ECLI:NL:PHR:2003:AF7885 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid provincie voor schade door nabijgelegen...

Conclusie

Rolnummer C01/309

Mr. Keus

Zitting 25 april 2003

Conclusie inzake

Provincie Noord-Brabant

(hierna: de Provincie)

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

1. Feiten en procesverloop

1.1 In de directe nabijheid van de woning van [verweerder] werd een afvalstort- en verwerkingsplaats voor huisvuil ingericht. Deze afvalstort- en verwerkingsplaats voor huisvuil werd met vergunning van de Provincie krachtens de Afvalstoffenwet door derden geëxploiteerd. In cassatie is vooral aan de orde of de Provincie als vergunningverlenende instantie onder de omstandigheden van het geval onrechtmatig handelde door niet in een schadevergoeding (nadeelcompensatie) voor [verweerder] als omwonende te voorzien en of het beginsel van formele rechtskracht eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter schadevergoeding ten laste van de Provincie toewijst.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) [Verweerder] woont in ieder geval sedert de jaren '80 in een aan hem in eigendom toebehorende woning aan de [A-straat] te [plaats]. Op zijn perceel staat nog een tweede woning. Het perceel ligt in het buitengebied van de gemeente. De betrokken grond(2) heeft en had reeds in 1980 de bestemming bos. Op minder dan 100 m afstand van zijn woning(3) bevond zich een grondafgravingsput, genaamd naar de eigenaar, de put van [betrokkene 1].

(b) De locatie van put en nabijgelegen grond aan weerszijden(4) van de gemeentegrens tussen Oss en (de voormalige gemeente) Berghem en dus op zeer korte afstand van onder meer de woning van [verweerder] is in het door de Provincie ingevolge de Afvalstoffenwet opgestelde plan als een locatie ten behoeve van afvalstort opgenomen. Hiertoe hebben Gedeputeerde Staten (hierna: GS) bij besluit van 23 april 1985(5) aan Avob B.V. (voorheen: [A] B.V.) (hierna: Avob), waarvan eigenaar en directeur [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is, voor deze locatie een vergunning tot oprichting en exploitatie van een afvalverwerkingsinrichting gegeven. Deze vergunning heeft in beroep stand gehouden. Aan de vergunning waren onder meer de voorwaarden verbonden dat de stort op 14 mei 1987 diende te zijn beëindigd en dat slechts op het in de gemeente Oss gelegen deel van de plek (de hoogstort en dus niet de put) mocht worden gestort(6).

(c) Avob heeft de inrichting niet zelf opgericht en geëxploiteerd, maar de benutting van de vergunning aan Grontmij NV (hierna: Grontmij) overgelaten. Hiertoe heeft Avob zowel met het Streekgewest Brabant Noord-Oost tot verzekering van aanbod van verzameld huishoudafval als met Grontmij tot aanvaarding en verwerking van dat afval en tot aanleg en exploitatie van de inrichting een overeenkomst gesloten. Grontmij heeft de nodige werken voor de inrichting aangelegd en de exploitatie ter hand genomen door afval in ontvangst te nemen en dit te storten en te verwerken. Eind 1991 was de maximale hoeveelheid (na uitbreiding in 1990: 275.000 ton) bereikt en werd de stort beëindigd. Hierna is de 10 m hoge afvalberg met grond afgedekt.

(d) De put van [betrokkene 1] is totnogtoe niet als stortplaats gebruikt. Wel is ter voorbereiding van zulk gebruik met instemming van de Provincie reeds in 1987 10.000 ton verontreinigd kalkhoudend materiaal in deze put gestort. Het water in de put is kennelijk door stortingen in eerdere jaren vervuild geraakt(7).

(e) De afvalstortinrichting lag op een afstand tussen 50 en 100 m van de woning van [verweerder](8). Die korte afstand had voor hem tot gevolg dat hij ernstige hinder van de werking ervan ondervond(9). Blijkens het niet betwiste(10) Ambtsbericht van het Bureau Adviseur Beroepen Milieubeheer(11) dat op 15 april 1992 naar aanleiding van een beroep tegen de op 18 mei 1990 door GS verleende vergunning tot uitbreiding van de stortplaats werd ingebracht, ondervond [verweerder] zowel geluidhinder als stank- en stofoverlast en last door uitwerpselen van vogels. De betrokken adviseur concludeerde dat die hinder niet afdoende was weg te nemen. Vanwege verontreiniging van de zandwinput werd omwonenden ontraden groenten en planten met grondwater te besproeien(12).

(f) De vergunning van 1985 had een gelding van 10 jaren. In verband met de in de vergunning opgenomen voorwaarde dat het storten op 14 mei 1987 moest zijn geëindigd, namen GS op 4 augustus 1987 een beschikking tot verlenging van deze termijn(13). Na bezwaar en beroep werd deze beschikking door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State op 29 april 1989 vernietigd. Tussen 14 mei en 4 augustus 1987 is derhalve zonder vergunning gestort(14). GS namen op 18 mei 1990 opnieuw een beschikking tot verlenging, ditmaal tot uiterlijk 1 januari 1992(15). Bij die beschikking(16) werd tevens de totale hoeveelheid te storten afval tot 275.000 ton vergroot. Deze beschikking hield in beroep op 28 september 1992 stand.

(g) De bestemming bosgebied liet het gebruik van de grond voor afvalstort niet toe. Aan de desbetreffende wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van deze activiteit onthield de Kroon haar goedkeuring op 9 oktober 1989(17). De voor de oprichting van werken en installaties nodige aanlegvergunning is nooit aangevraagd. De voor de aanleg nodige bouwvergunning is door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State op 22 februari 1990 vernietigd wegens het ontbreken van een aanlegvergunning. De ten behoeve van de bouwvergunning door GS verstrekte verklaring van geen bezwaar bleek ten onrechte te zijn verstrekt(18).

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de Provincie, alsmede Avob en [betrokkene 1], in rechte betrokken en na enkele eiswijzigingen gevorderd dat de rechtbank

(a) Avob een verbod oplegt te storten zolang niet aan alle vereisten in het kader van de ruimtelijke ordening en de milieuwetgeving is voldaan, zulks op straffe van een dwangsom van f 10.000,= voor iedere dag dat Avob in gebreke blijft om na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling te voldoen;

(b) de Provincie veroordeelt tot betaling aan hem van een bedrag van f 16.096,59 ter zake van proceskosten in de administratieve procedure;

(c) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan hem van een bedrag van f 180.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente, althans, indien zij de gedaagden niet hoofdelijk aansprakelijk zou achten, ieder van hen veroordeelt tot betaling aan hem van een in goede justitie te bepalen bedrag;

(d) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan hem van de overige vermogensschade, benevens de schade als gevolg van de derving van woon- en leefgenot, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans, indien zij gedaagden niet hoofdelijk aansprakelijk zou achten, ieder van hen veroordeelt tot betaling aan hem van een in goede justitie te bepalen bedrag;

(e) Avob en [betrokkene 1] veroordeelt tot nakoming van het aanbod [verweerder] uit te kopen, een en ander met inachtneming van de normen en regels van de Onteigeningswet;

(f) gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding(19).

1.4 In cassatie zijn uitsluitend nog aan de orde de vorderingen tot schadevergoeding als hiervoor onder 1.3(c) en 1.3(d) omschreven, en uitsluitend voor zover deze tegen de Provincie zijn ingesteld(20). [Verweerder] heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat bij het verlenen van de vergunning waardoor de oprichting en ingebruikstelling van de litigieuze stortplaats - mede - mogelijk is gemaakt, niet op enigerlei wijze in schadevergoeding ten behoeve van derden-belanghebbenden zoals [verweerder] is voorzien(21). Voorts heeft [verweerder] daaraan ten grondslag gelegd (i) dat de Provincie medeverantwoordelijk is voor de illegale stortingen vanaf 14 mei 1987, nu zij deze niet slechts heeft gedoogd, maar bij brief van 16 mei 1989 expliciet heeft toegestaan, dat op basis van de geëxpireerde vergunning van 23 april 1985 verder wordt gestort(22) alsmede (ii) dat in strijd met de vergunning maar met toestemming van de Provincie in de zomer van 1987 10.000 ton verontreinigd kalkslib in de put van [betrokkene 1] is gestort. Volgens [verweerder] heeft de Provincie als vergunningverlenende en controlerende instantie - in strijd met haar wettelijke plicht en expliciete toezeggingen - niet of nauwelijks de naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften gecontroleerd; integendeel, zij heeft zelfs toestemming gegeven om in strijd met die voorschriften kalkslib in de put te storten. De Provincie heeft daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld(23). Bij repliek heeft [verweerder] nader betoogd dat een overheidslichaam zich bij het nemen van een beslissing de belangen van de direct getroffenen dient aan te trekken. De Provincie heeft dit nagelaten(24). Ook op die grond heeft de Provincie volgens [verweerder] onrechtmatig jegens hem gehandeld.

1.5 De Provincie heeft de vordering van [verweerder] gemotiveerd bestreden. Zij heeft zich ten aanzien van het aanbieden van schadevergoeding, voorafgaand aan of bij het besluit, op het standpunt gesteld dat van algemene bekendheid is dat schadevergoeding zal moeten worden gezocht binnen het stelsel van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO); de Afvalstoffenwet kent geen schadevergoedingsregeling, aldus de Provincie. Voor wat betreft het tijdelijk storten zonder vergunning heeft de Provincie zich op het standpunt gesteld dat dit gebrek door de latere (verlenging van de) vergunning is geheeld. De Provincie heeft voorts betwist dat zij haar taak als controlerende overheid niet is nagekomen. Bij dupliek heeft de Provincie haar verweer uitgebreid met een beroep op formele rechtskracht in verband met een tweetal na het nemen van haar conclusie van antwoord beschikbaar gekomen uitspraken van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State van 28 september 1992.

1.6 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 1 juli 1994 ten aanzien van de thans nog aan de orde zijnde en hiervóór onder 1.3(c) en 1.3(d) omschreven vorderingen overwogen, dat de vordering onder (d) zal worden afgewezen. Voor zover in cassatie nog van belang heeft de rechtbank daaraan ten grondslag gelegd dat schade als gevolg van het derven van woon- en leefgenot niet is te beschouwen als een vermogensnadeel en dat in casu voor vergoeding van andere schade dan die, bestaande in een vermogensnadeel, geen grond is. Ten aanzien van de vordering onder (c), die betrekking heeft op de waardevermindering van de aan [verweerder] toebehorende woningen, wenste de rechtbank, alvorens in te gaan op de onderscheiden onrechtmatige gedragingen die [verweerder] aan deze vordering ten grondslag had gelegd, meer duidelijkheid te verkrijgen over bestaan en omvang van de door [verweerder] gestelde schade wegens waardevermindering van het pand [A-straat] (het tweede pand van [verweerder] aan de [B-straat] was inmiddels verkocht), alsmede over de oorzaak of oorzaken van deze (eventuele) schade. De rechtbank achtte het noodzakelijk dat een schriftelijk deskundigenbericht zou worden uitgebracht.

1.7 Bij tussenvonnis van 10 november 1995 heeft de rechtbank een drietal deskundigen benoemd. Na indiening van het deskundigenbericht en na verder partijdebat heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 april 1998 de deskundigen een nadere toelichting gevraagd. Na het uitbrengen van een nader deskundigenrapport en wederom partijdebat, heeft de rechtbank op 16 juli 1999 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld, dat - nu de deskundigen de rechtbank niet van het tegendeel hebben kunnen overtuigen - er voldoende gronden zijn om aan te nemen dat [verweerder] als gevolg van de aanwezigheid van de (inmiddels voormalige) stortlocatie in de nabijheid van het perceel [A-straat] in het geheel geen schade heeft geleden of lijdt. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van schade wegens waardevermindering van de genoemde onroerende zaak is daarom - met voorbijgaan aan de conclusies van de deskundigen - afgewezen.

1.8 [Verweerder] heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Hij had succes: bij arrest van 3 juli 2001 heeft het hof - kort samengevat - geoordeeld dat de Provincie aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade als gevolg van vermindering van woon- en leefgenot, alsmede voor de door [verweerder] geleden schade door vermindering van de waarde van de woning, voor zover die zich heeft voorgedaan. Het hof heeft daarop de zaak voor de bepaling van een datum voor een descente naar de rol verwezen.

Het hof stelde het volgende voorop:

"4.4 (...) Indien, zoals hier, in de onmiddellijke nabijheid (50 tot 100 meter) van woningen een afvalverwerkingsinrichting (met een regionale functie van 275.000 ton in 4 jaren) wordt gesitueerd en benut en die exploitatie ernstige hinder door lawaai, stank, stof, vuil en vogeluitwerpselen alsmede door (vrees voor) verontreiniging van bodem en grondwater voor de betrokken bewoners van die woningen tot gevolg heeft en niet is voorzien in een regeling van vergoeding van schade voor hen, dan is jegens hen gehandeld in strijd met beginselen van gelijkheid en evenredigheid en is derhalve de oprichting en benutting van deze inrichting jegens deze bewoners onrechtmatig. Die onrechtmatigheid wordt niet weggenomen doordat, zoals hier, voor die oprichting en exploitatie op de voet van de Afvalstoffenwet een vergunning is verleend en die wet, zoals de Provincie aanvoert, geen schadevergoedingsregeling kent. Immers, ook al wordt in overeenstemming met de voor zulk een exploitatie in wet en vergunning gestelde regels en dus in beginsel rechtmatig gehandeld, dat neemt niet weg dat de voor die exploitatie verantwoordelijken door hun optreden te dezen onrechtmatig handelen indien zij zich de benadeling van derden door dit optreden voor zoveel dit door die derden in redelijkheid niet, althans niet zonder vergoeding geduld behoeft te worden, niet aantrekken. De omstandigheid dat de Afvalstoffenwet geen regeling van schadevergoeding kent maakt dit niet anders en vrijwaart niet tegen overigens aan te nemen schadeplichtigheid. Evenmin wordt die onrechtmatigheid weggenomen doordat, zoals de Provincie stelt, met de oprichting van die stortplaats een algemeen belang wordt gediend en er een maatschappelijke noodzaak bestaat binnen een bepaald gebied, zoals hier de regio Noord-Oost Brabant, op enige plek zulk een stortplaats te situeren. Zulk een omstandigheid is een belangrijk element om de rechtmatigheid van dit optreden te constitueren. Die omstandigheid brengt echter niet met zich mee en noodzaakt ook niet om enkelen (de nabije bewoners) het nadeel te doen dragen wat over velen dient te worden verdeeld. Dit oordeel is in overeenstemming met in de rechtspraak aanvaarde aansprakelijkheid in soortgelijke gevallen (...) en sluit aan bij door de wetgever wel geregelde gevallen van benadeling door wijziging van bestemming ten nadele van een betrokkene (art 49 W.R.O) (...)."

Het hof verwerpt de stelling dat geïntimeerden reeds daarom onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld doordat als gevolg van het verstrijken van de oorspronkelijk toegelaten storttermijn en nadien door de vernietiging van de verlengingsbeschikking tijdelijk zonder vergunning is gestort. Achteraf hebben GS een geldige vergunning ex art. 33 Afvalstoffenwet Pro verleend (rov. 4.5).

Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag wie voor de schade van dit onrechtmatige optreden aansprakelijk is. Het hof heeft geoordeeld, dat daarvoor op de eerste plaats de Provincie in aanmerking komt:

"4.6.1 (...) Zij (de Provincie, LK) heeft een primaire en centrale taak ingevolge de Afvalstoffenwet bij de planning en uitvoering van de verwerking van afvalstoffen en is vergunningverlener. Zij houdt voorts toezicht op het planologisch handelen van de gemeente en heeft daartoe ingevolge de Wet Ruimtelijke Ordening verschillende instrumenten zoals de hier toegepaste en door de Kroon vernietigde goedkeuring van het bestemmingsplan en de eveneens vernietigde verklaring van geen bezwaar ten behoeve van de afgifte van een bouwvergunning voor de inrichting.

De Provincie had besef kunnen en dienen te hebben van de hiervoor in overweging 4.4. voorop gestelde regel. Zij had derhalve in de vergunningvoorwaarden in een schadevergoedingsregeling kunnen voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling voorafgaand aan de afgifte van de vergunning kunnen eisen. Haar verweer dat de Afvalstoffenwet zulk een regeling niet kent en niet voorschrijft zodat zij daartoe niet verplicht was schiet te kort. Dit geldt te meer nu voor de Provincie zichtbaar en controleerbaar was dat de op de voet van de Wet Ruimtelijke Ordening noodzakelijke planologische grondslag voor deze inrichting en voor de aanleg- en bouwvergunningen ontbrak en dat dus geen toegang bestond op een schadevergoeding ex art. 49 Wet Pro Ruimtelijke Ordening.

Weliswaar heeft de Provincie niet zelf de gewraakte inrichting aangelegd en geëxploiteerd maar zij heeft deze met haar besluitvorming inzake plan en vergunning ingevolge de Afvalstoffenwet mogelijk en waarschijnlijk gemaakt. Zij heeft zelfs in de periode dat de vergunning ontbrak op voortzetting van de stort aangedrongen. De aangevoerde verweren van het ontbreken van causaliteit tussen haar optreden en de door [verweerder] geleden schade worden daarom verworpen."

Het hof heeft ten aanzien van de schade geoordeeld, dat de beschreven hinder heeft geleid tot vermindering van woon- en leefgenot voor [verweerder] gedurende de jaren van exploitatie tussen 1987 en 1991, welke schade op geld is te waarderen, derhalve vermogensschade is en dient te worden geschat. Ten aanzien van de schade door waardevermindering van het door [verweerder] bewoonde pand acht het hof een aanvullend advies gewenst, nu de onroerend- goedmarkt in de laatste periode een sterke ontwikkeling heeft doorgemaakt en de schadetoebrengende feiten verder weg zijn komen te liggen.

1.9 De Provincie heeft tijdig(25) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens de Provincie is gerepliceerd in het principale beroep. Namens [verweerder] is gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het voorwaardelijke incidentele beroep.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1

2.1 Het eerste onderdeel, dat vier subonderdelen (1a-d) omvat, komt op tegen een aantal feitelijke vaststellingen. Bij de beoordeling van de daarin vervatte klachten stel ik voorop dat, waar het hof in verband met de bestreden vaststellingen de gedingstukken heeft uitgelegd, die uitleg uiteraard aan het hof als feitenrechter was voorbehouden. Voorts stel ik voorop dat een feitelijke vaststelling die niet tot in detail volledig of exact is, niet al om die reden in cassatie kan worden aangetast. Ten slotte is meer in het algemeen van belang dat het hof niet aan iedere stelling afzonderlijk aandacht behoefde te besteden(26).

2.2 Subonderdeel 1a richt zich tegen de vaststelling in rov. 4.2.1, derde (en vierde)(27) volzin, en rov. 4.2.2, eerste volzin:

"4.2.1. (...) Op minder dan 100 meter afstand van zijn woning bevond zich een grondafgravingsput, genaamd naar de eigenaar, de put van [betrokkene 1]. De locatie van put en nabij gelegen grond aan weerszijde van de gemeentegrens tussen Oss en (de voormalige gemeente) Berghem en dus op zeer korte afstand van onder meer de woning van [verweerder] is in het door de Provincie ingevolge de Afvalstoffenwet opgestelde plan opgenomen als een locatie ten behoeve van afvalstort. (...)

4.2.2. Deze afvalstortinrichting lag op een afstand tussen 50 en 100 meter van de woning van [verweerder]. (...)"

Het subonderdeel betoogt, dat het hof met de vaststelling van de genoemde afstand de stellingen van [verweerder] heeft gevolgd en niet toereikend heeft gerespondeerd op het verweer van de Provincie, inhoudende dat die afstand in feite zeer veel groter was, zoals ook blijkt uit de bij het deskundigenbericht van 25 november 1996 behorende kaart, en wel ongeveer 200 m tot de put en ongeveer 400 m tot de verste rand van de hoogstort. In de schriftelijke toelichting van de Provincie is daaraan nog toegevoegd dat de afstand van de woning van [verweerder] tot de "dichtstbije" rand van de hoogstort ongeveer 260 m bedraagt. Het subonderdeel betoogt voorts, dat het hof met zijn vaststelling ten onrechte het bewijsaanbod van de Provincie heeft gepasseerd.

2.3 Het in het subonderdeel bedoelde verweer van de Provincie is opgenomen in de memorie van antwoord, p. 9, vijfde tekstblok:

"De vuilstortplaats is niet op honderd meter van de woning gelegen maar op ten naaste bij vierhonderd meter en de (bij herhaling) gestelde verontreiniging is niet of nauwelijks meer aanwezig."

Daarmee reageerde de Provincie op de stellingen van [verweerder] in de memorie van grieven, p. 2 en 6:

"(...) hebben geïntimeerden (...) op een afstand van nog geen 100 meter van de woning van [verweerder] een hoogstort gerealiseerd alsmede een diepstort die zodanig verontreinigd is dat gevaar voor de volksgezondheid en het milieu is ontstaan.

(...) [verweerder] heeft moeten ondervinden dat (...) binnen een afstand van 100 meter van zijn woning vuilstorten werden ingericht."

Ik stel voorop dat het hof, evenmin als [verweerder] in de hiervoor geciteerde passages, tussen de afstand van de woning tot de hoogstort en de afstand van de woning tot de (meer nabijgelegen) put heeft onderscheiden. Bij die stand van zaken komt het op de kortste afstand aan. Het hof is uitgegaan van een afstand tussen 50 en 100 m. Na in hoger beroep slechts een afstand van ten naaste bij 400 m te hebben genoemd, heeft de Provincie zich in cassatie op het standpunt gesteld dat de (naar mijn mening hier in aanmerking te nemen) kortste afstand (te weten die tot de put) ongeveer 200 m bedraagt.

Volgens het subonderdeel zou van de juiste afstand blijken uit de bij het deskundigenbericht van 25 november 1996 (achter "kadastrale gegevens") gevoegde kaart. Aan de hand van die kaart zouden, met gebruikmaking van een schaal van 1:2500, de door de Provincie in cassatie genoemde afstanden (±200 m tot de put, ±260 m tot de "dichtstbije" rand van de hoogstort en ±400 m tot de verste rand van de hoogstort) kunnen worden berekend. Zowel in het procesdossier van de Provincie als in dat van [verweerder] bevindt zich echter slechts een kaart waarop de aanduiding van de schaal onleesbaar is. Er is geen grond om aan te nemen dat het hof de beschikking had over een ander (beter leesbaar) exemplaar van de kaart; het cassatiemiddel en de schriftelijke toelichting van de Provincie zwijgen daarover. Nog daargelaten of van het hof mocht worden verlangd dat het, zonder dat partijen daarop hebben aangestuurd, zelf aan de hand van een als bijlage bij een deskundigenbericht behorende kaart een afstand zou berekenen, geldt dat het hof die mogelijkheid - bij gebreke van een leesbare schaalaanduiding - zelfs niet heeft gehad.

Resteert derhalve de vraag of het oordeel van het hof voor vernietiging in aanmerking komt, omdat het hof niet (gemotiveerd) heeft gerespondeerd op de stelling van de Provincie dat de vuilstort niet op een afstand van 100 maar van ten naaste bij 400 m van de woning van [verweerder] is gelegen. Naar mijn mening is dat niet het geval. Naar in het door de Provincie in cassatie ingenomen standpunt besloten ligt, had de gepasseerde (en overigens niet nader geadstrueerde) stelling betrekking op de afstand tussen de woning van [verweerder] en de verste rand van de hoogstort. Waar het hof kennelijk beoogde de kortste afstand van de woning van [verweerder] tot de (zowel de hoogstort als de meer nabij gelegen put omvattende) vuilstort vast te stellen, kan het hof niet met vrucht worden verweten stellingen van de Provincie omtrent een in de gedachtegang van het hof niet ter zake doende afstand te hebben gepasseerd. Daaraan voeg ik toe dat, als de in cassatie door de Provincie genoemde afstand van de woning van [verweerder] tot de put van ±200 m juist is, het hof die afstand dichter benaderde dan de Provincie met haar gepasseerde stelling omtrent een afstand van ten naaste bij 400 m.

Overigens is het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat [verweerder] (ernstige) hinder van de vuilstort heeft ondervonden, niet (enkel) gebaseerd op een bepaalde, in meters uitgedrukte afstand van de woning tot de vuilstort, maar (vooral) op het Ambtsbericht van 15 april 1992, waarin de door [verweerder] ondervonden hinder is beschreven.

Hieraan valt ten slotte toe te voegen, dat het hof bij het bestreden arrest een descente heeft gelast teneinde de situatie rond de woning op te nemen; dat is van belang, omdat de exacte afstand van de woning tot de put en de hoogstort bij die descente nog aan de orde had kunnen komen en de hoogte van een eventuele schadevergoeding mede had kunnen bepalen.

2.4 Subonderdeel 1b richt zich tegen een aantal andere vaststellingen in rov. 4.2.1, te weten dat aan de door GS verleende vergunning van 23 april 1985 onder meer de voorwaarde was verbonden dat niet in de put mocht worden gestort (negende volzin), dat de put van [betrokkene 1] tot nog toe niet als stortplaats is gebruikt (vijfde volzin(28)), dat met instemming van de Provincie in 1987 10.000 ton verontreinigd kalkhoudend materiaal in de put is gestort en dat het water in die put door stortingen in eerdere jaren is vervuild (laatste twee volzinnen). Aangenomen moet worden, aldus het subonderdeel onder 1.b2, dat deze vaststellingen dragend zijn geweest voor de beslissingen in de rov. 4.4. en 4.6.1 resp. 4.8.1 en 4.8.3, zodat deze overwegingen niet in stand behoren te blijven.

Met de twee eerstbedoelde vaststellingen (dat niet in de put mocht worden gestort en dat de put nog niet als stortplaats is gebruikt) zou het hof hebben miskend dat blijkens de voorwaarden I.A.4 en II.A.1/2 van de vergunning(29) bepaalde stort in de put wel was geoorloofd en dat de put vóór enige provinciale bemoeienis reeds als afvalstort in gebruik was. De laatste twee vaststellingen miskennen volgens de Provincie haar stelling dat het in die put gestorte kalkslib geen schadelijke milieu- of gezondheidseffecten heeft gehad en dat de overige vervuiling van het putwater al was veroorzaakt, vóórdat van enige formele bemoeienis van de Provincie met het afvalbeleid ter plaatse sprake was.

2.5 Naar mijn mening moeten de klachten falen. Allereerst, omdat het subonderdeel niet verheldert (en ook overigens niet valt in te zien), waarom de bestreden vaststellingen dragend zouden zijn voor de beslissingen in de rov. 4.4 en 4.6.1 resp. 4.8.1 en 4.8.3.

Ten aanzien van de onderscheiden vaststellingen geldt voorts het volgende:

(a) De vaststelling dat in de put niet mag worden gestort is voldoende begrijpelijk, ook in het licht van de voorwaarden van de vergunning waarnaar het subonderdeel verwijst. Uit die voorwaarden blijkt immers, dat in de put geen huisvuil mag worden gestort maar uitsluitend inerte bouwmaterialen. Kennelijk heeft het hof met zijn bestreden vaststelling slechts het oog gehad op de stort van huisvuil.

(b) Dat, zoals de Provincie heeft gesteld, de put reeds als afvalstort in gebruik was vóórdat de Provincie daarmee enige formele bemoeienis had, maakt de vaststelling van het hof dat niet (lees: geen huisvuil) in de put mag worden gestort, niet onbegrijpelijk.

(c) De Provincie heeft erkend dat met haar instemming 10.000 ton kalkslib in de put is gestort, maar gesteld dat deze stort geen schadelijke milieu- of gezondheidseffecten heeft gehad. Ook als dit laatste juist is, maakt dat de bestreden vaststelling echter niet onjuist of onbegrijpelijk. Evenmin kan aan de bestreden vaststelling dat het water in de put door stortingen in eerdere jaren is vervuild, afdoen dat een en ander zich heeft voorgedaan voordat van enige formele bemoeienis van de Provincie met het afvalbeleid ter plaatse sprake was.

2.6 Subonderdeel 1c richt zich tegen de vaststelling in rov. 4.2.2 dat [verweerder] mede blijkens het niet betwiste Ambtsbericht van 15 april 1992 voor de Raad van State (productie 64 van [verweerder]) ernstige hinder van de afvalstortinrichting ondervond, welke niet afdoende was weg te nemen (1c.1), als ook dat omwonenden vanwege de verontreiniging van de zandput werd ontraden om groenten en planten met grondwater te begieten (1c.2).

2.7 Voor zover het subonderdeel onder 1c.1 voortbouwt op de klacht van subonderdeel 1a met betrekking tot de afstand tussen de woning van [verweerder] en de vuilstort, faalt het op de hiervóór (onder 2.3) reeds aangevoerde gronden. De afstand tot de woning van [verweerder] is ook aan de orde, waar het subonderdeel onder 1c.1 erover klaagt, dat het hof van de gelding van de in het Ambtsbericht vervatte bevindingen, óók voor de situatie van [verweerder], is uitgegaan: volgens het subonderdeel valt uit het Ambtsbericht niet, althans niet zonder meer, af te leiden dat de Adviseur mede het oog had op de woning van [verweerder], in plaats van op de dichter bij de stortinrichting gelegen woningen van derden. De uitleg van het Ambtsbericht, die aan het hof als feitenrechter was voorbehouden, is echter niet onbegrijpelijk. Alhoewel het op zichzelf juist is dat er in het Ambtsbericht op wordt gewezen dat "(d)e dichtstbijgelegen woningen van derden zijn gelegen op zo'n 10, 20 en 40 meter afstand ten oosten van de hoogstort" (p. 2), dwingt mijns inziens niets tot de conclusie dat, waar het Ambtsbericht elders over de korte afstand tussen de inrichting en de woonbebouwing van derden spreekt (zie in het bijzonder p. 5), het daarmee de situatie van [verweerder] uitsluit. In dit verband verdient het opmerking dat op p. 5, derde alinea, van het Ambtsbericht de "afstand tot de dichtstbijgelegen woningen" als verbijzondering van de (kennelijk "ruimer" bedoelde) "korte afstand tussen de inrichting en de woonbebouwing van derden" wordt genoemd.

2.8 Het subonderdeel voert onder 1c.1 voorts aan dat de Provincie bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota, p. 4) het Ambtsbericht wel degelijk als onjuist c.q. achterhaald heeft bestreden met een beroep op de "zich daarvan duidelijk distantiërende uitspraken d.d. 28 september 1992 van de Raad van State", overgelegd als productie 1 en 2 bij de conclusie van dupliek.

Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de Provincie niet meer gesteld dan dat het Ambtsbericht op dat moment niet langer actueel was, gelet op de inmiddels verstreken tijd en de beslissingen van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State van 28 september 1992. Het hof behoefde daarin niet te lezen dat de Provincie de in het Ambtsbericht neergelegde bevindingen met betrekking tot de hinder in de periode dat afval werd gestort, inhoudelijk betwistte. Ook de productie van en de verwijzing naar de genoemde uitspraken behoefde het hof niet als zodanig op te vatten: het Ambtsbericht komt in deze uitspraken in het geheel niet aan de orde.

2.9 Het subonderdeel voert onder 1c.1 ten slotte (onder vermelding van vindplaatsen in de processtukken) aan dat de Provincie steeds gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] rechtens relevante hinder heeft ondervonden. Volgens het subonderdeel had het hof de stellingen van [verweerder] dienaangaande daarom niet zonder nadere bewijslevering althans motivering als vaststaand mogen aanmerken en had het hof het aanbod van (tegen)bewijs door de Provincie niet stilzwijgend mogen passeren.

Naar mijn mening is het niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord en dupliek in eerste aanleg een betwisting van hinder zoals door de Provincie bedoeld, niet heeft gelezen. Bij antwoord heeft de Provincie op de aangegeven plaats de illegaliteit van de stortactiviteiten bestreden en haar aansprakelijkheid op grond van het relativiteits- en causaliteitsbeginsel betwist, bij dupliek heeft zij op de aangegeven plaats betwist dat [verweerder] rechtens relevante vermogensschade heeft geleden. Op de aangegeven plaats in de memorie van antwoord (in het bijzonder op p. 4) heeft de Provincie inderdaad betwist dat [verweerder] woon- en leefgenot heeft gederfd. Deze betwisting was echter ongemotiveerd en noopte het hof mijns inziens niet tot een verdere motivering van zijn oordeel omtrent de door [verweerder] ondervonden hinder dan het heeft gegeven.

2.10 Onder 1c.2 klaagt het subonderdeel dat de vaststelling dat omwonenden werd ontraden om groenten en planten met grondwater te besproeien, "wezenlijk onvolledig" is in het licht van de door de Provincie consequent aangevoerde stelling, dat het grondwater in de omgeving van de woning van [verweerder] niet was verontreinigd en veilig kon worden gebruikt.

De klacht faalt omdat de stelling dat van verontreiniging geen sprake was, niet afdoet aan de op zichzelf niet bestreden vaststelling dat het de omwonenden werd ontraden grondwater te gebruiken. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld, dat het enkele feit dat gebruik van grondwater werd ontraden, heeft bijgedragen tot de hinder die omwonenden, onder wie [verweerder], als gevolg van het oprichten van de afvalstort hebben ondervonden.

2.11 Subonderdeel 1d klaagt over rov. 4.2.3, tweede alinea, welke luidt als volgt:

"De bestemming bosgebied liet het gebruik van deze grond voor afvalstort niet toe. Aan de desbetreffende wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van deze activiteit onthield de Kroon haar goedkeuring op 9 oktober 1989(30). De voor de oprichting van werken en installaties nodige aanlegvergunning is zelfs nimmer aangevraagd. De voor de aanleg nodige bouwvergunning is door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State op 22 februari 1990 vernietigd(31) wegens het ontbreken van een aanlegvergunning. De ten behoeve van de bouwvergunning door G.S. verstrekte verklaring van geen bezwaar bleek ten onrechte te zijn verstrekt."

Het subonderdeel klaagt (onder 1d.1) dat de overweging met betrekking tot de onthouding van de goedkeuring door de Kroon aan de wijziging van het bestemmingsplan wezenlijk onvolledig is, nu geen van de materiële bezwaren van [verweerder] bij die onthouding een rol heeft gespeeld en de Kroon slechts van oordeel was dat voor de als zodanig geoorloofde bestemming "afvalstort" de weg van art. 12 WRO Pro in plaats van een "nevenschikking" met "bosgebied" had moeten worden gevolgd. Voorts klaagt het subonderdeel (onder 1d.2) dat er geen uitspraak van de Raad van State of van een andere ter zake bevoegde rechter is, inhoudende dat de in de bestreden overweging bedoelde verklaring van geen bezwaar ten onrechte door GS is verstrekt, laat staan dat zij zou zijn vernietigd.

2.12 De klacht onder 1d.1 faalt. Het subonderdeel vermeldt niet, waarom de bedoelde onvolledigheid van de vaststelling met betrekking tot de aan de wijziging van het bestemmingsplan onthouden goedkeuring van de Kroon het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onjuist zou maken. Voor het overige geldt, dat het hof in zijn overzicht van de feiten geen volledigheid behoefde na te streven.

In verband met de klacht onder 1d.2 is van belang dat, alvorens(32) een bouwvergunning in afwijking van een geldend bestemmingsplan kan worden verstrekt, een verklaring van geen bezwaar van GS nodig is(33). Het hof is kennelijk uitgegaan van de (niet-weersproken) stellingen van [verweerder](34), dat de voor de werken benodigde bouwvergunning is vernietigd, omdat een aanlegvergunning ontbrak; kennelijk heeft het hof daarop het oog gehad met zijn vaststelling, dat de verklaring van geen bezwaar ten onrechte is verleend. De verklaring van geen bezwaar houdt immers een volledige toetsing van de af te geven bouwvergunning in. Aldus gelezen is het oordeel van het hof noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2

2.13 Onderdeel 2 vangt aan met een samenvatting van de met dat onderdeel bestreden overwegingen van het hof. Vervolgens wordt een achttal klachten geformuleerd. Hieronder zal ik die klachten als de subonderdelen 2.1-2.8 aanduiden.

2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt, onder verwijzing naar het hiervoor besproken onderdeel 1, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat [verweerder] (zij het nog nader te bepalen) rechtens ontoelaatbare hinder door de exploitatie van de afvalstortinrichting heeft ondervonden. Het subonderdeel verwijst daartoe uitsluitend naar de subonderdelen 1a-1c en moet derhalve in het lot daarvan delen.

2.15 Subonderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats over miskenning van de leer van de formele rechtskracht, waarop de Provincie zich herhaald en gemotiveerd zou hebben beroepen. Volgens het subonderdeel staat vast, zowel dat de beide provinciale afvalstoffenplannen bij KB zijn goedgekeurd, als dat de initiële vergunning van 23 april 1985 en de beide wijzigingen daarop van 18 mei 1989, onder verwerping van de daartegen door [verweerder] - mede met het oog op de door hem gestelde nadelen en de deswege gemaakte aanspraak op een schadevergoeding(sregeling) - ingestelde beroepen, door de Raad van State geheel in stand zijn gelaten.

2.16 In de feitelijke instanties heeft de Provincie inderdaad een beroep gedaan op het beginsel van formele rechtskracht.

Zij deed dat voor het eerst in haar conclusie van dupliek(35), waarbij zij refereerde aan een tweetal uitspraken van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van 28 september 1992 inzake de bezwaren van [verweerder] tegen een tweetal beschikkingen van 18 mei 1990. De eerste uitspraak(36) betrof het beroep van [verweerder] tegen de wijzigingsbeschikking(37) van GS van 18 mei 1990, waarbij de initiële beschikking van 23 april 1985 werd gewijzigd in die zin, dat de stortactiviteiten op de betrokken percelen uiterlijk op 1 oktober 1989 dienden te zijn beëindigd of zoveel eerder als de toegestane bergingscapaciteit van 180.000 ton is bereikt. De tweede uitspraak(38) betrof het beroep van [verweerder] tegen de beschikking van GS van 18 mei 1990, welke beschikking het uitbreiden van de stortcapaciteit met 95.000 ton betrof. De Provincie heeft vervolgens bij pleidooi in eerste aanleg(39) de betreffende passage uit de conclusie van dupliek nog eens - letterlijk - geciteerd. In appel heeft de Provincie niet opnieuw haar betoog omtrent de formele rechtskracht toegelicht of uitgewerkt, maar heeft zij met een algemene verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg volstaan(40).

Opgemerkt zij, dat de Provincie in het kader van haar beroep op formele rechtskracht in de feitelijke instanties de beide provinciale afvalstoffenplannen die bij KB zijn goedgekeurd en de initiële vergunning van 23 april 1985 niet (uitdrukkelijk) heeft genoemd.

2.17 Het subonderdeel signaleert terecht, dat het hof geen overweging heeft gewijd aan het door de Provincie ter afwering van de vordering van [verweerder] opgeworpen beginsel van formele rechtskracht. Hoewel de Provincie het beroep op dat beginsel in hoger beroep niet gemotiveerd heeft herhaald, was het hof gehouden daarop niettemin te responderen, nu de devolutieve werking van het appel dat meebracht; de vordering van [verweerder] was in eerste aanleg immers op andere gronden integraal afgewezen. De klacht is derhalve terecht voorgesteld: uit het arrest van het hof kan niet worden opgemaakt welke de gedachtegang van het hof op dit punt is geweest.

Het vorenstaande brengt niet zonder meer mee, dat cassatie van het bestreden arrest zal moeten volgen. Indien op grond van de vaststaande feiten kan worden vastgesteld, dat het beroep op formele rechtskracht moet falen, ontbreekt immers voldoende belang bij het subonderdeel: het cassatieberoep zal moeten worden verworpen, indien de uitspraak op andere (rechts)gronden juist is(41). Ik zal daarom nader ingaan op het beginsel van formele rechtskracht en op de rol die het in deze zaak speelt.

2.18 Alhoewel het beginsel van formele rechtskracht doorgaans in verband wordt gebracht met het geval dat de justitiabele geen (of niet tijdig) gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang die tegen het voor hem belastende besluit openstond(42), speelt het mede een rol in het geval dat van zodanige rechtsgang wèl gebruik is gemaakt, maar dit (vooralsnog(43)) niet tot vernietiging van het betrokken besluit heeft geleid. In zijn arrest van 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS, heeft de Hoge Raad het als volgt verwoord:

"3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723).

Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een administratiefrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd. (...)(44)"

Dat ook in dat geval het beginsel van formele rechtskracht aan de orde is, heeft de Hoge Raad met zoveel woorden bevestigd in zijn arrest van 28 mei 1999, NJ 1999, 508, m.nt. ARB(45):

"3.4. Nu door Transol tegen het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde besluit van de Inspecteur gebruik is gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van dat besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat dat besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 7 april 1995, nr. 15 692, NJ 1997, 166 en HR 21 april 1995, nr. 15 626, NJ 1995, 437). In beginsel moet derhalve uitgegaan worden van de onaantastbaarheid - de formele rechtskracht - van evenvermeld besluit. (...)"

In de jurisprudentie is in een beperkt aantal gevallen een uitzondering op het beginsel toegelaten. Daaraan ligt ten grondslag dat de aan de toepassing van het beginsel verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden, dat een uitzondering moet worden aanvaard(46). Uitzonderingen zijn aangenomen in het geval dat het volgen van de administratiefrechtelijke weg niet van de justitiabele kon worden gevergd(47) en in het geval dat het overheidsorgaan en de burger het erover eens zijn dat het betrokken besluit onrechtmatig is (en de bestuursrechter om die reden niet is geadieerd)(48). Daarnaast geldt, dat geen formele rechtskracht toekomt aan fictieve weigeringen(49). Of er ruimte is voor uitzonderingen als de bestuursrechter over het betrokken besluit heeft geoordeeld, is echter op zijn minst twijfelachtig. Bloembergen merkt in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest van 28 mei 1999 op dat de formele rechtskracht van een besluit vanwege het niet benutten van daartegen door de wet geboden rechtsmiddelen ten opzichte van het volgens hem daarvan te onderscheiden "gezag van gewijsde" van een uitspraak van de bestuursrechter "een wat minder sterke binding (geeft), vooral omdat uitzonderingen mogelijk zijn" (onderstreping toegevoegd; LK). Als Bloembergen hiermee bedoelt dat uitzonderingen op de formele rechtskracht van een besluit slechts toelaatbaar zijn in het geval dat de justitiabele heeft nagelaten de daartegen door de wet geboden rechtsmiddelen aan te wenden (en niet in het geval dat die rechtsmiddelen tevergeefs zijn ingesteld), kan hem worden toegegeven dat de tot dusverre erkende uitzonderingen steeds met het ongebruikt laten van de (bestuursrechtelijke) rechtsgang samenhangen en dat de mogelijkheid van uitzonderingen zich overigens ook slecht verdraagt met een benadering volgens welke de rechtmatigheid van een besluit (al dan niet naar analogie van - thans - art. 236 lid 1 Rv Pro) als uitvloeisel van de bindende kracht van een rechterlijke uitspraak moet worden aanvaard. Voorts wijs ik erop dat de (in de gebruikelijke weergave van de leer van de formele rechtskracht voorkomende) zinsnede "behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard" (zie onder meer de hiervoor geciteerde rov. 3.6 van het arrest van 7 april 1995), in de (eveneens) hiervoor geciteerde rov. 3.4 van het arrest van 28 mei 1999 (over het geval dat het betrokken besluit tevergeefs bij de bestuursrechter is aangevochten) ontbreekt. Daar staat tegenover dat de woorden "in beginsel" in de tweede volzin van rov. 3.4 van dat arrest de burgerlijke rechter, ook voor het geval dat de bestuursrechter hem is voorgegaan, nog enige ruimte lijken te laten; als dit al de mogelijkheid van uitzonderingen op (wat de Hoge Raad ook hier noemt:) de formele rechtskracht van het betrokken besluit zou impliceren, meen ik echter dat die mogelijkheid een (uiterst) beperkte is.

2.19 [Verweerder] heeft in cassatie niet betwist dat de onderhavige besluiten (waarmee [verweerder] kennelijk de beide provinciale afvalstoffenplannen, de vergunning van 23 april 1985 en de wijzigingen daarop van 18 mei 1989 bedoelt(50)) formele rechtskracht hebben. Volgens [verweerder] geldt die formele rechtskracht echter niet voor het ontbreken van een vergoeding van schade, en zou althans, indien dat al anders is, in zoverre een uitzondering op de formele rechtskracht moeten worden aanvaard(51).

Bij de beoordeling van dit standpunt stel ik voorop dat het hof de aansprakelijkheid van de Provincie hierop heeft gebaseerd dat de Provincie op grond van de in rov. 4.4 besproken beginselen van gelijkheid en evenredigheid (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder het oog heeft gehad op het beginsel van "égalité devant les charges publiques") in de vergunningvoorwaarden in een schadevergoedingsregeling had moeten voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling, voorafgaand aan de afgifte van de vergunning, had moeten eisen (rov. 4.5). In de benadering van het hof heeft de Provincie een op haar als vergunningverlenende instantie rustende rechtsplicht geschonden, welke rechtsplicht inmiddels in art. 3:4 Awb Pro is gecodificeerd, maar ook reeds werd aanvaard naar het recht dat ten tijde van de litigieuze vergunning en de wijzigingen daarvan gold. Wordt de bedoelde rechtsplicht bij het nemen van een besluit geschonden, dan maakt dit het besluit aantastbaar: dat is zo onder het regime van de Awb, maar was onder het regime van de voordien geldende beroepswetten (en de op grond daarvan geldende toetsingsmaatstaf van een "kennelijk onredelijke belangenafweging"(52)) niet anders(53). Tegen deze achtergrond valt niet in te zien, waarom formele rechtskracht van de vergunning en de wijzigingen daarvan niet mede zou gelden voor het ontbreken van een vergoeding van de schade.

Het (in zoverre) ontbreken van formele rechtskracht kan naar mijn mening al helemaal niet worden aangenomen op de gronden die [verweerder] daarvoor in cassatie aanvoert. Nu de Provincie, gevolgd door de Raad van State, een schaderegeling van de hand heeft gewezen met het argument dat de Afvalstoffenwet daarin niet voorziet en dat [verweerder] zijn schade in het kader van de ruimtelijke ordening (art. 49 WRO Pro) vergoed kan zien, moet, omdat art. 49 WRO Pro niet openstaat en niet meer zal openstaan, volgens [verweerder] worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de onderhavige besluiten voor het ontbreken van vergoeding van schade niet geldt: "(a)chteraf is immers komen vast te staan dat de verwijzing naar artikel 49 WRO Pro niet juist is"(54). Formele rechtskracht is echter nimmer afhankelijk van de juistheid van het betrokken besluit(55) en al helemaal niet van de (door de burgerlijke rechter te beoordelen) juistheid van het "gewijsde" van de bestuursrechter, waarvan de bindende kracht van het besluit een afgeleide is; in verband met dit laatste ware te bedenken dat aan de leer van de formele rechtskracht nu juist ten grondslag ligt dat de competentie van de burgerlijke rechter en die van de bestuursrechter behoren te worden afgebakend en dat tegenstrijdige uitspraken van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen.

Evenmin als van het ontbreken van formele rechtskracht kan naar mijn mening a priori van een daarop te maken uitzondering worden uitgegaan. Eventuele uitzonderingen, als die al toelaatbaar zijn in het geval dat een besluit formele rechtskracht ontleent aan de omstandigheid dat de bestuursrechter het in stand heeft gelaten (zie hiervóór onder 2.18), zullen moeten worden gebaseerd op bijzondere omstandigheden. Zodanige omstandigheden zijn naar mijn mening niet gelegen in hetgeen [verweerder] in cassatie aanvoert(56). Dat de Provincie mogelijk ten onrechte naar art. 49 WRO Pro heeft verwezen, lijkt mij niet van belang, nu [verweerder] zich daardoor niet heeft laten weerhouden van het aanwenden van de door de wet geboden rechtsmiddelen tegen de vergunning op grond van de Afvalstoffenwet en in dat kader (althans met zijn beroep tegen de wijzigingen van de vergunning) ook het ontbreken van een schaderegeling ter discussie heeft gesteld. Tot een eventuele uitzondering op de formele rechtskracht dwingt mijns inziens evenmin dat de stort in het belang was van de Provincie, dat de Provincie op stort zou hebben aangedrongen op een moment dat stort slechts in strijd met de vergunningvoorwaarden mogelijk was (deze omstandigheid werpt mijns inziens geen ander licht op de noodzaak van een met het oog op een regelmatig gebruik van de vergunning te treffen schaderegeling) en dat de Provincie zich niet voldoende zou hebben ingezet om een wijziging van het bestemmingsplan door te voeren (het lijkt mij zeer de vraag of een nalatigheid in dat opzicht door een aan de vergunning op grond van de Afvalstoffenwet te verbinden schaderegeling had moeten worden gesanctioneerd). Overigens vergt de vaststelling van bijzondere omstandigheden die een eventuele uitzondering op de formele rechtskracht zouden kunnen rechtvaardigen, een nader onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.

2.20 Ik heb mij nog afgevraagd, of aan cassatie van het bestreden arrest op grond van subonderdeel 2.2 in de weg zou kunnen staan, dat de Provincie zich slechts in verband met de beide uitspraken van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van 28 september 1992 (met betrekking tot de door [verweerder] aangevochten wijzigingen van de vergunning) op het beginsel van formele rechtskracht heeft beroepen. De Provincie heeft zich, voor zover ik heb kunnen nagaan, nergens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het standpunt gesteld, dat (ook) aan de oorspronkelijke vergunning (die in beroep overigens eveneens heeft standgehouden(57)) formele rechtskracht toekomt. In dit verband heeft wellicht een rol gespeeld, dat de Provincie, als de oorspronkelijke vergunning in een (mede) door [verweerder] ingesteld Kroonberoep oude stijl heeft standgehouden, zich, vanwege de gebreken die het Kroonberoep oude stijl in verband met art. 6 EVRM Pro aankleefden(58), met een op de oorspronkelijke vergunning toegespitst beroep op formele rechtskracht op glad ijs zou hebben begeven(59). Aan de effectiviteit van het beroep van de Provincie op formele rechtskracht doet dit alles naar mijn mening echter niet af. De oorspronkelijke vergunning is als het ware opgegaan in de wijziging daarvan. In verband met die wijziging heeft een (niet door art. 6 EVRM Pro gemankeerd) rechtsmiddel opengestaan, welk rechtsmiddel ook daadwerkelijk door [verweerder] is benut. In het kader van dat rechtsmiddel kon een mogelijke schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" opnieuw en ten volle aan de orde komen. Overigens signaleer ik dat het (althans retrospectief) ook daarom veeleer op de gewijzigde dan op de oorspronkelijke vergunning aankomt, omdat, naar ook uit de genoemde uitspraken van de Afdeling voor de geschillen van bestuur blijkt, de stortactiviteiten op de hoogstort feitelijk eerst in oktober 1987 zijn aangevangen, derhalve nadat deze activiteiten ingevolge de oorspronkelijke vergunning (op 14 mei 1987) hadden moeten zijn beëindigd.

2.21 Het subonderdeel klaagt voorts, dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, aangezien [verweerder] bij pleidooi expliciet afstand zou hebben genomen van zijn eerdere betoog door te erkennen dat GS niet al in de vergunning of bij de verlening daarvan in een schadevergoedingsregeling hadden moeten voorzien.

Juist is, dat [verweerder] zich bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnotitie, p. 10-11) op het standpunt heeft gesteld, dat de Afvalstoffenwet geen schadevergoedingsbepalingen ten gunste van derden-belanghebbenden kent, noch ertoe verplicht tevoren schadeloosstelling toe te kennen, zodat de Provincie en de Raad van State op zich terecht naar art. 49 WRO Pro hebben verwezen. [Verweerder] heeft in verband daarmee betoogd, dat de Provincie zich alsnog de belangen van [verweerder] diende aan te trekken.

Daarmee is echter niet gegeven dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel (in rov. 4.6.1) dat de Provincie in de vergunningvoorwaarden in een schadevergoedingsregeling had kunnen voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling voorafgaand aan de afgifte van de vergunning had kunnen eisen. Het stond het hof immers vrij op de voet van art. 48 (oud) Rv de rechtsgronden aan te vullen. Dit is slechts anders, indien uit de proceshouding van [verweerder] uitdrukkelijk was gebleken dat hij niet wenste dat zijn vordering op de betrokken grondslag zou worden toegewezen(60). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Daarover klaagt het subonderdeel niet.

2.22 Subonderdeel 2.3 klaagt er in de kern over, dat het hof de Provincie, die - gegeven haar taken in het kader van de Afvalstoffenwet - geen eigen uitvoerende taken met betrekking tot de feitelijke inzameling en verwerking van het afval heeft, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk heeft gehouden voor de door [verweerder] gestelde schade als gevolg van de concrete wijze van exploitatie van de inrichting door derden en/of vanwege het ontbreken van een planologische grondslag.

2.23 Bij de beoordeling van het subonderdeel staat voorop, dat het oordeel van het hof niet daarop is gebaseerd, dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van in strijd met de vergunningvoorwaarden toegebrachte (onrechtmatige) hinder. Het oordeel van het hof stoelt op de gedachte, dat het doen oprichten en exploiteren van de afvalstort- en verwerkingsinrichting, hoewel op zichzelf in het algemeen belang aanvaardbaar, niet aanvaardbaar is indien de (onevenredige) schade die daardoor aan een beperkte groep omwonenden wordt toegebracht, niet wordt vergoed. Het hof heeft daarbij het oog gehad op de schade die het onvermijdelijke gevolg is van de aanwezigheid van een dergelijke stortplaats, ook als de exploitatie op zichzelf in overeenstemming met de in wet en vergunning gestelde regels plaatsvindt, aldus toepassing gevende aan het algemeen aanvaarde uitgangspunt van de "égalité devant les charges publiques".

Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of de Provincie het aangewezen overheidsorgaan is om de door [verweerder] geleden onevenredige schade te vergoeden. Het heeft deze vraag bevestigend beantwoord, gelet op de primaire en centrale taak die de Provincie ingevolge de Afvalstoffenwet bij de planning en uitvoering van de verwerking van afvalstoffen heeft, en op haar taak als toezichthoudster op het planologisch handelen van de gemeente, in welk kader haar verschillende instrumenten ten dienste staan.

2.24 Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat de Provincie niet degene is die feitelijk van de vergunning tot exploitatie gebruik maakt, mist het feitelijke grondslag, nu ook het hof daarvan niet is uitgegaan.

Voor zover met het subonderdeel wordt betoogd, dat de Provincie geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het ontbreken van een planologische grondslag, meer in het bijzonder dat de weg van artikel 49 WRO Pro niet voor [verweerder] is opengevallen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Aan de memorie van toelichting op de Afvalstoffenwet ontleen ik het volgende citaat:

"De afweging van alle bij de ruimtelijke aspecten van een provinciaal plan betrokken belangen zal geschieden in het kader van de op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening tot stand te brengen streek- en bestemmingsplannen. Zoals hierboven is uiteengezet is het gewenst dat in de streekplannen de voor de uitvoering van het provinciale afvalbeleid benodigde ruimtelijke voorzieningen worden aangegeven. Op basis van deze streekplannen zullen gedeputeerde staten eventueel gebruik kunnen maken van de hun bij artikel 37, derde lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening verleende bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen omtrent de inhoud van bestemmingsplannen. Gebruikmaking van deze bevoegdheid zal nodig zijn, indien een gemeente nalaat haar bestemmingsplan zodanig te wijzigen dat daardoor realisering van een voor de uitvoering van het afvalbeleid noodzakelijk geachte voorziening op de aangegeven plaats mogelijk wordt gemaakt."(61)

Gelet op haar bevoegdheid de gemeente aanwijzingen ten behoeve van een juiste uitvoering van het provinciale afvalbeleid te geven, kan de Provincie zich niet aan iedere verantwoordelijkheid voor het bedoelde planologische aspect onttrekken.

2.25 Subonderdeel 2.4 klaagt erover dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering voor de aansprakelijkheid van de Provincie betekenis heeft toegekend aan de vernietiging van de goedkeuring door GS van het betreffende bestemmingsplan van de gemeente Oss en aan de - bovendien in feite nimmer uitgesproken - vernietiging van de verklaring van geen bezwaar van GS voor de door de gemeente Oss verleende bouwvergunning. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de mede daartegen gerichte klachten van subonderdeel 1d.

Het subonderdeel faalt. Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aangegeven heeft het hof de aansprakelijkheid van de Provincie als overheidslichaam - op grond van de "égalité devant le charges publiques" - gebaseerd op de centrale rol van de Provincie in het kader van de Afvalstoffenwet èn de ruimtelijke ordening. Hetgeen in subonderdeel 1d is aangevoerd ter zake van de vernietiging van de goedkeuring van GS van het betreffende bestemmingsplan en de verklaring van geen bezwaar voor de bouwvergunning, doet aan de door het hof gevolgde benadering niet af.

2.26 Subonderdeel 2.5 klaagt in de eerste plaats dat niet valt in te zien dat en waarom de Provincie reeds bij het verlenen van de rechtmatig te achten vergunningen van 23 april 1985 en 19 mei 1989 het ontbreken van een toereikende (en aan [verweerder] toegang tot de schadevergoedingsregeling van art. 49 WRO Pro biedende) planologische grondslag had moeten voorzien en/of waarom de Provincie vervolgens rechtens verplicht en bevoegd zou zijn geweest ten laste van de provinciale middelen respectievelijk van derden een schadevergoeding(sregeling) ten behoeve van [verweerder] te treffen.

2.27 Met zijn overweging dat "voor de Provincie zichtbaar en controleerbaar was dat de op de voet van de Wet Ruimtelijke Ordening noodzakelijke planologische grondslag voor deze inrichting en voor de aanleg- en bouwvergunningen ontbrak en dat dus geen toegang bestond op een schadevergoeding ex art. 49 Wet Pro Ruimtelijke Ordening (rov. 4.6.1)" heeft het hof kennelijk het oog gehad op de omstandigheid, dat (i) noch ten tijde van het afgeven van de (eerste) vergunning in 1985, noch ten tijde van de wijziging daarvan op 19 mei 1989, voor de inrichting en exploitatie van de afvalverwerkingsinrichting een planologische basis bestond, terwijl (ii) een vergoeding op de voet van artikel 49 WRO Pro naar - ook destijds - vaste jurisprudentie in geval van een zogenaamd "legaliserend" bestemmingsplan niet in aanmerking komt(62). In deze benadering was het voor de vraag of de weg van artikel 49 WRO Pro zou openvallen, niet van belang of het bestemmingsplan alsnog aan de inmiddels gerealiseerde bestemming zou worden aangepast(63).

2.28 Subonderdeel 2.6 richt zich tegen het laatste gedeelte van rov. 4.6.1.:

"Weliswaar heeft de Provincie niet zelf de gewraakte inrichting aangelegd en geëxploiteerd maar zij heeft deze met haar besluitvorming inzake plan en vergunning ingevolge de Afvalstoffenwet mogelijk en waarschijnlijk gemaakt. Zij heeft zelfs in de periode dat de vergunning ontbrak op voortzetting van de stort aangedrongen. De aangevoerde verweren van het ontbreken van causaliteit tussen haar optreden en de door [verweerder] geleden schade worden daarom verworpen."

Het subonderdeel klaagt erover dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Provincie aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hinder/schade als gevolg van de concrete wijze van exploitatie van de afvalstortinrichting door derden, op de grond dat de Provincie de aanleg en exploitatie door haar "besluitvorming inzake plan en vergunning (...) mogelijk en waarschijnlijk (heeft) gemaakt".

2.29 Onjuist is, dat het oordeel dat de Provincie aansprakelijk is voor de - door derden uitgevoerde - exploitatie van de afvalstortinrichting, door het hof niet nader is gemotiveerd. Ik verwijs kortheidshalve naar de hiervóór (onder 2.23) samengevatte overwegingen van het hof terzake. Voor zover het subonderdeel - andermaal - uitgaat van de veronderstelling, dat het hof de Provincie aansprakelijk acht voor het onrechtmatig toebrengen van hinder door de exploitant, mist het feitelijke grondslag. Hierop stuit ook af hetgeen in het subonderdeel wordt opgemerkt over de aansprakelijkheid voor het onrechtmatig handelen van derden.

2.30 Subonderdeel 2.7 klaagt erover, dat het hof in de hierboven aangehaalde overweging (rov. 4.6.1) belang heeft toegekend aan het feit, dat de Provincie heeft aangedrongen op voortzetting van de stort in de periode dat een vergunning ontbrak. In rov. 4.5 heeft het hof immers juist beslist dat het doorstorten na 14 mei 1987 als zodanig niet jegens [verweerder] onrechtmatig was, omdat dit achteraf door de wijziging van de vergunning van 18 mei 1989 is gedekt/geheeld.

Naar mijn mening heeft het hof met de aangevallen overweging kracht willen bijzetten aan zijn oordeel, dat bij de oprichting en exploitatie van de betreffende inrichting primair het belang van de Provincie was betrokken, zodat ook de Provincie het overheidsorgaan is, dat op basis van het égalité-beginsel voor een vergoeding van de onevenredige schade had dienen te zorgen. Het hof heeft daarmee niet geoordeeld, dat het doorstorten (of het aanzetten daartoe) op zichzelf onrechtmatig was. Voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat mist het feitelijke grondslag.

2.31 Subonderdeel 2.8 klaagt erover, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderscheiden naar de oorzaak van de door [verweerder] gestelde hinder en schade. Zo valt, volgens het subonderdeel, niet in te zien waarom de Provincie aansprakelijk zou zijn voor oorzaken welke (a) liggen vóór de ingang van haar formele bemoeienis met de "put van [betrokkene 1]", (b) hun grond vinden in de door [verweerder] gestelde illegale stortingen en bejegeningen, (c) het gevolg zijn van overtreding van de aan de vergunning verbonden voorschriften en (d) een andere bron dan de afvalstortinrichting hebben.

2.32 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu in het bestreden arrest niet besloten ligt dat de Provincie voor de in het subonderdeel genoemde schade aansprakelijk is. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de Provincie aansprakelijk is voor de schade die het directe gevolg is van het oprichten van de afvalverwerkingsinrichting in de nabijheid van de woning van [verweerder]. In de door het hof gevolgde benadering kan het causale verband tussen het oprichten van de afvalverwerkingsinrichting en de door [verweerder] opgevoerde schadeposten bij het bepalen van de omvang van de schade nader aan de orde komen.

Onderdeel 3

2.33 Onderdeel 3 klaagt met twee subonderdelen over de rov. 4.8.1 en 4.8.3. Subonderdeel 3.1 strekt ertoe, dat rov. 4.8.1 niet in stand kan blijven omdat zij voortbouwt op de in de voorgaande (sub)onderdelen aangevallen overwegingen. De klacht mist naast de hiervoor reeds besproken klachten zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen nadere bespreking. Subonderdeel 3.2 richt zich op dezelfde grond tegen rov. 4.8.3 en behoeft daarom evenmin zelfstandige bespreking.

3. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel

3.1 [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het door hem voorgestelde middel bestaat uit drie onderdelen, waarvan de onderdelen 2 en 3 elk in drie subonderdelen zijn verdeeld.

Onderdeel 1

3.2 In onderdeel 1 klaagt [verweerder] over de vaststelling in rov. 4.2.3, vierde volzin, dat tussen 14 mei 1987 (de door de oorspronkelijke vergunning aan de stort gestelde einddatum) en 4 augustus 1987 (de datum waarop GS de periode gedurende welke mocht worden gestort voor de eerste maal verlengden) zonder vergunning is gestort. Het onderdeel voert daartoe aan dat het verlengingsbesluit van 4 augustus 1987 op 20 april 1989 is vernietigd, waarna GS eerst op 18 mei 1990 een nieuw verlengingsbesluit hebben genomen. De door het hof bedoelde termijn liep volgens het onderdeel daarom tussen 14 mei 1997 en 18 mei 1990.

3.3 Naar mijn mening heeft het hof met de bestreden overweging niet meer bedoeld dan dat na ommekomst van de oorspronkelijke storttermijn in elk geval tot 4 augustus 1987 een "vacuüm" heeft bestaan, in die zin, dat het tot 4 augustus 1987 heeft geduurd voordat GS tot verlenging van de storttermijn besloten. Het hof is zich daarbij zeer wel bewust geweest dat de verlenging van 4 augustus 1987 geen stand heeft gehouden (zie de vaststelling in rov. 4.2.3, derde volzin) en dat GS vervolgens op 18 mei 1990 opnieuw tot verlenging hebben besloten, welke verlenging wèl stand hield (rov. 4.2.3, vijfde en zevende volzin). Met de bestreden overweging heeft het hof zich overigens niet uitgelaten over de terugwerkende kracht (of het ontbreken daarvan) van het eerste en het tweede besluit tot verlenging: naar uit het slot van rov. 4.5 blijkt, is het handelen in (wat het hof ook daar en overigens in meervoud heeft genoemd:) "de vergunningloze periodes" achteraf door een vergunning gedekt. Het onderdeel dat kennelijk van een andere lezing van de bestreden overweging uitgaat, mist mijns inziens feitelijke grondslag.

3.4 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 4.5, waarin het hof, kort samengevat, de stelling heeft verworpen dat jegens [verweerder] onrechtmatig is gehandeld, doordat buiten de door de vergunning toegelaten termijn zou zijn gestort.

3.5 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door zich tot die stelling te beperken, heeft miskend dat [verweerder] de Provincie óók heeft verweten onzorgvuldig te hebben gehandeld door hem naar art. 49 WRO Pro te verwijzen, wetende dat die weg in werkelijkheid niet openstond. Aldus zou het hof een essentiële stelling van [verweerder] hebben gepasseerd.

3.6 De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar het hof de rechtstoestand met betrekking tot art. 49 WRO Pro (en hetgeen de Provincie daaromtrent had moeten begrijpen) blijkens rov. 4.6.1, tweede tekstblok, heeft verdisconteerd in zijn oordeel dat het op grond van het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel een rechtsplicht van de Provincie was in de vergunningvoorwaarden in een schadevergoedingsregeling te voorzien of de totstandkoming van zulk een regeling, voorafgaand aan de afgifte van de vergunning, te eisen. Voor zover het subonderdeel beoogt te klagen dat de verwijzing door de Provincie naar art. 49 WRO Pro als een zelfstandige, tot aansprakelijkheid van de Provincie leidende onrechtmatige daad moet worden aangemerkt, acht ik de klacht prematuur. Het hof heeft de vordering tegen de Provincie op andere grond (te weten dat de Provincie zich bij de verlening van de vergunning de belangen van [verweerder] onvoldoende heeft aangetrokken) toewijsbaar geacht en behoefde bij die stand van zaken verdere door [verweerder] voor zijn vordering aangevoerde grondslagen niet te onderzoeken. Overigens teken ik aan dat niet aanstonds valt in te zien, dat de bedoelde verwijzing [verweerder] op het verkeerde been heeft gezet, in die zin, dat hij daardoor andere (en wellicht meer effectieve) acties achterwege heeft gelaten.

3.7 Subonderdeel 2.2 verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de volgens het subonderdeel eveneens essentiële stelling dat de Provincie ook onrechtmatig heeft gehandeld door de naleving van de vergunningvoorwaarden niet te controleren en de stort van kalkslib in strijd met die voorwaarden toe te staan.

3.8 Ook hier heeft mijns inziens te gelden, dat het hof, dat de vordering tegen de Provincie op andere grond toewijsbaar achtte, bij die stand van zaken niet over de hier bedoelde grondslagen voor die vordering behoefde te beslissen. Na verwijzing zullen die grondslagen alsnog aan de orde kunnen komen.

3.9 Subonderdeel 2.3 klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, waarom het hof niet onrechtmatig heeft geacht dat de Provincie de vergunningvoorwaarden (met name wat betreft de storttermijn) niet heeft gehandhaafd, maar integendeel het storten in strijd met de vergunningvoorwaarden heeft bevorderd.

3.10 In de aangevochten overweging, waarmee het hof blijkens de aanhef overigens reageert op een tegen "geïntimeerden" en niet (uitsluitend) de Provincie gericht betoog, lees ik slechts een oordeel over de rechtmatigheid van het (door anderen dan de Provincie verrichte) storten en verwerken gedurende (wat het hof heeft genoemd:) "de vergunningloze periodes". Volgens het hof "(...) is dit achteraf door een vergunning gedekte handelen niet onrechtmatig". Het subonderdeel, dat in de aangevochten overweging kennelijk een oordeel over het handelen van de Provincie gedurende de bedoelde perioden leest, mist mijns inziens feitelijke grondslag.

3.11 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 4.5 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door te miskennen dat een wijziging van de vergunningvoorwaarden een handelen in strijd met die voorwaarden zijn onrechtmatig karakter niet "ex post" kan ontnemen.

3.12 De klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat zij eraan voorbijziet dat aan een besluit, ook als dit tot wijziging van vergunningvoorwaarden strekt, terugwerkende kracht kan toekomen(64). Aan het bestreden oordeel ligt kennelijk ten grondslag, dat de beide besluiten tot verlenging van de storttermijn zodanige terugwerkende kracht beoogden.

3.13 Subonderdeel 3.2 voegt aan de rechtsklacht van subonderdeel 3.1 een subsidiaire motiveringsklacht toe. Ook die motiveringsklacht acht ik ongegrond. In het oordeel dat het storten en verwerken "achteraf door een vergunning (is) gedekt(...)" ligt besloten dat aan het (tweede) besluit tot verlenging (dat, anders dan het eerste besluit tot verlenging, in beroep heeft standgehouden) terugwerkende kracht toekomt. Het oordeel omtrent de terugwerkende kracht van het besluit tot verlenging is geenszins onbegrijpelijk. Aan een besluit tot verlenging van een termijn is eigen, dat de gelding van een langere, ononderbroken termijn wordt beoogd. Voorts is (ook daarom) onaannemelijk dat het besluit van GS van 18 mei 1990 slechts was bestemd "ex nunc" te werken, omdat het in een verlenging tot (de ten tijde van het nemen van het besluit reeds gepasseerde datum) 1 oktober 1989(65) voorzag. In geval van werking "ex nunc" van het besluit van 18 mei 1990 zou de daarin vervatte verlenging van de storttermijn tot een datum in het verleden zinledig zijn geweest.

3.14 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel dat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat in de vergunningloze perioden in strijd met de aanvankelijke of tenslotte verstrekte vergunning is gestort en verwerkt, voorbijgaat aan hetgeen [verweerder] heeft gesteld en de Provincie heeft erkend met betrekking tot de stort van kalkslib in de zomer van 1987.

3.15 Naar met het subonderdeel terecht wordt betoogd, heeft [verweerder] wel degelijk gesteld dat de kalkslib, waarvan de stort volgens hem in de periode van 13 april 1987 tot 30 juni 1987(66) (en derhalve deels in de door het hof bedoelde "vergunningloze periodes") plaatsvond, "ook als de vergunning wel van kracht zou zijn, in strijd met de vergunningvoorschriften (is) gestort"(67). Dat de stort van kalkslib met de voorwaarden van de vergunning in strijd was, is door de Provincie niet betwist: "Behalve ten aanzien van de kalkslibstorting is geen enkele storting in strijd met de verleende vergunning vast te stellen."(68) Het subonderdeel klaagt terecht dat de bestreden overweging aan het een en ander voorbijgaat. [Verweerder] heeft bij de klacht belang, omdat, alhoewel een handelen in strijd met de vergunningvoorwaarden door anderen dan de Provincie zou zijn gepleegd, zodanig handelen vanwege de gestelde betrokkenheid daarbij van de Provincie (toestemming, gebrek aan controle) van belang zou kunnen zijn bij de beoordeling van mogelijk andere grondslagen van de vordering tegen de Provincie dan die waarop het hof haar toewijsbaar heeft geacht.

4. Conclusie

De conclusie strekt, zowel in het principale als in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 3 juli 2001, rov. 4.2. In cassatie komt de Provincie in het principale beroep en [verweerder] in het voorwaardelijke incidentele beroep tegen de vaststelling van een aantal van deze feiten op. Als in cassatie over de vaststelling van een hier weergegeven feit wordt geklaagd, zal dit met een voetnoot worden aangegeven, met vermelding van de plaats waar de betrokken klacht wordt behandeld.

2 Het hof heeft de term "de betrokken grond" kennelijk gebruikt ter aanduiding van de grond waar zich de vuilstort bevond en niet van het perceel waarop [verweerder] woont. Naar mag worden aangenomen, rust op dit laatste perceel een woonbestemming.

3 Tegen de vaststelling van deze afstand wordt in cassatie opgekomen; zie hierna onder 2.2 en 2.3.

4 Het hof spreekt in rov. 4.2.1, zesde volzin, van "put en nabijgelegen grond aan weerszijde van de gemeentegrens tussen Oss en (de voormalige gemeente) Berghem". Het is niet geheel duidelijk of het hof met "aan weerszijde" inderdaad "aan weerszijden" (aan beide kanten), dan wel "aan de overzijde" heeft bedoeld.

5 Prod. 1 bij de conclusie van eis.

6 In cassatie wordt geklaagd over de vaststelling dat niet in de put mocht worden gestort. Zie hierna onder 2.4 en 2.5.

7 Over de vaststelling van de onder (d) vermelde feiten is in cassatie geklaagd. Zie hierna onder 2.4 en 2.5.

8 Zie voetnoot 3.

9 Dat [verweerder] hinder ondervond, is in cassatie bestreden; zie hierna onder 2.9.

10 Dat het Ambtsbericht niet is betwist, is in cassatie bestreden; zie hierna onder 2.8.

11 Prod. 64 bij de conclusie van repliek

12 Ook deze vaststelling is in cassatie ter discussie gesteld; zie hierna onder 2.10.

13 Prod. 2 bij de conclusie van eis.

14 Deze vaststelling is in het voorwaardelijke incidentele beroep door [verweerder] bestreden; zie hierna onder 3.3.

15 De verlengingsbeschikking zelf noemde als datum 1 oktober 1989; zie de als prod. 1 bij de conclusie van dupliek overgelegde uitspraak van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van 28 september 1992. Zie voorts hierna onder 3.13.

16 Naar mijn mening is niet van één, maar van twee beschikkingen van dezelfde datum sprake. Ik verwijs daarvoor naar de beide uitspraken van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State van 28 september 1992, overgelegd bij de conclusie van dupliek, die op de respectieve (en afzonderlijk genummerde) beschikkingen betrekking hebben. Slechts één van beide beschikkingen (en wel die tot uitbreiding van de stortcapaciteit) is (als prod. 47b door [verweerder]) in het geding gebracht.

17 Ook deze vaststelling is in cassatie ter discussie gesteld; zie hierna onder 2.12.

18 Ook deze vaststelling is in cassatie ter discussie gesteld; zie hierna onder 2.12.

19 Zie het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 juli 1994, onder 2.

20 De vorderingen tegen de andere gedaagden zijn afgewezen; de vordering tegen de Provincie tot vergoeding van de in de administratieve procedure gemaakte kosten is toegewezen tot een bedrag van f 2.130,=.

21 Inleidende dagvaarding, onder 6.

22 Inleidende dagvaarding, onder 14.

23 Inleidende dagvaarding, onder 19.

24 Zie conclusie van repliek, onder 17.14, blz. 34/35. Zie ook onder 17.27.

25 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 oktober 2001

26 Vademecum BPR, deel 3 (78-)61; HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288 m.nt. CJHB onder NJ 1994, 289.

27 Volgens mijn telling: vijfde (en zesde) volzin.

28 Kennelijk beoogt de Provincie hier naar rov. 4.2.1, op twee na laatste volzin, te verwijzen.

29 Overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis.

30 Prod. 9 bij de conclusie van eis.

31 Deze uitspraak bevindt zich niet bij de stukken.

32 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 12e druk (2002), p. 477.

33 Er moet dan immers een art. 19 WRO Pro-procedure plaatsvinden.

34 Conclusie van repliek, p. 12/13, onder 10.2.

35 Conclusie van dupliek, p. 2 /3.

36 Met nummer G05.90.0798, prod. 1 bij de conclusie van dupliek.

37 Afdeling BDM, nr. 10095; bevindt zich niet bij de stukken.

38 Met nummer G05.90.0797, prod. 2 bij de conclusie van dupliek.

39 Zie pleitnota mr. Van der Eerden, p. 2.

40 Memorie van antwoord, p. 2, tweede tekstblok.

41 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), p. 286.

42 Zie onder meer Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 12e druk (2002), p. 665, waar het standpunt wordt ingenomen dat de term formele rechtskracht slechts zou moeten worden gebruikt in het geval dat tegen het betrokken besluit geen rechtsmiddelen zijn aangewend en niet in het geval "dat de bestuursrechter er een oordeel over heeft geveld dat kracht van gewijsde heeft gekregen".

43 Scheltema stelt zich in zijn noot op het standpunt dat de vraag hoe de burgerlijke rechter, hangende de procedure voor de bestuursrechter, het betrokken besluit moet beoordelen, van de problematiek van de formele rechtskracht zou moeten worden onderscheiden. Tegen het hanteren van de notie van formele rechtskracht nadat de bestuursrechter (onherroepelijk) heeft beslist, lijkt Scheltema daarentegen geen bezwaar te hebben: "M.i. ging het hier niet om de problematiek van de formele rechtskracht - hoewel de procedure de toonzetting van die problematiek draagt - maar om een duidelijk daarvan te onderscheiden probleem. Juist omdat de procedure bij de bestuursrechter nog liep, is de formele rechtskracht niet aan de orde: die was er eenvoudig nog niet. (onderstreping toegevoegd; LK)" Vgl. echter de noot van Scheltema bij HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158, waarin hij de bindende kracht die aan een uitspraak van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van een besluit toekomt, niet met de notie van formele rechtskracht, maar met die van gezag van gewijsde in verband brengt.

44 Zie ook HR 27 april 2001, NJ 2002, 335, m.nt. MS, rov. 4.3 onder (a).

45 Bloembergen is in zijn noot enigszins kritisch over de benadering van de Hoge Raad, die het hier aan de orde zijnde geval, waarin de bindende kracht van het besluit een "afgeleide" is van de bindende kracht van het rechterlijk oordeel van de bestuursrechter, niet van dat van de formele rechtskracht (die volgens Bloembergen tot een wat minder sterke binding leidt) onderscheidt.

46 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS (Heesch/Van den Akker).

47 Dit was het geval in het in de vorige noot genoemde arrest Heesch/Van den Akker, waarin meer aan de orde was, dat uit een uitspraak van de ArRvS kon worden afgeleid dat een administratiefrechtelijke rechtsgang had opengestaan, terwijl dit niet voor de hand lag. Voorts speelde een rol dat de betrokken gemeente het privaatrechtelijke karakter van de aan de orde zijnde kwestie steeds had benadrukt. In de zaak Ekro/Staat (HR 11 november 1988, NJ 1990, 563) was aan de orde dat de Staat was afgeweken van een tot dan door hem gevolgde beleidslijn geschillen over keurlonen op privaatrechtelijke basis af te wikkelen en dat ten aanzien van de mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen op grond van de Veewet geheven keurlonen een ondoorzichtige situatie bestond.

48 HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, m.nt. MS.

49 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS.

50 Schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, in het bijzonder nr. 4.25.

51 Schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, in het bijzonder nrs. 4.22-4.23.

52 Zie voor het beroep op de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State art. 2 lid 1 onder Pro c van de (op 1 januari 1988 in werking getreden) Tijdelijke wet Kroongeschillen (hierna: TwK). Vóór inwerkingtreding van de TwK gold het Kroonberoep oude stijl. Dat Kroonberoep was een "vol" (en niet tot een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit beperkt) beroep, in het kader waarvan een kennelijk onredelijke belangenafweging ongetwijfeld mede aan de orde kon komen. Zie voor de complicaties van het Kroonberoep oude stijl voor de formele rechtskracht van de daaraan onderworpen besluiten echter hierna onder 2.20.

53 Zie bijvoorbeeld ArRvS 22 november 1983, AB 1984, 154, m.nt. J.H.W. de Planque.

54 Schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, nr. 4.22.

55 In die zin al HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS: "3.3.2 (...) Dit (het beginsel van formele rechtskracht; LK) geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd."

56 Schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, nr. 4.23.

57 Zie daarover rov. 4.2.1 en schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, nr. 2.4.

58 EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986, 102, m.nt. EAA.

59 Zie daarvoor HR 12 december 1986, NJ 1987, 381, m.nt. MS; zie voorts HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926, m.nt. MS, waarin is beslist dat, behoudens een (slechts aan de justitiabele vrijstaand) beroep op art. 6 EVRM Pro, aan een uitspraak van de Kroon op een Kroonberoep oude stijl "in een geding als het onderhavige voor de burgerlijke rechter in beginsel zgn. formele rechtskracht toekomt, dat wil zeggen dat de burgerlijke rechter het oordeel van de Kroon in beginsel zonder meer als juist heeft te aanvaarden" (rov. 3.4.2).

60 HR 22 december 2000, NJ 2002, 35, m.nt. HJS, in het bijzonder de conclusie van A-G Bakels vóór dat arrest en de noot van Snijders, onder 2.

61 MvT Afvalstoffenwet, ontleend aan S&J 147-III (3e druk), p. 416.

62 Een zogenaamde legaliserende bestemmingsplanwijziging, dat wil zeggen een wijziging die een positieve bestemming geeft aan een bestaande, van de bestemmingsvoorschriften afwijkende situatie, placht en pleegt niet als planschadebasis te worden aangemerkt. Zie G.M. van den Broek, Planschadevergoeding (2002), p. 126, en de daar aangehaalde jurisprudentie.

63 Zie ook de in eerste aanleg namens [verweerder] gehanteerde pleitnotitie, p. 7/8.

64 Ook naar huidig recht (onder de Awb) is terugwerkende kracht mogelijk. Bij de parlementaire behandeling is benadrukt dat art. 3:40 Awb Pro voor het toekennen van terugwerkende kracht aan een besluit geen belemmering vormt; PG Awb I, p. 231.

65 Het besluit van 28 mei 1990, houdende verlenging van de storttermijn, bevindt zich niet bij de stukken (bij de stukken bevindt zich wel het als prod. 47b door [verweerder] overgelegde besluit van diezelfde datum tot uitbreiding van de stortcapaciteit met 95.000 ton). De termen van de beschikking tot verlenging van de storttermijn zijn echter kenbaar uit de als prod. 1 bij de conclusie van dupliek overgelegde uitspraak van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van 28 september 1992. Zie voor de datum 1 oktober 1989 (en de in verband met de verlengde storttermijn in de stukken eveneens genoemde datum 1 januari 1992) schriftelijke toelichting mrs. De Vries Robbé en Damsteegt, nr. 2.8.

66 Conclusie van repliek, nr. 11.5.

67 Conclusie van repliek, nr. 11.7.

68 Pleitnota, p. 8, vijfde volle alinea.

Aansprakelijkheid provincie voor schade door nabijgelegen afvalstort ondanks vergunning

Conclusie