr. 2388. In de fase van het hoger beroep is klaarblijkelijk art. 30 lid 1 Fw Pro toegepast.
6 Losbl. IEC, aant. 5 resp. 6 op art. 2 AW Pro 1912 (B.J. Lenselink).
7 Ook in de lezing van Stichting CAG en [eiser 2] ging het om dezelfde software: vgl. MvG blz. 5 en blz. 9.
8 In prod. 5 bij CvR, waarnaar het hof verwijst, valt o.m. te lezen dat [eiser 2] op 7 december 1994 Accres aanschreef tot teruggave van "alle sources, zowel op back-up tapes als in de vorm van volledige listings, voorzien van alle 'wachtwoorden' etc.
9 CvA onder 4; CvD onder 10; MvA onder 19.
10 Prod. 2 bij CvR conv., tevens CvA reconv. In deze akte valt te lezen dat [eiser 2] de rechten, die het voorwerp waren van de overeenkomst tussen Stichting CAG en [verweerder] d.d. 6 december 1994, in 1994 heeft overgedragen aan Stichting CAG en dat [eiser 2] uitdrukkelijk erkent dat Stichting CAG de enige rechthebbende is op die rechten.