Conclusie
Nr. C01/320
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 april 2003
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen:
Mr. N.S. Reerink q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie strijden partijen over de vraag of in hoger beroep de instantie terecht vervallen is verklaard.
1.2 De zaak die tot deze schadestaatprocedure heeft geleid, betreft - samengevat - een langdurig geschil tussen eiseres tot cassatie, [eiseres], als verhuurster en de gefailleerde vennootschap Planex B.V., Planex, als huurster met betrekking tot een perceel grond met een daarop gebouwde loods aan de Vlothavenweg 20 te Amsterdam. Deze loods wordt gebruik voor de opslag en overslag van koffie en cacao voor rekening van [A] Cargo Services B.V. en Cotterell B.V. Planex heeft jegens deze vennootschappen aanspraak op huur, bewaarloon en handelingskosten.
De loods is onderwerp geweest van vele (faillissements)procedures(2).
1.3 Planex heeft [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van door haar geleden schade, primair op te maken bij staat, subsidiair vast te stellen op ƒ 670.753,48 (hierna: de hoofdzaak).
1.4 In de hoofdzaak heeft de rechtbank [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 januari 1994 veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
1.5 Planex heeft vervolgens, op de voet van art. 613 Rv Pro. oud, bij exploit van 25 maart 1994 een staat van kosten, schaden en interessen aan [eiseres] betekend, waarna zij heeft gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van het in de schadestaat vermelde totaalbedrag, vastgesteld op ƒ 2.756.833,33 inclusief de wettelijke rente over de verschillende schadeposten tot en met juni 1994.
Het gevorderde is door [eiseres] bestreden.
1.6 In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15 februari 1995 veroordeeld om aan Planex het totaalbedrag te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.7 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
1.8 Nadat tegen Planex verstek was verleend(3) is de zaak ter rolle van 7 september 1995 ambtshalve geroyeerd(4). Op deze datum stond [eiseres] ambtshalve peremptoir voor het dienen van grieven. De zaak is daarop naar de zogeheten "slaaprol" verwezen (5).
1.9 Planex is bij vonnis van de rechtbank van 29 februari 2000(6) failliet verklaard met aanstelling van verweerder in cassatie tot curator in het faillissement.
1.10 Bij brief van 27 december 2000 heeft de procureur van [eiseres] aan de griffier van het hof geschreven dat het "noodzakelijk" was geworden deze zaak weer op te brengen op de rol voor voortprocederen en verzocht de zaak op de rol te plaatsen van donderdag 18 januari 2001 op welke zitting hij op de voet van artikel 27 c.q. 28 Fw. schorsing zou vragen "teneinde binnen een door het hof te stellen termijn de curator in het geding te roepen"(7).
1.11 Bij een op 8 januari 2001 aan de procureur van [eiseres] betekende akte, heeft de curator verklaard dat sedert 7 september 1995 meer dan 3 jaar zijn verlopen zonder dat de zaak is voorgezet en dat hij "de zaak in de - ambtshalve geroyeerde - staat waarin deze zich bevindt" overneemt, met oproeping tegen de rolzitting van 18 januari 2001 om voor het hof te verschijnen teneinde vervallenverklaring van de instantie te horen vorderen.
Volgens de curator is in deze zaak nimmer - afgezien van het aanbrengen op de rol - enige behoorlijke procesakte/proceshandeling verricht.
1.12 [Eiseres] heeft zich tegen het vervallen van de instantie verzet. De noodzaak om te kunnen voortprocederen houdt, aldus [eiseres], verband met een drietal andere (lopende) procedures die de curator in de loop van 2000 "uit de motteballen" heeft overgenomen(8). Volgens [eiseres] is het aanbrengen op de rol van 18 januari 2001, voorafgegaan door de brief van 27 december 2000, te beschouwen als een voortzetting van de procedure. De akte van 8 januari 2001, die "out of the blue" werd betekend, kan hierin geen verandering brengen. [Eiseres] heeft nog gesteld dat zij op die rolzitting 4 weken heeft gevraagd voor haar memorie van grieven indien het verstek zou worden gezuiverd.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 12 juli 2001 de instantie vervallen verklaard.
1.14 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht werd het vervallen van een instantie geregeld in de artikelen 279-284 Rv.(10).
2.2 Krachtens art. 279 lid 1 Rv Pro. oud vervalt "alle instantie" indien de zaak binnen drie jaren niet is voortgezet(11). Deze termijn wordt verlengd met zes maanden in gevallen waarin een eis tot hervatting kan plaatsvinden (lid 2)(12).
De instantie vervalt niet van rechtswege; de vervallenverklaring kan worden voorkomen door "behoorlijke proces-akten" door één van de partijen verricht voordat de eis tot vervallenverklaring is gedaan (art. 281 Rv Pro. oud).
Het bepaalde in art. 281 Rv Pro. oud heeft niet de strekking om nader te omschrijven wat in art. 279 onder Pro het voortzetten van de zaak moet worden verstaan, maar om aan te geven dat en op welke wijze het vervallen van de instantie alsnog kan worden voorkomen voordat de eis tot vervallenverklaring is gedaan(13).
2.3 Het vervallen van de lopende instantie wordt uitgesproken op de terechtzitting op een "eenvoudige akte", aan de partij betekend of te harer woonplaats (art. 282 lid 1 Rv Pro. oud). Verval van instantie kan zowel door de eisende als de gedaagde partij worden gevorderd. Wanneer partijen een procureur hebben, kan dit een akte van procureur tot procureur zijn. Heeft de wederpartij geen procureur (meer), dan dient deze "akte" aan de wederpartij zelf te worden betekend in de vorm van een deurwaardersexploit(14). Stemt de wederpartij daarmee in, dan kan een en ander ook informeel geschieden(15).
2.4 Indien de betekening van de in art. 282 Rv Pro. oud bedoelde "akte" eenmaal heeft plaatsgevonden, kan de vervallenverklaring niet meer door enige (behoorlijke) procesakte worden voorkomen(16). Vervallenverklaring van de instantie doet alleen het aangevangen rechtsgeding eindigen, maar heeft volgens art. 282 lid 2 Rv Pro. oud geen gevolgen voor de "actie". Door het vervallen van de instantie in hoger beroep gaat evenwel het vonnis waarvan beroep in kracht van gewijsde (art. 284 Rv Pro. oud)(17).
2.5 De regeling van verval van instantie maakt thans deel uit van de 13e afdeling van Boek 1 over "Afbreking van de instantie" en is vervat in de art. 251-253 Rv.
Deze nieuwe regeling verschilt aanzienlijk van de oude. Zo bedraagt de termijn nu twaalf maanden, moet het voornemen om verval van instantie te vorderen worden gemeld, zodat herstel mogelijk is en kan het incident alleen worden ingeleid door de wederpartij van degene die de proceshandeling waarvoor de zaak staat, had moeten verrichten(18).
2.6 De regeling van verval van instantie heeft de strekking aan de gedingvoerende partijen een "middel" te geven om aan processen die, ook al is het buiten hun schuld, jarenlang "slapende" blijven een einde te maken(19).
Uitgegaan wordt van het (objectieve) gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn geen van partijen een proceshandeling heeft verricht en de belanghebbende partij om die reden het vervallen van instantie kon vorderen ongeacht haar motieven en onverschillig waarom het geding niet werd voortgezet(20).
2.7 In deze zaak is aan de orde de vraag of de brief van [eiseres] aan de griffier van 27 december 2000, waarin zij verzocht de zaak op de rol van 18 januari 2002 te plaatsen, in de weg stond aan de nadien door de curator verlangde vervallenverklaring van de instantie(21).
2.8 Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverwegingen 2.3-2.5 als volgt geoordeeld:
"2.3 De eis van vervallenverklaring moet in dit verband worden geacht te zijn "gedaan" op 8 januari 2001, toen de akte werd betekend. Daaraan gaat de opbrengingsbrief aan de griffier vooraf.
"2.4 Die brief kan onder omstandigheden een behoorlijke procesakte opleveren; daarvoor is in beginsel ten minste vereist dat vóór 8 januari 2001 afschrift van die brief aan Planex B.V. of aan de curator is gezonden. De appellante stelt echter niet dat dit laatste is gebeurd. Een aanwijzing daarvoor is ook niet te vinden in de stukken die zijn overgelegd, in het bijzonder ook niet in de brief van 27 december 2000 die de appellante in kopie in het geding heeft gebracht.
2.5 Niet blijkt van feiten die aanleiding geven om van evengenoemd beginsel af te wijken. De omstandigheden die de appellante noemt, behelzen zodanige feiten ook niet. Met name staat het feit dat namens de curator procureur is gesteld ter rolle van 18 januari 2001, niet in de weg aan toewijzing van de incidentele vordering, omdat de eis tot vervallenverklaring toen al was gedaan."
Naar het oordeel van het hof was het verweer van [eiseres] niet toereikend (zie rov. 2.6). Tegen deze rechtsoverwegingen komt het middel op met verschillende rechtsklachten.
2.9 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.4 dat de opbrengingsbrief niet kan worden aangemerkt als een "behoorlijke procesakte" in de zin van art. 281 Rv Pro. oud omdat niet vóór de aan [eiseres] betekende akte/exploit een afschrift aan Planex of aan de curator is gezonden.
Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat aan een behoorlijke procesakte die een vordering tot vervallenverklaring "blokkeert", ten gunste van een partij jegens wie verstek is verleend (Planex) rechtens niet de eis mag worden gesteld dat haar wederpartij ([eiseres]) daarvan eerst aan haar of de pas na deze verstekverlening benoemde curator die de procedure nog niet heeft overgenomen, mededeling doet door toezending van een afschrift van de brief aan het gerecht waarin die procesakte is vervat. Het onderdeel verwijst hiervoor naar het wezen van het verstek, waaruit voortvloeit dat het voor risico van in dit geval Planex is om buiten de procedure te blijven en dus niet over de voortgang ervan geïnformeerd te worden.
2.10 Onderdeel 4 betoogt dat een en ander temeer klemt, nu (de procureur van) [eiseres] ten tijde van haar opbrengingsbrief, bedoeld om de curator in het geding te laten roepen, nog niet kon weten dat de curator de procedure zou overnemen.
Het oordeel van het hof verdraagt zich dan ook niet met de noodzaak om het middel van verval van instantie alleen met grote terughoudendheid(22) toe te passen (onderdeel 5).
2.11 De wet bevat geen omschrijving van het begrip "behoorlijke proces-akten" als bedoeld in de tweede volzin van art. 281 Rv Pro. oud. Dit begrip is in literatuur en rechtspraak nader ingevuld.
Algemeen wordt aangenomen dat onder "behoorlijke procesakte" in ieder geval dient te worden verstaan: elke proceshandeling die in de juiste vorm wordt verricht. Sommige schrijvers stellen verder dat uit de handeling (voldoende) moet blijken van de wil van de procespartij tot voortzetting van het rechtsgeding(23).
2.12 Naast het vragen van uitstel op de rol wordt het geven van toestemming tot uitstel op de rol beschouwd als een proceshandeling die strekt tot het voortzetten van de zaak(24). Hetzelfde geldt bij een schriftelijke rolprocedure waarbij de zaak onder toezicht van de rolrechter op de rol geregistreerd blijft en geen andere proceshandelingen plaatsvinden dan dat telkens de zaak - ambtshalve - voor een vaste termijn wordt aangehouden(25).
2.13 In het - hiervoor onder 2.3 in het kader van de mogelijkheid van de informele voortzetting al genoemde - arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 535 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of een namens de eisende partij per brief gedaan verzoek aan de griffier van de rechtbank om de zaak weer op de rol te plaatsen, kon gelden als een "behoorlijke procesakte" geoordeeld dat indien partijen een bepaalde informele hervatting overeenkomen, de als uitvloeisel van die overeenkomst verzonden brief aan de griffier met afschrift aan de bevoegde vertegenwoordiger van de wederpartij in hun onderlinge samenhang voor de toepassing van art. 281 moeten Pro gelden als een behoorlijke procesakte.
2.14 De Hoge Raad heeft m.i. in dit arrest niet beslist dat alleen van een behoorlijke procesakte kan worden gesproken indien en voor zover een afschrift van de brief aan de griffier - per gelijke post - wordt gezonden aan de procureur van de wederpartij(26).
2.15 Het hof heeft terecht - in cassatie niet bestreden - tot uitgangspunt genomen dat de opbrengingsbrief van [eiseres] aan de griffier van het hof in beginsel een "behoorlijke procesakte" oplevert in de zin van art. 281, tweede volzin, Rv. oud.
De eveneens door het hof gestelde eis dat vóór 8 januari 2001 - de eis tot vervallen-verklaring - afschrift van deze opbrengingsbrief aan Planex of aan de curator had moeten zijn gezonden (zie rov. 2.4-2.5), vindt m.i. in ieder geval(27) geen steun in het recht. Ten tijde van de opbrengingsbrief in hoger beroep betrof het nog een verstekzaak die pas na de zuivering door de curator van het verstek (alsnog) een procedure op tegenspraak werd.(28) Slechts vanaf dat moment mocht van [eiseres] worden verlangd gedingstukken in afschrift aan de curator te doen toekomen(29).
2.16 Onderdeel 1 en in het kielzog daarvan de onderdelen 4 en 5 zijn derhalve terecht voorgesteld. De overige middelonderdelen kunnen onbesproken blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 1994 onder 1.a t/m 1.h.
2 Zie o.m. HR 22 juli 1991, NJ 1991, 748 (ADB/Planex); HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 rov. 3.1 m.nt. HJS ([eiseres] en ADB/MCCS); Pres. Rb Amsterdam 11 oktober 1990, KG 1990, 346 ([eiseres]/Planex c.s.).
3 Na het aanbrengen van het beroep op de rol van 17 mei 1995. Zie de antwoordakte van [eiseres], onder 4.
4 Zie rov. 1 van het bestreden arrest (blz. 2).
5 Zie de cassatiedagvaarding, blz. 3 onder a en de s.t. van mr. Meijer onder 3.7 en 4.3 (blz. 8) en die van mr. Grabandt onder 2 en 4. Zie voor het ambtshalve royement van zaken die met de aantekening peremptoir op de rol staan art. 2.2j van het rolreglement van het Hof Amsterdam van 10 juni 1999, Stcr. 1999, 141 blz. 6 (iwtr. 1 juli 1999). Deze bepaling is in het huidige reglement (Stcr. 2002, 21 blz. 50) te vinden in art. 2.2.l.
6 Een afschrift van dit faillissementsvonnis is overgelegd bij akte van 8 januari 2001.
7 Een afschrift van deze brief is in het geding gebracht als productie bij de antwoordakte houdende verzet tegen het verzoek c.q. de vordering tot vervallenverklaring van instantie.
8 Verder heeft [eiseres] betoogd dat zij tot de ontdekking was gekomen dat Planex in deze schadestaat-procedure de rechtbank (en haar) heeft misleid door in strijd met de waarheid aan te voeren dat de schade bestond uit een "derving bewaarlonen" van ± ƒ 1,15 mio en een "omzetderving algemeen" van ± ƒ 1,5 mio. Zie haar antwoordakte, onder 5-8.
9 Bij exploit van cassatiedagvaarding van 9 oktober 2001.
10 Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 162; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 193. Zie ook C.L.K. van Gorkum, RM 1936, blz. 439-454; M. Ynzonides, WPNR 5986, blz. 833-839; H. Stein, Adv.bl. 1994, blz. 320-323; G. Snijders, Adv.bl. 1996, blz. 737-742; J.E. Bosch-Boesjes, WPNR 6246, blz. 845-852.
11 Een schadestaatprocedure als de onderhavige wordt voor de toepassing van art. 279 e.v. Rv. oud niet gezien als een voortzetting van de daaraan voorafgaande hoofdzaak maar als een afzonderlijke instantie. Het uitblijven van een schadestaatprocedure heeft dan ook geen verval van de hoofdzaak ten gevolge (HR 7 november 1952, NJ 1953, 467 m.nt. DJV). Zie ook art. 615a Rv.
12 De termijnverlenging van art. 279 lid 2 ziet Pro slechts op gevallen waarin na voorafgaande schorsing een eis tot hervatting kon worden gedaan. Zie HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496 (rov. 3.5) en mijn conclusie vóór dit arrest, met verdere gegevens.
13 Zie HR 22 mei 1992, NJ 1993, 202 m.nt. HJS (rov. 3.2). Zie ook Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, III, 1901, blz. 160-165.
14 Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 162; M. Ynzonides, t.a.p., blz. 834 (onder 3).
15 Zie HR 7 maart 1980, NJ 1980, 535 m.nt. WHH. Zie ook A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 onder 19 met verwijzing naar HR 27 juni 1975, NJ 1976, 99 m.nt. WLH onder nr. 100.
16 Zie HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS.
17 Hetzelfde geldt voor de verzetprocedure: door het vervallen der instantie krijgt het verstekvonnis kracht van gewijsde (zie HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 m.nt. HER). Zie over de rechtsgevolgen van het verval van de instantie J.H.F. Schultz van Haegen en M.E. Bruning, TCR 1997, blz. 25-29; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Rechtspleging in balans deel 7, 1998, blz. 17-26 (besproken door M. Ynzonides, RM Themis 1999, blz. 218-220).
18 Zie over de nieuwe regeling Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 109; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 197; Van Maanen 2002 (T&C Rv.), art. 251-253. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 251-253 met de relevante passages uit de parlementaire stukken.
19 Zie HR 19 januari 1917, NJ 1917, blz. 227 (blz. 229 l.kl. onder a). Dit is sindsdien vaste rechtspraak: zie bijv. HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 (rov.3.4 ). Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2; M. Ynzonides, t.a.p., blz. 834; G. Snijders, t.a.p. blz. 737. Zie voor het huidig recht Van Maanen 2002 (T&C Rv.), art. 251, aant. 1 (onder a).
20 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2 met verdere gegevens in aant. 1 en 2 bij art. 279.
21 De vraag vanaf welk tijdstip de termijn voor de vervallenverklaring van de instantie is aangevangen, staat tussen partijen niet ter discussie en laat ik daarom verder buiten beschouwing.
22 Verwezen wordt naar de conclusie van A-G Asser vóór HR 22 mei 1992, NJ 1993, 202 (onder 2.26): "Het is, dunkt me, duidelijk dat nu het hier gaat om een verstrekkend middel, dit slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden toegepast". In zijn arrest heeft de HR mede acht geslagen op "de ingrijpende gevolgen van het vervallen der instantie" (zie rov. 3.2).
23 Zie hierover Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 281, aant. 2; M. Ynzonides, t.a.p., blz. 835; G. Snijders, t.a.p., blz. 737-738 met verdere gegevens. Zie ook Hof Amsterdam 11 mei 1989, NJ 1990, 358. Volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór HR 22 mei 1992, NJ 1992, 202 (onder 2.16-2.20) is dit een te onzeker criterium.
24 Zie HR 14 juni 1991, NJ 1992, 276 m.nt. HJS (rov. 3.3). Het betrof een Antilliaanse zaak over art. 208 RvNA Pro (gelijkluidend aan art. 279 lid 1 oud Pro). Vgl. Hof Amsterdam 11 mei 1989, NJ 1990, 358 en 20 juli 1995, NJ 1998, 158 (besproken door P. Ingelse, TCR 1998, blz. 55).
25 Zie HR 22 mei 1992, NJ 1993, 202 m.nt. HJS (rov. 3.2). Zie ook Hof Amsterdam 8 juni 1989, NJ 1990, 592 en Hof Leeuwarden 8 oktober 1997, NJ 1998, 232. Anders Hof Den Bosch 16 juli 1990, NJ 1991, 46; Rb Amsterdam 17 september 1986, NJ 1987, 520. Deze uitspraken zijn besproken door W.I. Degeling, Adv.bl. 1992, blz. 21.
26 M.i. heeft ook Hof Den Haag dit niet beslist. In zijn verkort weergegeven uitspraak van 13 januari 1960, NJ 1960, 615 besliste dit hof dat als een algemeen gebruikelijke procesrechtelijke handeling en dus als een behoorlijke procesakte kan worden aangemerkt een aan de r-c gerichte brief met mededeling dat afschrift is gezonden aan de procureur van de wederpartij. Zie voorts van dit hof het verkort weergegeven arrest van 14 juni 1985, NJ 1987, 261.
27 Wat er zij van de eventuele uitleg die aan het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 1980, NJ 1980, 535 m.nt. WHH moet worden gegeven.
28 Vgl. HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 7. Zie over (de gevolgen van) zuivering van het verstek Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, II, 1900, blz. 229-230. Star Busmann-Rutten-Ariëns, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering (1972), nr. 390; Burgerlijke rechtsvordering (oud), Asser, art. 89a, aant. 1-4; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 60; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 167 en M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. EUR 1996, blz. 41-45 met verdere gegevens.
29 Vgl. Rb Rotterdam 18 juli 2002, NJkort 2002, 51 in het omgekeerde geval dat ging over de vraag of de akte tot vervallenverklaring dient te worden betekend aan een partij tegen wie verstek is verleend (rov. 2.4).