Conclusie
Rolnummer C01/262HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 april 2003
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. In dit geding vordert thans verweerder in cassatie [verweerder], veroordeling van thans eiseres tot cassatie, verder te noemen: [eiseres], tot schadevergoeding wegens het hem op 2 juli 1987 overkomen arbeidsongeval: in cassatie gaat het om de vraag vanaf welk tijdstip de wettelijke rente over het reeds toegewezen deel van de verschuldigde schadevergoeding is gaan lopen, een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het arrest van Uw Raad van 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 (Beelen/Advocaten), m.nt. JBMV die spreekt van een ongemeen scherp bekritiseerd arrest. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verbintenis tot schadevergoeding geacht wordt haar bestaan te zijn aangevangen op het moment van de toerekenbare tekortkoming, te weten op 2 juli 1987, nu de schade in de door [verweerder] overgelegde Audalet-berekening is begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens, en dat derhalve het aanvangstijdstip van de wettelijke rente over het toegewezen voorschot verschuldigd is vanaf 9 juli 1991 nu [verweerder] bij brief van 1 juli 1991 [eiseres] onder vermelding van zijn aanspraak op wettelijke rente heeft aangemaand binnen 8 dagen te betalen. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een kort overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. Aan [verweerder] is op 2 juli 1987 een arbeidsongeval overkomen: hij is tijdens zijn werkzaamheden voor [eiseres] - bij wie hij in 1976 in dienst was getreden in de functie van allround vakman (metselaar/timmerman) in de onderhoudsbouw - van een steiger gevallen waarbij hij lichamelijk letsel heeft opgelopen. Na enige tijd arbeidsongeschikt te zijn geweest, heeft [verweerder] zijn werkzaamheden bij [eiseres] hervat, zij het dat er sprake was van regelmatige uitval wegens arbeidsongeschiktheid. In september 1990 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden geheel moeten staken wegens arbeidsongeschiktheid; in september 1991 is het dienstverband met [eiseres] om deze reden beëindigd. [Verweerder] werd in 1991 - op grond van een medische keuring in het kader van de AAW/WAO - volledig ongeschikt geacht voor zijn eigen werk als timmerman/metselaar; hem is een uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35-45%, een percentage dat in maart 1996 is verlaagd tot 15-25%. In de periode september 1992 tot februari 1997 heeft [verweerder] in deeltijd gewerkt; aanvankelijk werkte hij als sigarettenautomatenvuller, later werkte hij in een cafetaria. Deze werkzaamheden heeft [verweerder] echter in februari 1997 moeten staken wegens arbeidsongeschiktheid; bij beslissing van 20 oktober 1997 heeft het Sociaalfonds Bouwnijverheid [verweerder] met ingang van 17 februari 1997 volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO verklaard.
De advocaat van [verweerder] heeft [eiseres] bij brief van 1 juli 1991 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het arbeidsongeval van 2 juli 1987. Deze brief (overgelegd door [eiseres] bij memorie van grieven) houdt onder meer het volgende in:
"(...) Onder deze omstandigheden acht ik mij thans vrij om uw firma, als werkgever, aansprakelijk te stellen voor het op 2 juli 1987 aan mijn cliënt [verweerder] overkomen bedrijfsongeval. De tengevolge hiervan door cliënt geleden schade begroot ik voorshands op een bedrag ad f. 500.000,-.
Ik verzoek u en voorzoveel nodig sommeer u dit bedrag binnen 8 dagen na heden over te maken op een van onderstaande bankrekeningnummers, bij gebreke waarvan ik u in verzuim acht en met ingang van die dag aanspraak maak op de wettelijke rente. (...)"
De verzekeraar van [eiseres] heeft ter zake van de finan-ciële afwikkeling van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het ongeval, aan [verweerder] twee voorschotbetalingen verricht van respectievelijk f 25.000,- en f 20.000,-; dit, onder de aantekening dat daarmee niet werd erkend dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ook het gevolg was van het ongeval.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 10 maart 1997 heeft [verweerder] gevorderd [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, voorshands reeds becijferd op een bedrag van f 742.737,09 inclusief f 60.000,- aan smartengeld en overigens nader op te maken bij staat.
Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij door het ongeval arbeidsongeschikt is geworden en dat [eiseres] op grond van art. 7A:1638x BW (oud) aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden. Het door hem gevorderde schadebedrag van f 742.737,09 bestaat - naar blijkt uit het door expertisebureau Van Brunschot-Van Summeren-Hagoort opgestelde en door [verweerder] bij conclusie van eis in het geding gebrachte schaderapport d.d. 28 oktober 1996 - met name uit schade door "verlies van arbeidsvermogen", welke schade met behulp van het rekenprogramma Audalet is berekend op een bedrag van f 605.284,43 per 11 oktober 1996; voorts wordt een aantal andere schadeposten opgevoerd waaronder een bedrag voor medische kosten, een bedrag van f 60.000,- aan smartengeld en een aantal "pm-posten" waaronder een post voor de wettelijke rente die is aangezegd per 9 juli 1991.
[Eiseres] heeft de vordering bestreden; zij heeft aansprakelijkheid voor de mogelijke gevolgen van het ongeval erkend doch zij heeft bestreden dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], terwijl zij voorts de gestelde schade heeft bestreden.
4. Nadat de Kantonrechter bij tussenvonnis van 7 januari 1999 een comparitie van partijen had gelast en bij tussenvonnis van 11 februari 1999 twee deskundigen had benoemd die beiden een rapport hebben uitgebracht, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 18 november 1999 geoordeeld dat zowel de in 1997 ingetreden volledige arbeidsongeschiktheid als de voordien opgetreden arbeidsongeschiktheid een gevolg is van het litigieuze arbeidsongeval en voorts dat [verweerder] zich in de periode voorafgaande aan zijn volledige arbeidsongeschiktheid niet meer inkomen had kunnen verwerven dan hij zich feitelijk heeft verworven. De Kantonrechter achtte de door [verweerder] gehanteerde methode van schadeberekening (de berekening met behulp van de Audalet-methode) juist gezien het gehanteerde rente- en inflatiecijfer. Zij tekende daarbij aan dat het schadebedrag ter zake van loonderving inmiddels veranderd zal zijn nu bij de in het geding gebrachte schadeberekening d.d. oktober 1996 niet is uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid vanaf februari 1997. Ter zake van de gevorderde schade door het verlies aan verdiencapaciteit oordeelde de Kantonrechter nader bewijs noodzakelijk met betrekking tot de gevorderde inkomensderving als gevolg van het wegvallen van structureel overwerk en "bijklussen". Het gevorderde bedrag van f 60.000,- aan smartengeld achtte de Kantonrechter redelijk en derhalve toewijsbaar. De andere gevorderde schadeposten achtte de Kantonrechter eveneens toewijsbaar, zij het dat zij op een onderdeel nader bewijs noodzakelijk achtte en dat haar op een ander onderdeel nadere begroting gewenst voorkwam. Voorts achtte de Kantonrechter het mogelijk en gewenst dat [verweerder] zijn totale vordering formuleert en dat wordt afgezien van een schadestaatprocedure. De Kantonrechter overwoog aanleiding te vinden [eiseres] te veroordelen tot een tussentijdse vergoeding van f 250.000,- aangezien vaststaat dat in ieder geval een aanzienlijke som toewijsbaar is; zij overwoog niet te zullen voldoen aan het verzoek van [verweerder] tussentijds hoger beroep uit te sluiten. Daarop heeft de Kantonrechter [eiseres] veroordeeld tot betaling van een tussentijdse schadevergoeding van f 250.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 1991 tot aan de voldoening; het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Kantonrechter heeft [verweerder] toegelaten tot bewijslevering en zij heeft de zaak naar de rol verwezen; iedere verdere beslissing is aangehouden.
5. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van zeven grieven tegen voormeld tussenvonnis van 18 november 1999; met grief VII bestrijdt [eiseres] de toewijzing van de tussentijdse vergoeding van f 250.000,- alsmede het aanvangstijdstip van de wettelijke rente over dat bedrag. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 november 2000 met betrekking tot grief VII overwogen dat zij voor een beoordeling van deze grief inzicht behoeft in de wijze waarop de gestelde schade, met name de post "verlies van arbeidsvermogen" is berekend, doch dat de bijlagen waarnaar het door [verweerder] in het geding gebrachte schaderapport verwijst, in het bijzonder de Audalet-berekening d.d. 11 oktober 1996, niet zijn overgelegd. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing verwees zij de zaak naar de rol om [verweerder] in de gelegenheid te stellen tot overlegging van de bij het expertiserapport behorende bijlagen. Overigens heeft zij de grieven I-V ongegrond bevonden en grief VI gegrond geoordeeld voorzover daarbij is opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [eiseres] een tweetal kostenposten (medische kosten en studiekosten) onvoldoende heeft betwist en voorzover daarbij de hoogte van het door de Kantonrechter toewijsbaar geoordeelde bedrag aan smartengeld is bestreden; de Rechtbank oordeelde een bedrag van f 45.000,- aan smartengeld redelijk en stelde [verweerder] in de gelegenheid tot overlegging van bewijsstukken ter zake van de medische kosten en studiekosten.
[Verweerder] heeft de Audalet-berekening bij akte in het geding gebracht.
Bij vonnis van 30 mei 2001 heeft de Rechtbank de grief met betrekking tot de hoogte van de tussentijdse vergoeding afgewezen; zij overwoog dat gelet op de thans overgelegde berekening van de inkomensschade en de nog resterende geschilpunten kan worden vastgesteld dat de aan [verweerder] toe te wijzen schadevergoeding in ieder geval meer bedraagt dan het totaal van het door de Kantonrechter bepaalde voorschot van f 250.000,- en de door [eiseres] reeds betaalde bedragen van f 25.000,- en f 20.000,-. Met betrekking tot het aanvangstijdstip van de wettelijke rente over de tussentijdse vergoeding overwoog de Rechtbank als volgt:
"5. Met grief VII betoogt [eiseres] voorts de toewijzing en het aanvangstijdstip van de wettelijke rente over het toegewezen voorschot te bestrijden. In dit verband is van belang dat de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de zorgverplichting ex art. 7A:1638x BW heeft plaatsgevonden op 2 juli 1987. Nu blijkens de in het geding gebrachte Audaletberekening d.d. 11 oktober 1996 de schade is begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens, wordt de verbintenis tot schadevergoeding geacht haar bestaan te zijn aangevangen op het moment van de toerekenbare tekortkoming, derhalve op 2 juli 1987. Op grond van art. 182 jo Pro 68a lid 2 Overgangswet NBW is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de schadevergoedingsverbintenis art. 1286 BW Pro (oud) van toepassing, hetgeen meebrengt dat de wettelijke rente berekend wordt vanaf de dag der dagvaarding of, na een aanmaning met de mededeling dat de crediteur aanspraak maakt op vergoeding van de interessen, de dag waartegen is aangemaand. In het onderhavige geval heeft [verweerder] bij brief van 1 juli 1991 onder vermelding van zijn aanspraak op wettelijke rente [eiseres] aangemaand binnen 8 dagen te betalen, zodat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 9 juli 1991. De grief faalt derhalve in zoverre."
Na te hebben geoordeeld dat [verweerder] met betrekking tot de medische kosten ten dele tot nader bewijs moet worden toegelaten en dat ten dele onvoldoende bewijsstukken zijn overgelegd, heeft de Rechtbank vervolgens het vonnis van de Kantonrechter van 18 november 1999 bekrachtigd met verbetering van gronden en met dien verstande dat [verweerder] tevens wordt toegelaten tot bewijs van medische kosten; zij heeft de zaak teruggewezen naar de Rechtbank.
6. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank van 30 mei 2001. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens nog gerepliceerd onderscheidenlijk gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het middel komt op tegen rechtsoverweging 5 (hiervoor onder 5 geciteerd) van het vonnis van 30 mei 2001.
Middelonderdeel A komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verbintenis tot schadevergoeding geacht wordt haar bestaan te zijn aangevangen op het moment van de toerekenbare tekortkoming (2 juli 1987, de dag van het arbeidsongeval) nu de schade is begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens; onder verwijzing naar het onder 1 reeds genoemde arrest van Uw Raad van 17 oktober 1997, NJ 1998, 508, m.nt. JBMV, wordt betoogd dat dit oordeel ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de Audalet-berekening waarnaar de Rechtbank verwijst. In dit verband wordt aangevoerd dat weliswaar bij een begroting door de rechter van de (inkomens)schade op een gekapitaliseerd bedrag ineens deze schade geacht wordt te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum en dat niet bij voorbaat is uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, doch dat uit de Audalet-berekening d.d. 11 oktober 1996 waarnaar de Rechtbank verwijst, uitdrukkelijk blijkt dat de schade is gekapitaliseerd met als kapitalisatiedatum 1 januari 1997, terwijl uit de overwegingen van de Rechtbank niet blijkt dat zij in enig opzicht bedoeld heeft af te wijken van de Audalet-berekening.
Middelonderdeel B komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de wettelijke rente over het toegewezen voorschot van f 250.000,- verschuldigd is vanaf 9 juli 1991 omdat [verweerder] bij brief van 1 juli 1991 onder vermelding van zijn aanspraak op wettelijke rente [eiseres] heeft aangemaand om binnen 8 dagen te betalen. Betoogd wordt dat dit oordeel in het licht van het genoemde arrest van Uw Raad van 17 oktober 1997 ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. In dat verband wordt aangevoerd dat het oordeel van de Rechtbank dat over het voorschot wettelijke rente is verschuldigd vanaf 9 juli 1991 miskent dat de renteaanzegging bij brief van 1 juli 1991 geen effect kan hebben gehad voor de inkomensschade die door [verweerder] is geleden vanaf 1 juli 1991 tot 1 januari 1997 omdat die schade in de door de Rechtbank overgenomen Audalet-berekening is begroot op bedragen per jaar zodat deze schade op 1 juli 1991 nog niet opeisbaar was en [verweerder] tenminste na afloop van elk jaar [eiseres] had moeten aanmanen, terwijl voorts uit de Audalet-berekening blijkt dat de door [verweerder] geleden inkomensschade tot en met het jaar 1991 f 69.727,- bedraagt en door de Rechtbank niet is vastgesteld dat de door [verweerder] geleden schade op 1 juli 1991 al f 250.000,- of meer bedroeg. Voorts wordt betoogd dat de brief van [verweerder] van 1 juli 1991 rechtens niet kan gelden als aanzegging van de wettelijke rente over de schade die is gekapitaliseerd op een bedrag ineens met als peildatum 1 januari 1997 omdat die schade op dat moment nog niet opeisbaar was.
8. Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wettelijke rente is de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom: zowel naar oud recht als naar huidig recht is wettelijke rente verschuldigd over de periode waarin de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geweest; zie art. 6:119 BW Pro en art. 1286 BW Pro (oud). Van verzuim kan pas sprake zijn ingeval de vordering opeisbaar is; de opeisbaarheid speelt daarmee een prominente rol bij de beantwoording van de vraag of wettelijke rente verschuldigd is. Over die opeisbaarheid kom ik hierna te spreken. Naar huidig recht treedt ingevolge art. 6:83 aanhef Pro en onder b BW het verzuim zonder ingebrekestelling in ingeval een verbintenis tot betaling van schadevergoeding in geld wegens onrechtmatige daad of wanprestatie niet terstond wordt nagekomen nadat zij opeisbaar is geworden; de wettelijke rente wordt dan terstond verschuldigd. Naar oud recht geldt ingevolge art. 1286 lid 3 BW Pro (oud) als uitgangspunt dat de wettelijke rente pas is verschuldigd vanaf de dag dat zij in rechte wordt gevorderd; indien echter de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand en daarbij aanspraak is gemaakt op vergoeding van rente, wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag waartegen is aangemaand. (Zie Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 522-524.) Naar oud recht is derhalve een tijdige aanmaning van groot belang voor het lot van een vordering ter zake van wettelijke rente. Oud recht blijft ingevolge het stelsel van de Overgangswet nieuw BW van toepassing indien de schuldenaar - zoals in casu [eiseres] - reeds vóór 1 januari 1992 is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis en deze tekortkoming nadien wordt voortgezet; dit strookt met de gedachte die ten grondslag ligt zowel aan art. 182 als Pro aan art. 183 alsook Pro aan art. 173 lid 2 Overgangswet Pro, een gedachte die - kort gezegd - erop neerkomt dat na inwerkingtreding van het nieuwe recht doorlopende tekortkomingen of schaden in beginsel door het oude recht worden beheerst. (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 490 en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 491, m.nt. JBMV; zie ook HR 27 november 1998, NJ 1999, 176.) De Rechtbank is - naar blijkt uit haar gewraakte overweging - ook ervan uitgegaan dat de vraag of wettelijke rente is verschuldigd moet worden beoordeeld naar oud recht.
9. Het voor de verschuldigdheid van wettelijke rente vereiste verzuim veronderstelt, zoals gezegd, dat de vordering opeisbaar is. Met betrekking tot de opeisbaarheid van een vordering tot schadevergoeding als de onderhavige geldt - zowel naar huidig recht als naar het hier toepasselijke oude recht - in beginsel dat de vordering opeisbaar is op het tijdstip waarop de schade is geleden, althans geacht moet worden te zijn geleden; niet is vereist dat het bedrag van de schade reeds vaststaat. (Zie Asser-Hartkamp I, 2000, nrs. 523, 415 en 419 en MvA II bij art. 6:119 (art. 6.1.9A.8), Parl. Gesch. Boek 6, p. 475). De vaststelling van het tijdstip waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden levert bij letselschade, in het bijzonder bij toekomstige inkomensschade een complicatie op. (Strikt genomen kan beter worden gesproken van arbeidsvermogensschade, een begrip dat meer omvat dan het enkele begrip inkomensschade: zie hierover Bouman/Tilanus-van Wassenaer, Mon. Nieuw BW B37, tweede druk, nr. 27. In de onderhavige zaak wordt arbeidsvermogensschade gevorderd.) Deze inkomensschade kan immers worden gekwalificeerd als een doorlopende en ten tijde van het ongeval toekomstige schade, die steeds periodiek wordt geleden op het moment waarop inkomen zou zijn genoten ingeval geen ongeval zou hebben plaatsgevonden, doch deze schade zou ook kunnen worden gekwalificeerd als schade die de benadeelde aanstonds lijdt op het moment waarop het ongeval plaatsvindt aangezien op dat tijdstip aan de benadeelde de mogelijkheid wordt ontnomen om in de toekomst inkomen te verwerven. Akkermans, Preadvies voor de Vereniging van burgerlijk recht, 1998, p. 45 e.v. spreekt in dit verband van "het Januskop-concept" bij inkomensschade. Zie voor een overzicht van de diverse opvattingen Klaassen, Preadvies voor de Vereniging van burgerlijk recht, 1998, p. 3-4 en p. 14-17. Zie voorts de zeer uitvoerige conclusie van waarnemend A-G Bloembergen voor Uw meergenoemde arrest van 17 oktober 1997. Bloembergen benadrukt - onder verwijzing naar Schadevergoeding (Hartlief en Tjittes) aant. 30 op art. 97 en Pro Schadevergoeding (Bolt) aant. 12 op art. 107 - dat (toekomstige) inkomensschade niet abstract maar concreet moet worden berekend, hetgeen kan geschieden door de schade vast te stellen op een bedrag ineens dan wel op een periodieke uitkering. Zie in dit verband ook Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 421, die erop wijst dat de begroting van de inkomensschade op een gekapitaliseerd bedrag ineens niet is een abstracte wijze van schadevaststelling. Bloembergen citeert in zijn conclusie de passage uit de MvA II bij art. 6:119 (art. 6.1.9A.8) waarin wordt aangetekend dat de wijze waarop de schade wordt begroot, van groot belang kan zijn voor het antwoord op de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. Wordt de schade vastgesteld op in concreto gemaakte kosten, dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt; bij toekomstige schade zal het verschil maken of deze bij voorbaat wordt vastgesteld op een bedrag ineens dan wel aan de aansprakelijke persoon een uitkering wordt opgelegd waarvan de termijnen pas in de toekomst telkens opeisbaar worden. (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 475.)
In zijn arrest van 17 oktober 1997, waarin het ging om de vraag of sprake was van beroepsfouten van advocaten die onder vigeur van het oude recht geen wettelijke rente hadden aangezegd ter zake van de vordering tot vergoeding van inkomensschade, heeft Uw Raad vooropgesteld dat de wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, in belangrijke mate afhangt van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot aangezien de wijze van begroten bepaalt op welke wijze de desbetreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. Uw Raad overwoog vervolgens (rechtsoverweging 3.8):
"....is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel kan worden begroot op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt bij huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. In het huidige recht heeft zulks uitdrukking gevonden in art. 6:97 en Pro 6:105 BW. Doorgaans bepaalt de rechter die de schade begroot tevens vanaf welke dag of welke dagen wettelijke rente over de door hem toegewezen bedragen verschuldigd is. Naar huidig recht is daarbij beslissend de dag of dagen waarop de schuldenaar ter zake van zijn verbintenis in verzuim komt, waartoe ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, geen ingebrekestelling vereist is, maar voldoende is dat de verbintenis voor het betreffende bedrag is ontstaan.
In het hier toepasselijke recht van voor 1992 werd, zoals hiervoor reeds herhaaldelijk aan de orde kwam, voor het ingaan van de wettelijke rente tevens de in art. 1286 lid Pro 3 (oud) BW bedoelde aanmaning en mededeling geëist. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, dient een advocaat die voor de vraag staat wanneer en voor welke schade hij een aanmaning en mededeling met het oog op de wettelijke rente zal doen uitgaan, in beginsel rekening te houden met alle redelijkerwijs in aanmerking komende mogelijkheden die de rechter te zijner tijd ter zake van de wijze van begroting van de schade zal kunnen kiezen.
Met het oog op een mogelijke begroting in de vorm van gekapitaliseerde toekomstige inkomensschade zal hij terstond voor de rente over het gehele in aanmerking komende bedrag moeten aanmanen; met het oog op een mogelijke begroting in de vorm van concrete gedurende elk jaar geleden of nog te lijden inkomensschade zal hij tevens tenminste na afloop van elk jaar opnieuw moeten aanmanen."
10. Zoals gezegd, is dit arrest kritisch ontvangen. De kritiek betreft het oordeel dat naar oud recht de rente over de in de vorm van concrete gedurende elk jaar geleden of nog te lijden inkomensschade tenminste na afloop van elk jaar opnieuw moet worden aangemaand, zodat niet zou kunnen worden volstaan met een aanmaning "nu voor alsdan", en het oordeel dat sprake is van een beroepsfout ingeval zulks niet is geschied. Zie daarover onder anderen: Vranken in zijn noot onder het arrest; Du Perron, "Aanzegging wettelijke rente bij periodiek geleden schade; I", Bb 1997, p. 203 e.v.; Bouman, "De ivoren raadkamer", VR 1998, p. 4 e.v. De kwestie van de beroepsaansprakelijkheid is in de onderhavige cassatiezaak niet aan de orde.
De kritiek betreft voorts het oordeel dat de schade ook voorzover het gaat om inkomensschade (arbeidsvermogensschade) die reeds is geleden op het tijdstip waarop door de rechter uitspraak wordt gedaan, kan worden begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens met als peildatum de dag van het ongeval of een datum die ligt (ver) voor de datum waarop door de rechter uitspraak wordt gedaan. Bij begroting van de schade op een gekapitaliseerd bedrag ineens, wordt de schadevergoeding herleid tot een contante som op een aanvangsdatum, de peildatum, die toereikend moet zijn om de benadeelde vergoeding van zijn na die datum periodiek optredende schade te waarborgen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het bedrag voor de benadeelde op de dag van de peildatum beschikbaar komt; bij deze kapitalisatie moet met andere woorden worden berekend over welk bedrag de benadeelde op de peildatum de beschikking moet hebben om zijn toekomstige schade volledig vergoed te krijgen rekening houdend met de renteopbrengst die de benadeelde over dat bedrag geacht wordt te kunnen verkrijgen. Omdat ook rekening moet worden gehouden met de te verwachten geldontwaarding, wordt bij deze berekening uitgegaan van een zogenaamde reële rente, dat wil zeggen het verschil tussen het verwachte rendement enerzijds en het verwachte inflatiepercentage anderzijds. Voor het uitvoeren van deze berekening wordt in de letselschadepraktijk gebruik gemaakt van diverse computerprogramma's waaronder het ook in deze zaak gebruikte Audalet-programma. Zie hierover losbladige Schadevergoeding (Bolt), art. 6:105, aant. 7 en aant. 2-6 (met onder aant. 4 argumenten voor een periodieke uitkering en onder aant. 5 argumenten voor een som ineens); zie ook Bouman/Tilanus van Wassenaer, Mon. Nieuw BW B37, tweede druk, nr. 32 en 33. Naar huidig recht gaat de wettelijke rente over het gekapitaliseerde bedrag aanstonds vanaf de peildatum lopen; naar oud recht is een aanmaning vereist.
Bloembergen had in zijn conclusie betoogd dat vooral bij blijvend letsel onderscheid moet worden gemaakt tussen reeds geleden schade en toekomstige schade. Hij betoogde het alleszins aanvaardbaar te achten, ook voor het oude recht, te oordelen dat toekomstige schade geacht wordt te zijn geleden op het tijdstip van de rechterlijke uitspraak waarin die schade wordt vastgesteld op een bedrag ineens. Wat kan met toekomstige schade, kan - aldus Bloembergen - evenwel niet met inkomensschade die op het tijdstip van de uitspraak al (periodiek) is geleden; de rechter kan een optelsom maken van de schade die van maand tot maand (of van jaar tot jaar) is geleden en vervolgens deze schade in één bedrag toewijzen; hij kan evenwel, aldus nog steeds Bloembergen, niet achteraf wijzigingen aanbrengen in het tijdstip waarop de schade is geleden en waarop de rente is gaan lopen. Bloembergen wijst in dat verband erop dat het overgrote deel van de letselschades wordt afgewikkeld door een regeling van partijen, waarbij het voor de hand ligt dat partijen de schade regelen door een optelsom te maken van de reeds geleden schade en door de schade voor het overige te begroten op een gekapitaliseerd bedrag uitgaande van een peildatum die in de buurt ligt van het tijdstip van totstandkoming van de regeling, zij het dat het partijen uiteraard vrijstaat in onderling overleg een andere regeling te treffen of van een andere peildatum uit te gaan. Bloembergen verwijst in dat verband naar Bouman/Van Wassenaer van Catwijck, Mon. Nieuw BW B39, eerste druk, p. 70 e.v. (zie voor de inmiddels verschenen tweede druk van de hand van Bouman/Tilanus-van Wassenaer, nr. 33 onder d). Hij komt tot de slotsom dat inkomensschade als gevolg van letsel in beginsel wordt geleden op het tijdstip waarop de inkomsten zouden zijn genoten, dat het slachtoffer dit tijdstip niet kan vervroegen door een eenzijdige kapitalisatie en dat voor de op het tijdstip van de rechterlijke uitspraak toekomstige schade beslissend is of de rechter veroordeelt tot betaling van een bedrag ineens dan wel tot betaling van periodieke bedragen. Dit betoog is - zoals gezegd - door Uw Raad niet gevolgd voorzover het gaat om schade die ten tijde van de rechterlijke uitspraak reeds is geleden en derhalve niet meer toekomstig is. Zie voor kritiek daarop onder anderen Bouman/Tilanus-van Wassenaer, Mon. Nieuw BW B39, tweede druk, nr. 33 onder d en Bouman, "De ivoren raadkamer", VR 1998, p. 4 e.v., m.n. p. 6.
11. Het is de vraag of uit het hier besproken arrest kan worden afgeleid dat het de rechter vrijstaat de gehele inkomensschade (arbeidsvermogensschade), ook de schade die ten tijde van de rechterlijke uitspraak reeds is geleden, te begroten op een gekapitaliseerd bedrag ineens met als peildatum de datum van het ongeval ook ingeval niet terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Uit de overweging in het arrest dat "niet bij voorbaat is uitgesloten" dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, "in het bijzonder" wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden, meen ik te moeten afleiden dat een dergelijke wijze van begroting ook denkbaar is ingeval niet terstond vaststaat dat het slachtoffer arbeidsongeschikt is geworden en in zoverre eerst enige of geruime tijd na het ongeval een zekere medische eindtoestand intreedt, al blijkt uit de in het arrest gebruikte formulering dat een dergelijke wijze van begroten niet voor de hand liggend wordt geacht. Daarbij heeft - naar ik aanneem - meegewogen dat zowel naar huidig als naar het vóór 1992 geldende recht aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt met betrekking tot de wijze van begroting terwijl de beslissing van de rechter te dier zake in belangrijke mate is verweven met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval; voor het huidige recht heeft zulks uitdrukking gevonden in art. 6:97 en Pro 6:105 BW. (Zie Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 421.) Kennelijk staat aan de deze wijze van schadebegroting (begroting op een gekapitaliseerd bedrag, met als peildatum de datum van het ongeval) niet in de weg dat het gekapitaliseerde bedrag mede omvat schade die reeds - periodiek - is geleden en die dan ook exact kan worden berekend; het komt mij voor dat het ook bij deze wijze van begroting voorzover het de reeds geleden schade betreft zal (moeten) gaan om een exacte berekening van de reeds geleden inkomensschade die op een totaalbedrag wordt vastgesteld waarna kapitalisatie plaatsvindt.
De inkomensschade moet bij een zodanige begroting geacht worden te zijn geleden op de dag van het ongeval; zij is dan ook vanaf dat moment opeisbaar. Naar huidig recht gaat de wettelijke rente dan aanstonds lopen; naar oud recht is een aanmaning vereist. Deze aanmaning kan reeds aanstonds geschieden nu de schade - achteraf gezien - aanstonds is geleden. Uit het hier besproken arrest lijkt afgeleid te kunnen worden dat ook ingeval de rechter voor de kapitalisatie een latere peildatum kiest dan de datum van het ongeval, de aanmaning aanstonds kan geschieden: Uw Raad oordeelde immers zonder een onderscheid te maken naar het tijdstip van kapitalisatie dat een advocaat met het oog op een mogelijke begroting in de vorm van een gekapitaliseerde toekomstige inkomensschade, "terstond voor de rente over het gehele in aanmerking komende bedrag [zal] moeten aanmanen". De aanmaning zal derhalve voorzover het gaat om kapitalisatie op een later tijdstip dan op de dag van het ongeval, kunnen plaatsvinden "nu voor alsdan", een wijze van aanmanen die voorzover het gaat om schade begroot in de vorm van de concrete gedurende elk jaar geleden of nog te lijden schade, kennelijk door Uw Raad niet is aanvaard nu naar het oordeel van Uw Raad voor deze schade tenminste na afloop van elk jaar opnieuw moet worden aangemaand; zie Vranken in zijn NJ-annotatie onder nr. 7. De vraag of tijdig is aangemaand hangt aldus geheel af van de wijze waarop de schade uiteindelijk door de rechter wordt begroot, zodat de rechter het in de hand heeft in hoeverre nadeel wordt geleden ingeval slechts eenmalig voor het totaalbedrag (waarvan de grootte niet behoeft vast te staan) en niet na afloop van elk jaar opnieuw is aangemaand.
Bloembergen wijst erop dat zowel naar oud als naar huidig recht vroegtijdige kapitalisatie voor het slachtoffer aantrekkelijk kan zijn als de verzekeringsdekking van de eigenlijke schadevergoeding gelimiteerd is, maar die van de wettelijke rente niet; door vroegtijdige kapitalisatie wordt de eigenlijke vergoeding lager en de wettelijke rente hoger. Maar ook in andere gevallen kan vroegtijdige kapitalisatie voordelig zijn voor het slachtoffer omdat de bij de kapitalisatie gehanteerde rekenrente lager - en soms aanzienlijk lager - pleegt te zijn dan de wettelijke rente. Aldus Bloembergen in zijn conclusie.
12. Na deze vooropstellingen, kan ik over het middel kort zijn. De wijze waarop de rechter de schade begroot is beslissend voor het antwoord op de vraag op welk moment de schade opeisbaar is en daarmee voor het antwoord op de vraag vanaf welk moment wettelijke rente verschuldigd kan worden indien ook - voorzover het gaat om oud recht - wettelijke rente is aangezegd zoals voorgeschreven in verband met die wijze van begroting.
De Rechtbank is ervan uitgegaan dat in casu met betrekking tot de verschuldigdheid van wettelijke rente oud recht van toepassing is; in cassatie wordt dit uitgangspunt terecht niet bestreden.
De Rechtbank heeft in haar gewraakte overweging geoordeeld dat de verbintenis tot schadevergoeding geacht moet worden haar bestaan te zijn aangevangen (opeisbaar is geworden) op het moment van de toerekenbare tekortkoming, derhalve op 2 juli 1987, "nu blijkens de in het geding gebrachte Audaletberekening d.d. 11 oktober 1996 de schade is begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens". De Rechtbank - die zelfstandig diende te beslissen over de vraag op welke wijze de schade in casu dient te worden begroot, zij het dat zij daarbij vanzelfsprekend mocht aansluiten bij de door partijen voorgestelde wijze van begroting - heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de door [verweerder] in het geding gebrachte Audalet-berekening; dat blijkt uit het gebruik van het woord "nu" in het zojuist geciteerde zinsdeel. Anders dan [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting, meen ik dan ook dat in de gewraakte overweging van de Rechtbank niet kan worden gelezen dat de Rechtbank zich van de Audalet-berekening heeft gedistantieerd, althans voor wat betreft de peildatum, en dat zij - zich in zoverre losmakend van die berekening - heeft geoordeeld dat de schade moet worden begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens met als peildatum de datum van het ongeval; voorzover de Rechtbank wel aldus heeft willen oordelen, blijkt zulks onvoldoende duidelijk uit haar vonnis, dat dan in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.
Voorzover de Rechtbank heeft gemeend dat zij ertoe was gehouden aansluiting te zoeken bij de Audalet-berekening, geeft haar oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Rechtbank heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover in haar gewraakte overweging het oordeel ligt besloten dat het enkele feit dat de schade wordt begroot op een gekapitaliseerd bedrag meebrengt dat de schade geacht moet worden te zijn geleden op de dag van de toerekenbare tekortkoming; met een zodanig oordeel wordt miskend dat de peildatum te dezen beslissend is. Voorzover de Rechtbank heeft gemeend dat uit de in het geding gebrachte Audalet-berekening blijkt dat daarbij is uitgegaan van een gekapitaliseerd bedrag met als peildatum de datum van het ongeval, is het oordeel van de Rechtbank zonder nadere motivering onbegrijpelijk nu uit die berekening blijkt dat is uitgegaan van een "som verschenen schade" en een "som contante waarde toekomstige schade" en van een kapitalisatiedatum van 1 januari 1997 (zie p. 1, 2, 2 (er figureren twee pagina's 2 in het rapport) en p. 27). Middelonderdeel A slaagt; het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Middelonderdeel B behoeft geen behandeling meer nu na verwijzing - in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente over het reeds toegewezen deel van de schadevergoeding - moet worden beoordeeld op welke wijze de schade moet worden begroot en dat eerst daarna een oordeel kan worden gegeven over de gevolgen die aan de aanmaningsbrief van 1 juli 1991 moeten worden toegekend. Daarbij teken ik aan dat het in dit middelonderdeel vervatte betoog dat de brief van [verweerder] van 1 juli 1991 rechtens niet kan gelden als aanzegging van de wettelijke rente over de schade die is gekapitaliseerd op een bedrag ineens met als peildatum 1 januari 1997, naar mijn oordeel moet worden verworpen; ik volsta hier met een verwijzing naar het hiervoor onder 11, voorlaatste alinea, betoogde.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden