Conclusie
nr. C01/239HR
Mr. Hartkamp
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
1) [Verweerder 1]
2) [Verweerster 2]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang.
Op 6 november 1997 hebben verweerders in cassatie, [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.), van eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser] c.s.), een vooroorlogse vrijstaande dijkwoning te [plaats] gekocht voor een bedrag van f. 240.000,- kosten koper. Voorafgaand aan de koop hebben [verweerder] c.s. het huis éénmaal bezichtigd. Daarbij hebben zij gezien dat het voor-dakvlak in het linkergedeelte een doorzakking vertoonde.
In de door partijen op 9 en 12 november 1997 ondertekende koopovereenkomst wordt onder meer het volgende bepaald:
Artikel 5
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. (...)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
De levering heeft bij notariële akte van 30 januari 1998 plaatsgevonden. In deze akte zijn voormelde bepalingen ook opgenomen.
Ten tijde van de levering was de woning aangetast door boktor en houtworm. [Eiser] c.s. hebben hiervan voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen mededeling gedaan aan [verweerder] c.s..
Bij brief van 3 augustus 1998 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de aantasting van de woning door boktor en houtworm. Vervolgens hebben [verweerder] c.s. op 5 augustus 1998 de woning laten inspecteren door Terminix Protekta B.V. (hierna: Protekta), en op 24 oktober 1998 door Karwei-Onderhoudsdienst [A] (hierna: [A]). Door Protekta is op 12 oktober 1998 een rapportage met offerte uitgebracht en door [A] is op 20 november 1998 een bouwkundige rapportage opgesteld, waarin de schade wordt begroot op f. 157.000,-.
2) Bij exploot van 30 maart 1999 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Zij hebben gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van f. 157.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met een bedrag aan bijkomende kosten, nader op te maken bij staat, alsmede een bedrag van f. 2.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe aangevoerd dat de aantasting door de houtworm en/of boktor van zodanige aard en omvang is dat daardoor het normale gebruik als woonhuis wordt belemmerd, zodat [eiser] c.s. toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun uit artikel 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting en derhalve aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] c.s. geleden schade.
[Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat [verweerder 1], mede gelet op zijn bouwkundige kennis en ervaring, al voor of tijdens de koopovereenkomst op de hoogte was althans behoorde te zijn van de aantasting. Zo dateert de woning uit 1910 en heeft [verweerder 1] de inzinking in het dak geconstateerd. Bovendien zou uit de rapporten van Protekta en [A] volgen dat de aantasting duidelijk waarneembaar was voor [verweerder] c.s.. Het gebrek was derhalve kenbaar voor de kopers, zodat gelet op art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst en op art. 7:17 lid 2 BW Pro [eiser] c.s. niet aansprakelijk zijn voor de geleden schade.
Subsidiair - voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat [eiser] c.s. wel aansprakelijk zijn - hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat niet alle reparatiekosten in redelijkheid ten hunner laste kunnen worden gebracht, en wel omdat de reparaties een aanmerkelijke verbetering met zich meebrengen van de bouwkundige staat van het woonhuis.
3) Bij tussenvonnis van 23 november 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat de aantasting door de houtworm of boktor dermate ernstig is dat dit aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden aangenomen dat de aantasting door houtworm of boktor voor [verweerder] c.s. duidelijk zichtbaar was. Evenmin was deze aantasting volgens de rechtbank een gebrek dat [verweerder] c.s. behoefden te verwachten, zodat het verweer van [eiser] c.s. voor wat betreft de kenbaarheid van de aantasting wordt verworpen.
Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer dat de reparaties een aanmerkelijke verbetering met zich meebrengen van de bouwkundige staat van het woonhuis, heeft de rechtbank overwogen dat hiermee bij het begroten van de schade rekening moet worden gehouden. Om die reden heeft zij een deskundigenbericht gelast en, in afwachting van het resultaat hiervan, iedere verdere beslissing aangehouden.
4) [Eiser] c.s. zijn onder aanvoering van twee grieven tegen dit tussenvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daartoe hebben zij gesteld, voor zover in cassatie nog van belang, dat de rechtbank ten onrechte hun verweer heeft verworpen dat de gebreken voor [verweerder] c.s. duidelijk zichtbaar waren dan wel kenbaar waren. Volgens [eiser] c.s. had de constatering van de doorzakking van het dakvlak voor [verweerder] c.s. aanleiding moeten zijn om nader onderzoek naar de oorzaak van de verzakking te verrichten.
Voorts hebben [eiser] c.s. in appèl aangevoerd dat [verweerder] c.s. vóór de levering (medio januari 1998) min of meer ingrijpende verbouwingen hebben uitgevoerd, t.w. het aanbrengen van extra steunbalken onder de verdiepingsvloer zodat de slaapkamervloer het waterbed van [verweerder] c.s. zou kunnen dragen. Daarbij hadden zij volgens [eiser] c.s. de aantasting door boktor en/of houtworm moeten constateren. Door vervolgens pas zeven à acht maanden later (augustus 1998) [eiser] c.s. aansprakelijk te stellen, zouden [verweerder] c.s. [eiser] c.s. niet binnen bekwame tijd van de aantasting op de hoogte hebben gesteld, zodat [verweerder] c.s. er geen beroep meer op zouden kunnen doen dat het woonhuis niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:23 lid Pro 1).
5) Bij tussenarrest van 2 november 2000 heeft het hof vooropgesteld dat [eiser] c.s. als verkopers krachtens het bepaalde in art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst(1) en art. 7:17 BW Pro de hun bekende onzichtbare gebreken, waardoor de woning de feitelijke eigenschappen mist die [verweerder] c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten, aan [verweerder] c.s. dienden mee te delen. Met betrekking tot onzichtbare gebreken, die [eiser] c.s. niet bekend waren, geldt dat zij hiervoor slechts aansprakelijk zijn als ten gevolge van het gebrek een normaal gebruik van de woning wordt verhinderd. Voor zichtbare gebreken, dat wil zeggen gebreken die [verweerder] c.s. bekend zijn, zijn [eiser] c.s. niet aansprakelijk (r.o. 4.3).
Vervolgens heeft het hof overwogen dat gelet op de rapportages van Protekta en [A] de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de aantasting door de boktor en/of houtworm dermate ernstig is dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat de aantasting aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat (r.o. 4.4.4).
Eveneens terecht heeft de rechtbank volgens het hof overwogen dat er voor [verweerder] c.s. onvoldoende reden was nader onderzoek te verrichten. Zo was het constateren van de doorzakking van het dak (ook) volgens het hof geen aanleiding voor [verweerder] c.s. om nader onderzoek te verrichten. Daartoe heeft het hof overwogen dat [verweerder] c.s. hebben gesteld dat hun desgevraagd door de makelaar van [eiser] c.s. is medegedeeld dat het bij oudere huizen wel vaker voorkomt dat het dakbeschot in de loop der tijd wat gaat doorzakken. Naar aanleiding van de betwisting door [eiser] c.s. dat hun makelaar een dergelijke mededeling heeft gedaan, heeft het hof geoordeeld dat, wat daarvan ook zij, er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking met de leeftijd van de woning te maken had. Dat doorzakking mede een gevolg van de leeftijd kan zijn volgt volgens het hof ook uit twee bij de memorie van grieven overgelegde producties. Evenmin zijn naar het oordeel van het hof in hoger beroep feiten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat een mogelijke aantasting door boktor en/of houtworm zodanig voor de hand lag dat het op de weg van [verweerder] c.s. had gelegen een onderzoek in te stellen. De boktoraantasting houdt volgens het hof naar zijn aard geen verband met de algemene staat van onderhoud van de woning (r.o. 4.5.1).
Het voorgaande, zo concludeert het hof, brengt mee dat [verweerder] c.s. niet bedacht behoefden te zijn op een aantasting door boktor en/of houtworm (r.o. 4.5.2).
Evenmin is de aantasting naar het oordeel van het hof voor [verweerder] c.s. duidelijk waarneembaar geweest. Daartoe heeft het hof gesteld dat nu [eiser] c.s. in het huis woonden en stellen dat zij als verkopers, zelfs met behulp van een makelaar, de aantasting niet hebben gezien en herkend, er onvoldoende grond is om aan te nemen dat [verweerder] c.s. deze wel hebben gezien en herkend (r.o. 4.5.4).
Ten aanzien van het beroep van [eiser] c.s. op art. 7:23 lid 1 overwoog Pro het hof behoefte te hebben aan nadere informatie van [verweerder] c.s., zodat het de zaak heeft verwezen naar de rol en iedere verdere beslissing heeft aangehouden.
6) Bij eindarrest van 5 april 2001 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [eiser] c.s. op art. 7:23 lid 1 faalt Pro (r.o. 8.2.1). Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.
In dit geschil is slechts van belang wanneer [verweerder] c.s. de aantasting daadwerkelijk hebben ontdekt en niet wanneer zij dit hadden behoren te ontdekken, aangezien aan de woning een door [eiser] c.s. gegarandeerde eigenschap ontbreekt, te weten de geschiktheid voor normaal gebruik als woonhuis (art. 7:23 lid Pro 1, tweede zin) (r.o. 8.2).
In antwoord op de vragen van het hof in het tussenarrest, hebben [verweerder] c.s. gesteld dat zij pas voor het eerst medio juli 1998 sporen van boktor en/of houtworm hebben geconstateerd, toen [verweerder 1] tijdens het stofzuigen van de deurmat in de hal gaatjes in de betimmering vlak boven de grond ontdekte. Na deze ontdekking zouden zij dezelfde dag het bedrijf [B] B.V. (hierna: [B]) gebeld hebben, die vervolgens een inspectie heeft verricht. Na ontvangst van het op 28 juli 1998 opgemaakte inspectierapport hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. bij brief van 3 augustus 1998 aansprakelijk gesteld. Tijdens het aanbrengen van de steunbalken, hetgeen in de tweede helft van januari 1998 of in de eerste helft van februari 1998 is verricht, stellen zij geen sporen van boktor of houtworm gezien te hebben. Daarbij hebben zij erop gewezen dat zij deze werkzaamheden 's avonds hebben uitgevoerd en dat de onderzijde van de verdiepingsvloer in een donkere kleur was geschilderd.
Het hof heeft hierover geoordeeld dat onder deze omstandigheden [verweerder] c.s. de aantasting niet ontdekt behoeven te hebben, te meer nu zij er niet op bedacht behoefden te zijn dat van een dergelijke aantasting sprake was, waarbij het hof heeft verwezen naar r.o. 4.5.1 en 4.5.2 van het tussenarrest. Voorts heeft het hof gesteld dat de bewijslast dat [verweerder] c.s. de aantasting reeds in januari/februari 1998, althans geruime tijd vóór medio juli 1998, hebben ontdekt op [eiser] c.s. rust, nu [eiser] c.s. zich erop beroepen dat [verweerder] c.s. niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van de aantasting hiervan aan [eiser] c.s. kennis hebben gegeven. Nu [eiser] c.s. op dit onderdeel geen specifiek bewijs hebben aangeboden, is de juistheid van hun stelling volgens het hof niet komen vast te staan en moet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd nadat zij de aantasting hebben ontdekt daarvan aan [eiser] c.s. kennis hebben gegeven (r.o. 8.2.1).
Vervolgens heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank verwezen voor verdere behandeling.
6) [Eiser] c.s. zijn tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij vier middelen van cassatie geformuleerd. [Verweerder 1] heeft geconcludeerd voor antwoord; aan [verweerster 2] is verstek verleend. Vervolgens hebben [eiser] c.s. en [verweerder 1] hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Middel I omvat als ik goed zie een viertal klachten. De eerste klacht richt zich tegen r.o. 4.3 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof ter beoordeling van het geschil voorop gesteld heeft dat [eiser] c.s. niet aansprakelijk zijn 'voor zichtbare gebreken, dat wil zeggen gebreken die [verweerder] c.s. bekend zijn'. Volgens het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof ten onrechte uitgaat van een 'louter subjectieve wetenschap' van het gebrek bij de koper. Het middel stelt dat het hof een 'geobjectiveerde' wetenschap had moeten hanteren. Zo zou uit art. 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst en de heersende rechtsopvatting volgen dat de verkoper niet aansprakelijk is voor gebreken die in de weg staan aan normaal gebruik van het gekochte, indien deze de koper kenbaar zouden zijn. Dit betekent volgens het middel dat het hof had moeten oordelen dat [eiser] c.s. niet aansprakelijk zijn voor gebreken waarmee [verweerder] c.s. bekend zijn, nóch voor gebreken waarmee [verweerder] c.s. weliswaar niet bekend zijn, maar waarmee zij wel bekend hadden behoren te zijn.
8) Deze klacht faalt, omdat zij eraan voorbij ziet dat - niettegenstaande de formulering van r.o. 4.3 - uit de r.o. 4.5.1-4.5.2 volgt dat het hof heeft onderzocht of [verweerder] c.s. met de aantasting bekend hadden behoren te zijn. In die overwegingen is het hof immers nagegaan of gelet op de door [verweerder] c.s. geconstateerde doorzakking van het dakvlak de aantasting door boktor en/of houtworm zodanig voor de hand lag dat zij onderzoek hadden moeten (laten) verrichten. [Verweerder] c.s. hebben gesteld dat zij ervan zijn uitgegaan dat de doorzakking van het dakvlak met de leeftijd van de woning te maken had. Het hof heeft hierover geoordeeld dat er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking met de leeftijd van de woning te maken had.
9) De tweede klacht van het eerste middel keert zich tegen de overweging van het hof dat er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking van het dakvlak met de leeftijd van de woning te maken had (r.o. 4.5.1). Geklaagd wordt dat dit oordeel onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Deze klacht voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven waarom 's hofs oordeel niet toereikend zou zijn gemotiveerd.
10) De derde klacht bestrijdt eveneens 's hofs oordeel dat er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking van het dakvlak met de leeftijd van de woning te maken had. Gesteld wordt dat dit oordeel in strijd is met de feitelijke stellingen van partijen, gelet op 's hofs verwijzing naar en uitleg van twee bij memorie van grieven overgelegde producties (r.o. 4.5.1). Uit deze producties zou het hof ten onrechte afleiden dat de doorzakking van het dakvlak een gevolg kan zijn van tijdsverloop. Het hof zou aldus miskennen dat in de aangehaalde producties andere specifieke oorzaken van de doorzakking worden genoemd.
De klacht stuit reeds af op het feit dat de verwijzing naar en de uitleg van de overgelegde producties de bestreden beslissing van het hof (dat er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking met de leeftijd van de woning te maken had) niet draagt en in zoverre ten overvloede is gegeven. Bovendien acht ik 's hofs uitleg van de producties niet onbegrijpelijk.
11) Als vierde klacht wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 4.5.2 van het tussenarrest blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [verweerder] c.s. niet bedacht behoefden te zijn op een aantasting door boktor en/of houtworm. Hiertoe worden verschillende argumenten aangedragen, die deels een herhaling van de voorgaande klachten inhouden.
Voor wat betreft de klacht dat het hof deze overweging gebaseerd heeft op zijn, volgens het middel onjuiste, oordeel zoals neergelegd in r.o. 4.3 faalt het om de onder nr. 8 genoemde redenen.
Ten aanzien van de stelling dat deze overweging onbegrijpelijk is en feitelijke grondslag mist, indien het hof van oordeel mocht zijn dat [verweerder] c.s. geen reden hadden om een onderzoek in te stellen omdat zij mochten aannemen dat de oorzaak van de verzakking te vinden valt in tijdverloop, mist de klacht op de hiervoor onder nr. 9 en 10 vermelde gronden, evenzeer doel.
Tot slot wordt betoogd dat het hof met de bestreden overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof bedoeld heeft te oordelen dat een koper die weliswaar gebreken constateert, geen onderzoek behoeft te doen naar de oorzaak of oorzaken van dergelijke verschijnselen indien niet onmiddellijk die werkelijke oorzaak bekend is, of indien de koper geheel subjectief aanneemt dat een dergelijk gebrek mogelijkerwijze een onschuldige oorzaak kan hebben.
Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet in deze zin heeft geoordeeld. Immers, uit r.o. 4.5.1-4.5.2 komt duidelijk naar voren dat het hof heeft onderzocht of de aantasting voor [verweerder] c.s. kenbaar was, waarbij tevens is nagegaan of zij gelet op de door hen geconstateerde doorzakking van het dak een onderzoek hadden moeten instellen.
12) Middel II is gericht tegen r.o. 4.5.3 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het aanbod van [eiser] c.s. om te bewijzen dat de inzinking in het dakvlak reden diende te zijn voor een nader onderzoek, als niet terzake dienend gepasseerd. [Eiser] c.s. hebben immers gegarandeerd, aldus het hof, dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Naar de in het verkeer geldende opvattingen mochten [verweerder] c.s. volgens het hof daarom aannemen dat [eiser] c.s. als verkopers ervoor instaan dat gebreken van het verkochte die aan een normaal gebruik als woning in de weg staan, afwezig zijn.
Het middel stelt dat het hof bij dit oordeel ten onrechte niet de norm heeft aangenomen dat (van de garantie) uitgezonderd zijn gebreken die voor [verweerder] c.s. kenbaar zijn, terwijl het bewijsaanbod juist op die 'kenbaarheid' betrekking had. Zodoende zou het hof het bewijsaanbod ten onrechte als niet terzake dienend hebben gepasseerd.
13) Dit middel faalt reeds op de volgende grond. In r.o. 4.5.1 heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat er geen feiten zijn gesteld of gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. niet mochten aannemen dat de doorzakking van het dakvlak met de leeftijd van de woning te maken had en dat er daarom voor [verweerder] c.s. onvoldoende reden was om nader onderzoek te verrichten; en dat ook in hoger beroep geen feiten zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat een mogelijke aantasting door boktor en/of houtworm zodanig voor de hand lag dat het op de weg van [verweerder] c.s. had gelegen een onderzoek in te stellen. Het komt mij voor dat er bij gebreke van gestelde feiten niets te bewijzen valt. Het hof heeft het bewijsaanbod dus terecht gepasseerd.
14) In r.o. 4.5.4 van het tussenarrest heeft het hof de stelling van [eiser] c.s. dat de gebreken feitelijk waarneembaar en kenbaar zijn geweest voor [verweerder] c.s. verworpen. Zo heeft het hof geoordeeld dat indien al moet worden aangenomen dat de aantasting feitelijk waarneembaar was, daarmee tegenover de betwisting door [verweerder] c.s. nog niet vaststaat dat [verweerder] c.s. die aantasting ook feitelijk hebben gezien en als zodanig hebben onderkend. Nu [eiser] c.s. in het huis woonden en stellen dat zij als verkopers, zelfs met behulp van een makelaar, de aantasting niet hebben gezien en herkend, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om aan te nemen dat [verweerder] c.s. de aantasting wel hebben gezien en herkend.
Middel III komt met twee klachten op tegen deze overweging. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. als verkopers, geen onderzoeksverantwoordelijkheid dragen en geen aanleiding hadden om een onderzoek te verrichten naar de oorzaken van de verzakking.
Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof met het oordeel dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat zij de aantasting niet hebben gezien en herkend, niet heeft overwogen dat op [eiser] c.s. een onderzoeksplicht rust. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat niet valt in te zien waarom [verweerder] c.s. de aantasting hadden moeten zien als [eiser] c.s. als bewoners de aantasting noch zelfstandig, noch met behulp van de door hun ingeschakelde makelaar, hebben gezien of herkend.
's Hofs overweging is ook niet onbegrijpelijk, ook niet indien juist zou zijn dat [verweerder] c.s. meer bouwkundige ervaring hebben dan [eiser] c.s. Ook de tweede klacht faalt dus.(2)
15) Middel IV keert zich met twee klachten tegen r.o. 8.2.1 van 's hofs eindarrest, waarin het beroep van [eiser] c.s. op art. 7:23 lid 1 wordt Pro behandeld.
[Eiser] c.s. hadden aangevoerd dat [verweerder] c.s. de aantasting ten tijde van het aanbrengen van de steunbalken (januari/februari 1998) moeten hebben gezien, aangezien de aantasting volgens [A] en [B] duidelijk waarneembaar was. Nu [verweerder] c.s. [eiser] c.s. pas in augustus 1998 aansprakelijk hebben gesteld, zouden zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd (art. 7:23 lid Pro 1). [Verweerder] c.s. hebben ontkend (sporen van) de aantasting tijdens het aanbrengen van de steunbalken te hebben ontdekt en erop gewezen dat zij deze werkzaamheden 's avonds hebben uitgevoerd en dat de onderzijde van de verdiepingsvloer in een donkere kleur is geschilderd. Het hof oordeelde dat onder deze omstandigheden [verweerder] c.s. de aantasting niet ontdekt behoeven te hebben, te meer nu zij er niet op bedacht behoefden te zijn dat van een dergelijke aantasting sprake was, waarna het hof verwees naar r.o. 4.5.1 en 4.5.2 van het tussenarrest (r.o. 8.2.1).
De eerste klacht houdt in dat het hof zou hebben miskend dat [verweerder] c.s. (die zich beroepen op de rapporten van [A] en [B]) hebben erkend dat de aantasting duidelijk waarneembaar was. Reeds uit deze erkenning zou volgen dat [verweerder] c.s. bij het uitvoeren van de bouwkundige werkzaamheden ter plaatse van de steunbalken de aantasting hebben gezien althans redelijkerwijze hebben kunnen ontdekken. Dat de werkzaamheden 's avonds zijn uitgevoerd en dat de verdiepingsvloer in een donkere vloer is geschilderd, zou niet wegnemen dat blijkens de stelling van [verweerder] c.s., de aantasting desalniettemin duidelijk waarneembaar was voor (in ieder geval) [A] en [B].
De klacht faalt omdat zij uit het oog verliest dat de rapporten van [A] en [B] zien op inspecties van 24 oktober 1998 respectievelijk medio juli 1998 en het aanbrengen van de steunbalken heeft plaatsgevonden in januari/februari 1998. Het beroep van [verweerder] c.s. op de rapporten van [A] en [B] brengt dus niet mee dat zij daarmee hebben erkend dat de aantasting ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden duidelijk waarneembaar was.
Volgens de tweede klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op [eiser] c.s. de bewijslast rust dat [verweerder] c.s. de aantasting reeds in januari/februari 1998, althans geruime tijd vóór medio juli 1998, hebben ontdekt (r.o. 8.2.1). Gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 eist Pro dat de daar bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd moet worden gedaan nadat de koper 'heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken' dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het hof had volgens het middel dan ook op grond van de door partijen gestelde feiten moeten vaststellen of aangenomen kon worden dat [verweerder] c.s. de aantasting redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken.
De klacht miskent dat volgens de door het hof toegepaste tweede zin van art. 7:23 lid Pro 1 (die onder meer op het - in deze zaak aan de orde zijnde - geval ziet dat aan de verkochte zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat) het 'redelijkerwijs behoren te ontdekken' geen rol speelt en de koper de kennisgeving moet verrichten binnen bekwame tijd na (daadwerkelijke) ontdekking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof schrijft artikel 5.1 maar dit berust op een vergissing.
2 Zie hieromtrent het vonnis van de rechtbank, r.o. 3.5, oordelend dat de bouwkundige achtergrond en ervaring van [verweerder] c.s. op een ander terrein ligt. Weliswaar wordt in de memorie van grieven, p. 9 hieromtrent gesteld dat uit de omstandigheid dat [verweerder] c.s. zelf de steunbalken onder de slaapkamervloer hebben aangebracht, volgt dat zij wel degelijk adequate bouwkundige kennis en ervaring hebben. Maar dit is in de memorie van antwoord, nr. 13, p. 6 weer betwist; het hof heeft daaromtrent niet geoordeeld.