Conclusie
R03005
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 23 april 2003
Conclusie inzake
[verzoeker]
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank bij haar beslissing om de verzoeker tot cassatie te ontslaan als bewindvoerder in een schuldsanering genoegzaam heeft voldaan aan het beginsel van wederhoor; en of de rechtbank de gronden voor het ontslag voldoende heeft gemotiveerd.
1.2. Ik betwijfel of de middelen rechtsvragen in de zin van art. 81 RO Pro aan de orde stellen. Bij het tweede middel is mijn twijfel nog groter dan bij het eerste.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Op 6 oktober 1999 zijn definitieve schuldsaneringsregelingen van toepassing verklaard ten aanzien van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 te [geboorteplaats] (Suriname) en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats] (Grenada).
2.2. Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht d.d. 27 augustus 2001 is mr. M.J.P. Leenders, op voordracht van mr. M.P.P.M. van Vonderen, rechter-commissaris, ontslagen als bewindvoerder in de onderhavige schuldsaneringen. In zijn plaats is benoemd [betrokkene 3].
Bij beschikking van de rechtbank van 31 oktober 2001 is [betrokkene 3] per 1 november 2001 ontslagen als bewindvoerder in de onderhavige schuldsaneringsregelingen, als gevolg van het neerleggen van haar werkzaamheden. Als opvolgend bewindvoerder is [verzoeker], thans verzoeker tot cassatie, benoemd.
2.3. Na een voordracht tot ontslag door de rechter-commissaris heeft de rechtbank de rechter-commissaris en de bewindvoerder op 7 januari 2003 gehoord. Bij beschikking van 8 januari 2003 is [verzoeker] ontslagen als bewindvoerder in de onderhavige schuldsaneringsregelingen.
2.4. De overwegingen van de rechtbank die aan deze beslissing ten grondslag liggen, luiden als volgt:
'Op basis van het verloop van de schuldsaneringsregelingen zoals dit uit de beide dossiers blijkt is de rechtbank van oordeel dat de bewindvoerder zich afgezien van de hem niet aan te rekenen factoren, te weten: de moeizame communicatie met sanieten en de eerdere bewindvoerder, onvoldoende van zijn wettelijke taak heeft gekweten. In het bijzonder heeft de bewindvoerder er tot op de datum van de behandeling van de voordracht tot ontslag onvoldoende voor zorggedragen dat alle inkomsten van [betrokkene 2] op de desbetreffende boedelrekening worden gestort. Dit ondanks het feit dat ter zitting van 27 november 2002 bewijs is overgelegd dat de uitkeringsinstantie Cadans de uitkering van [betrokkene 2] nog steeds op de oude boedelrekening bleef storten. Ook nadat de bewindvoerder hiervan op de hoogte was gesteld heeft hij nagelaten acties te ondernemen richting Cadans. Zelfs ondanks dat dit de waarnemend bewindvoerder door de waarnemend rechter-commissaris was opgedragen en de behandeling van de verificatievergadering van 27 november 2002 daartoe was aangehouden.
Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende vertrouwen bestaat dat de bewindvoerder de financiële zaken in deze schuldsaneringsregeling op adequate wijze kan afwikkelen. Dit geldt te meer nu de bewindvoerder ter zitting van 7 januari 2003 heeft erkend dat hij deze beide schuldsaneringsregelingen in eerste instantie ten onrechte als één geheel heeft behandeld omdat hij er per abuis vanuit ging dat beide sanieten gehuwd zijn.'
2.5. [Verzoeker] heeft (tijdig(1)) cassatieberoep tegen even bedoelde beschikking ingesteld. De toelichting op de cassatiemiddelen is in de cassatieschriftuur vervat; er is niet nog een afzonderlijke schriftelijke toelichting gegeven.
3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Ambtshalve merk ik over de ontvankelijkheid van het beroep het volgende op. Het ontslag van bewindvoerders in schuldsaneringzaken is geregeld in art. 319 Fw Pro, dat correspondeert met art. 73 Fw Pro inzake ontslag van faillissementscuratoren. Art. 85 Fw Pro sluit hoger beroep van desbetreffende beschikkingen nadrukkelijk uit. Over hoger beroep - en cassatie - van beschikkingen tot ontslag van bewindvoerders in schuldsaneringzaken is in de wet niets geregeld.
3.2. Sinds HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770 (na uitvoerige conclusie A-G Asser) kan evenwel geen twijfel meer bestaan over de ontvankelijkheid van beroep in cassatie bij ontslag van faillissementscuratoren, in ieder geval bij gestelde motiveringsgebreken als in die zaak aan de orde.
Het ligt voor de hand dat hetzelfde moet worden aangenomen voor andere (enstige) vormverzuimen.
Het ligt evenzeer voor de hand om bewindvoerders in schuldsaneringszaken in deze niet anders te behandelen dan curatoren in faillissementen.
3.3. In cassatie worden twee middelen naar voren gebracht. Het eerste middel klaagt, kort gezegd, over onvoldoende toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, hetgeen er mede debet aan zou zijn dat de rechtbank op onjuiste gronden tot haar ontslagbeslissing is gekomen.
Het tweede middel behelst klachten over de motivering van de ontslagbeslissing.
3.4. Hoor en wederhoor betreft een (fundamenteel) rechtsbeginsel: over schending daarvan kan in cassatie geklaagd worden. Dat klachten over motiveringsgebreken ontvankelijk zijn, heb ik al gezegd.
3.5. Dat de klachten ook gegrond zijn, is daarmee - uiteraard - nog niet gezegd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Artikel 319, lid 1 Fw luidt:
De rechtbank is bevoegd de bewindvoerder, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, hetzij op voordracht van de rechter-commissaris hetzij op een met redenen omkleed verzoek van de bewindvoerder, een of meer schuldeisers, dan wel de schuldenaar.
Middel 1
4.2. Middel 1 klaagt, als gezegd, over ongenoegzame toepassing van het (fundamentele) rechtsbeginsel van hoor en wederhoor.
4.3. Zoals in par. 2.3 is aangegeven, heeft de rechtbank op 7 januari 2003 [verzoeker] over de ontslagvoordracht door de rechter-commissaris gehoord. Daarmee heeft de rechtbank, in ieder geval formeel gesproken, wederhoor toegepast. Uit het door [verzoeker] geproduceerde proces-verbaal van de zitting van 7 januari 2003 blijkt voorts dat de ter zitting toegepaste wederhoor bepaald niet inhoudsloos is geweest.
4.4. [Verzoeker] meent, en klaagt evenwel dat hem (ondanks zijn telefonisch en schriftelijk bevestigd voorafgaand uitdrukkelijk verzoek) de mogelijkheid is onthouden om voorafgaand aan de zitting van 7 januari 2003 kennis te nemen van de ontslagvoordracht, en - zo blijkt uit het vervolg van het middel - daaruit te leren waarop hij zich aan de hand van het dossier had kunnen voorbereiden.
Het middel stelt daarmee (impliciet) de vraag aan de orde of de rechtbank materieel gesproken toch niet aan de eisen van hoor en wederhoor heeft voldaan of anderszins de eisen van art. 6 EVRM Pro voor een 'fair and equal hearing' heeft miskend.
4.5. Op basis van de voorliggende stukken - over meer dan dat kan ik mij niet uitlaten - constateer ik dat ten aanzien van de onderhavige procedure tot ontslag als bewindvoerder aan [verzoeker] niet een 'koninklijke behandeling' ten deel gevallen is.
Een 'koninklijke behandeling' is evenwel niet de norm waaraan getoetst moet worden. De vraag is: zijn met de omstandigheid dat de argumenten voor de ontslagvoordracht pas ter zitting van 7 januari 2003 ter kennis zijn gebracht, het wederhoorbeginsel dan wel anderszins uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende, hier ter zake doende regels geschonden?
4.6. Het aannemen van schending van een regel, veronderstelt uiteraard een regel die geschonden zou zijn. Het cassatiemiddel mist wat dit betreft precisie: met alleen maar een beroep op 'wederhoor' komt men er niet, nu er - in ieder geval formeel - wederhoor heeft plaats gehad.
Met alleen maar een beroep op 'fair and equal hearing' inclusief verwijzing naar art. 6 EVRM Pro, komt men er ook niet, althans niet zonder meer, nu er een 'hearing' heeft plaats gehad, en de normen voor 'fair and equal' - onvermijdelijk - vaag zijn. Even vanzelfsprekend als het is dat hiermee de klacht niet is afgedaan, is het - omgekeerd - nodig dat er dan wel een subregel aangedragen, althans gevonden moet worden, die in casu geschonden zou zijn. Welke subregel?
4.7. Bij welwillende lezing komt het middel neer op de stelling dat argumenten voor een ontslagvoordracht van een bewindvoerder in een schuldsanering - steeds - vóór de desbetreffende zitting aan de bewindvoeder ter kennis moeten zijn gebracht.
Ik wijs erop dat de wet die eis, in het geciteerde art. 319 Fw Pro, in ieder geval niet stelt.
4.8. Het aannemen van een zodanige regel, in weerwil van art. 319 Fw Pro, lijkt mij in zijn algemeenheid te ver te gaan. Ik laat nog daar dat een zodanige regel allerlei nadere vragen oproept die tot nadere disputen aanleiding zouden kunnen geven: hoe lang van tevoren moeten die argumenten dan ter kennis zijn gebracht? En hoe gespecificeerd/onderbouwd moeten zij dan naar voren zijn gebracht? Vraagt meerdere of mindere specificatie juist om een langere of kortere termijn?
Deze - niet retorische - vragen geven mij aanleiding tot een in beginsel afwijzend advies over gegrondbevinding van middel 1.
4.9. Ik wil het niet reeds hierbij laten. Uitgaande van een redelijke uitleg van het begrip 'horen' in art. 319 Fw Pro (een 'fair and equal hearing' in de zin van art. 6 EVRM Pro heeft men daar niet eens bij nodig), moet er van de kant van de met ontslag bedreigde bewindvoerder aanspraak op tegenspraak bestaan. Dat geldt ook nu de bewindvoerder geen werknemer is, en óók als het, zoals in dit geval, maar om één of twee dossiers gaat.
Ook al verlangt dat niet, als regel, het ter kennis brengen van een beargumenteerde ontslagvoordracht vóór de desbetreffende zitting (zie hierboven), er moet in het kader van de zitting wél de nodige gelegenheid tot tegenspraak bestaan. In dat kader kan er aanleiding zijn om te oordelen dat de zitting daartoe, desverzocht, moet worden geschorst of dat de zaak tot een volgende zitting moet worden aangehouden.
4.10. Het middel klaagt er niet over dat er ter zitting op zichzelf geen gelegenheid tot tegenspraak bestaan heeft (en het overgelegde proces-verbaal laat ook zien dat die gelegenheid er was).
4.11. Het middel klaagt er ook niet over dat [verzoeker] verzocht zou hebben om schorsing of aanhouding of een nieuwe zitting teneinde gelegenheid te krijgen om na de ter zitting vernomen bezwaren nader verweer daartegen te voeren, en dat zulks geweigerd zou zijn.
Het middel klaagt er voorts niet over dat men zulks niet van [verzoeker], als niet 'mans genoeg' zou hebben mogen verwachten. Ten overvloede, [verzoekers] weigering om zelf ontslag te nemen, blijkens het proces-verbaal, p. 2 bovenaan (mede) omdat 'deze schuldsaneringsregeling hem al veel geld gekost heeft' en dat 'bij ontslag (...) de eindsubsidie ook nog naar de nieuwe bewindvoerder [gaat]', duidt niet bepaald op onervarenheid of gebrek aan assertiviteit.
4.12. Per saldo meen ik dat middel 1 faalt.
Middel 2
4.13. Middel 2 klaagt over de overwegingen van de rechtbank dat er gronden zijn [verzoeker] als bewindvoerder te ontslaan. Ondanks het gebruik van aanhalingstekens citeert [verzoeker] op blz. 2 bovenaan van het verzoekschrift de rechtbank niet letterlijk. Ik zal datgene wat [verzoeker] kennelijk letterlijk bedoelde te citeren hieronder wél letterlijk uit de aangevallen beschikking overnemen. De rechtbank heeft overwogen:
'Op basis van het verloop van de schuldsaneringsregelingen zoals dit uit de beide dossiers blijkt is de rechtbank van oordeel dat de bewindvoerder zich (...) onvoldoende van zijn wettelijke taak heeft gekweten. In het bijzonder heeft de bewindvoerder er tot op de datum van de behandeling van de voordracht tot ontslag onvoldoende voor zorggedragen dat alle inkomsten van [betrokkene 2] op de desbetreffende boedelrekening worden gestort. Dit ondanks het feit dat ter zitting van 27 november 2002 bewijs is overgelegd dat de uitkeringsinstantie Cadans de uitkering van [betrokkene 2] nog steeds op de oude boedelrekening bleef storten. Ook nadat de bewindvoerder hiervan op de hoogte was gesteld heeft hij nagelaten acties te ondernemen richting Cadans. Zelfs ondanks dat dit de waarnemend bewindvoerder door de waarnemend rechter-commissaris was opgedragen en de behandeling van de verificatievergadering van 27 november 2002 daartoe was aangehouden.
Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende vertrouwen bestaat dat de bewindvoerder de financiële zaken in deze schuldsaneringsregeling op adequate wijze kan afwikkelen.'
Aan het slot van het middel lezen wij de klacht dat de rechtbank in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen.
4.14. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat art. 319 Fw Pro geen specifieke gronden noemt waarop het ontslag van een bewindvoerder gebaseerd moet zijn. De rechtbank heeft ten deze dan ook een ruime beoordelingsvrijheid, al blijft die uiteraard - voor zo ver hier van belang - gerelateerd aan de wettelijke taken van de bewindvoerder. Het gaat er dan uiteindelijk om of de rechtbank van oordeel is of de bewindvoerder die taken naar behoren uitvoert, respectievelijk (nog) voldoende vertrouwen heeft dat de bewindvoerder die taken in de betrokken schuldsaneringsregeling op adequate wijze zal afwikkelen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking dat criterium ook tot uitdrukking gebracht. Tegen die maatstaf is (terecht) geen klacht gericht.
4.15. Vervolgens moet vooropgesteld worden dat het bij toetsing aan die maatstaf vanzelfsprekend gaat om een waarderingsoordeel, dat naar zijn aard een (hoogst) feitelijk karakter heeft. Beoordeling daarvan in cassatie stuit op navenante beperkingen.
Het onderdeel vraagt een marginale toetsing aan de hand van het criterium of de rechtbank in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. Dat ligt niet zo ver van het bij de beoordeling van motiveringsklachten gebruikelijke hoofdcriterium of het bestreden oordeel (zonder verdere motivering) begrijpelijk is. Ik blijf intussen bij laatstbedoeld criterium.
4.16. Ingevolge art. 316, lid 1 Fw, is de bewindvoerder belast met (a) het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien, (b) het beheer en de vereffening van de boedel, en (c) de uitvoering van het saneringsplan.
In de bestreden beschikking is de kernoverweging van de rechtbank dat zij, op basis van het verloop van de schuldsaneringsregelingen zoals dit uit de beide dossiers blijkt, van oordeel is dat de bewindvoerder zich onvoldoende van zijn wettelijke taak heeft gekweten. Dat slaat rechtstreeks terug op een eerdere overweging van de rechtbank in de bestreden uitspraak:
'De kern van de voordracht tot ontslag van de bewindvoerder door de rechter-commissaris is evenwel dat hij op grond van het optreden door de bewindvoerder tot nu toe onvoldoende overtuigd is dat deze bewindvoerder dergelijke ingewikkelde dossiers op redelijke termijn en aanvaardbare wijze tot afwikkeling weet te brengen.'
4.17. Het eerder weergegeven kernoordeel van de rechtbank duidt er onmiskenbaar op dat, naar haar oordeel, de bewindvoerder aan deze dossiers niet de aandacht heeft gegeven die zij volgens de rechtbank verdienden, anders gezegd, dat de bewindvoerder er onvoldoende 'bovenop gezeten' heeft. Daarbij had de rechtbank al verdisconteerd de niet voor rekening van [verzoeker] komende: 'moeizame communicatie met de sanieten en de eerdere bewindvoerder'.
4.18. Van de rechtbank (net zo min als van de tot ontslag voordragende rechter-commissaris) kon m.i. niet een brede motivering van dit waarderingsoordeel gevergd worden. De rechter-commissaris en de rechtbank, zo teken ik aan, hebben er ook geen enkel belang bij dat (toch al problematische) schuldsaneringen verder gecompliceerd worden door bewindvoerders te vervangen zonder dat daarvan een beter met de wet strokende afloop te verwachten is; integendeel. Intussen moeten zij zich wél verantwoordelijk achten voor afwikkeling door de bewindvoerder volgens de wet (zie par. 4.16 hierboven), en zulks op een behoorlijk attente wijze.
Vanzelfsprekend zal iedere rechtbank bij de beoordeling van het optreden van een bewindvoerder van schuldsaneringszaken een 'maatman' of 'maatvrouw' in het hoofd hebben, die niet perfect behoeft te zijn, maar die model staat voor hetgeen van de bewindvoerder tenminste mag worden verwacht. Kennelijk voldeed [verzoeker] in de onderhavige saneringsdossiers hier niet aan. Als datgene wat ik hier in iets meer woorden heb uitgeschreven voldoende dragend zou zijn, dan komt het mij voor dat de eerder weergegeven (daarop neerkomende) kernoverweging van de rechtbank ook voldoende is.
4.19. De rechtbank heeft twee voorbeelden gegeven, ter illustratie van haar kernoordeel. Die voorbeelden zijn door [verzoeker] in middel 2 aangegrepen als voorbeelden die het oordeel van de rechtbank niet vermogen te dragen.
4.20. In cassatie dient de vraag te zijn, of, niettegenstaande [verzoekers] kritiek, deze door de rechtbank vermelde voorbeelden onbegrijpelijk zijn. Welnu: daargelaten of één begrijpelijk voorbeeld niet genoeg is, zijn naar mijn oordeel geen van beide voorbeelden onbegrijpelijk.
4.21. Eerste voorbeeld. De rechtbank rekent de bewindvoerder aan dat hij er onvoldoende zorg voor heeft gedragen dat alle inkomsten van [betrokkene 2] op de desbetreffende boedelrekening werden gestort. Meer in het bijzonder gaat het om de uitkering van [betrokkene 2] die door de uitkeringsinstantie Cadans op de oude boedelrekening werd gestort (zoals duidelijk werd ter zitting van 27 november 2002).
Dit - feitelijk - oordeel is niet onbegrijpelijk. Ook de door [verzoeker] aangegeven redenen waarom hij (niet eerder) de Cadans-inkomsten van [betrokkene 2] op de desbetreffende boedelrekening liet storten, kunnen het oordeel van de rechtbank niet als onbegrijpelijk vitiëren.
4.22. De klacht gericht tegen de - kennelijk ten overvloede - gegeven overweging dat ondanks een instructie van de waarnemend rechter-commissaris en het aanhouden van de behandeling van de verificatievergadering, hierin voor de rechter-commissaris en de rechtbank - tot aan de zitting van 7 januari 2003 - door de bewindvoerder geen zichtbare verandering was gebracht, kan aan het bovenstaande m.i. onvoldoende afdoen. Dat [verzoeker] na 27 november 2002 uiteindelijk alsnog de door hem in de toelichting op het middel genoemde maatregelen zou hebben genomen, behoefde de rechtbank niet terug te brengen van haar kernoverweging.
4.23. Tweede voorbeeld. Het tweede door de rechtbank gegeven voorbeeld, dat pas in de toelichting op middel 2, op p. 3, tweede alinea 'in margine' wordt genoemd, betreft de overweging van de rechtbank:
'Dit geldt te meer nu de bewindvoerder ter zitting van 7 januari 2003 heeft erkend dat hij deze beide schuldsaneringsregelingen in eerste instantie ten onrechte als één geheel heeft behandeld omdat hij er per abuis vanuit ging dat beide sanieten gehuwd zijn.'
4.24. Voor zover het middel 'in margine' hierover al klaagt, is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk. Weliswaar draagt de toelichting enige verontschuldigende omstandigheden aan, maar dat ontkracht niet het eerder geciteerde kernoordeel van de rechtbank, door mij geparafraseerd in de zin dat de bewindvoerder er onvoldoende 'bovenop' gezeten heeft om de rechtbank het vertrouwen te doen behouden 'dat de bewindvoerder de financiële zaken in deze schuldsaneringsregeling op adequate wijze kan afwikkelen.'
4.25. Per saldo meen ik dat de door middel 2 bestreden overwegingen van de rechtbank, die is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk zijn. Zij behoefden ook geen nadere motivering.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Bij schriftuur d.d. 13 januari 2003, dat op dezelfde dag ter griffie van de Hoge Raad is binnengekomen.