Conclusie
nr. C01/329HR
Mr. Hartkamp
zitting 21 maart 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
De gemeente Rheden
Feiten en procesverloop
1) Rechtbank en hof hebben de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.
Begin december 1996 heeft eiser tot cassatie, [eiser] (hierna: [eiser]), aan verweerster in cassatie, de gemeente Rheden (hierna: de gemeente), gemeld dat hij in de avond van 28 november 1996 is gestruikeld en gevallen op het trottoir van de Van Galenlaan in Velp, ter hoogte van huisnummer 9.
Na deze melding heeft [eiser] samen met zijn advocaat en een functionaris van de gemeente, de heer [betrokkene 1], de door hem aangeduide plaats van dit beweerde ongeval bezocht. Door [betrokkene 1] is toen een aantal foto's gemaakt. Voorts is bij dit bezoek vastgesteld dat de struik, die fungeerde als erfafscheiding van het perceel Van Galenlaan 9, over het trottoir groeide, waardoor de doorgang op het trottoir was versmald. Aan de andere kant van het trottoir, tegenover de overhangende struik, bevond zich een boom in een bak met grond en/of zand, die van het trottoir werd afgescheiden door opsluitbanden. Deze banden werden door de wortels van de boom omhoog gedrukt. Daarnaast bevond zich in de bak rondom de boom (tenminste) één trottoirtegel die omhoog stak.
Van het door [eiser] gemelde ongeval zijn geen getuigen geweest.
2) Bij exploot van 23 april 1998 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Arnhem. Hij heeft gevorderd de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat hij bij het ongeval ernstig gewond is geraakt, waarvoor hij zich onder doktersbehandeling heeft moeten stellen. Voorts heeft [eiser] gesteld dat hij enige maanden volledig arbeidsongeschikt is geweest en nadien gedeeltelijk arbeidsongeschikt is gebleven. De aansprakelijkheid van de gemeente heeft [eiser] primair gebaseerd op art. 6:174 lid 2 jo Pro lid 1 met de stelling dat het trottoir door de omhoog geduwde opsluitbanden en tegels in de bak rondom de boom, niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor gevaar opleverde voor personen, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat de gemeente aansprakelijk is op grond van art. 6:162, omdat zij verwijtbaar is tekort geschoten in haar verplichting om de openbare weg deugdelijk te onderhouden.
De gemeente heeft verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 3 februari 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat de overgelegde foto's aantonen dat twee tegels in de boombak en de opsluitbanden rondom deze bak enigszins omhoog staken. De tegels die in de boombak lagen, bevonden zich volgens de rechtbank evenwel buiten de normale betegelde looproute, zodat daarvan op die plaats geen extra of bijzonder gevaar uitging. Voor wat betreft de opsluitbanden heeft de rechtbank geconstateerd dat het ging om een tweetal banden die in de looprichting van het trottoir geleidelijk op- en afliepen en als het ware een smalle en geringe verdikking aan de rand van het trottoir vormden. Naar het oordeel van de rechtbank was deze oneffenheid goed waarneembaar, terwijl de afstand tussen de ter plaatse overhangende struik en de opsluitbanden nog voldoende was om over het vlakke trottoir te lopen. Bovendien heeft de rechtbank overwogen dat het bestaan van een oneffenheid in de hoedanigheid en omvang als waarvan hier sprake is geweest, geen abnormale gesteldheid van het wegdek is op het trottoir langs een weg waar oude(re) bomen zijn geplaatst, nu het een feit van algemene bekendheid is dat als gevolg van groeiende boomwortels het wegdek oneffen kan zijn (r.o. 4.6).
Aldus is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de door [eiser] gewraakte oneffenheden geen gebrek opleverden in de zin van art. 6:174. Het daarin besloten oordeel over de toestand van het trottoir staat volgens de rechtbank ook in de weg aan hetgeen subsidiair door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag is gelegd in termen van een door de gemeente gepleegde onrechtmatige daad die volgens [eiser] heeft bestaan uit achterwege gelaten of tekortschietend onderhoud van de openbare weg (r.o. 4.8).
4) [eiser] is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft hij het volgende aangevoerd.
Volgens [eiser] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de uitstekende opsluitbanden goed waarneembaar waren en dat de afstand tussen de overhangende struik en de opsluitbanden voldoende was om over het vlakke trottoir te lopen. Daarbij wijst hij erop dat de overhangende struiken zijn aandacht hebben afgeleid en hij zich heeft moeten richten op het ontwijken en wegduwen van de overhangende struiken. Voorts zou relevant zijn dat hij een fors postuur heeft. Bovendien hingen de struiken volgens [eiser] zover over het trottoir dat er slechts een loopruimte van twee trottoirtegels breed vrij was, derhalve slechts 60 centimeter. Daardoor werden voetgangers gedwongen om over de rand van de boombak of zelfs door deze bak, te lopen.
Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat de uitstekende tegels in de boombak en de opsluitbanden rond de boombak een gebrek in de weg opleveren. Als de gemeente zorgvuldig de trottoirs zou hebben gecontroleerd en zorgvuldig onderhoud zou hebben gepleegd, dan zou het ongeval volgens [eiser] niet hebben plaatsgevonden. Juist in de buurt van bomen zou de gemeente extra zorgvuldig moeten controleren op onveilige situaties, nu de gemeente weet dat door wortelgroei het trottoir kan worden opgedrukt. Ook het feit dat de gemeente niets heeft gedaan tegen de overhangende struiken die de begaanbare breedte van het trottoir tot de helft of meer van de feitelijke loopruimte beperkte, is volgens [eiser] een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling of sprake is van een gebrek in de weg. Nu de gemeente niets heeft ondernomen, zou zij de situatie hebben geaccepteerd dat voetgangers door of vlak langs de boombak moesten lopen.
5) Bij arrest van 19 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof heeft de rechtbank terecht aangenomen dat er nog genoeg ruimte was om over het (naar de rechtbank onweersproken heeft vastgesteld: vlakke) trottoir te lopen. Uit de overgelegde foto's wordt naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat het als gevolg van de overhangende struiken beschikbare deel van het trottoir slechts twee tegels breed was zoals [eiser] had gesteld; dat deel zou volgens het hof gelet op de foto's eerder twee en een halve tegel, ofwel ongeveer 75 centimeter, beslaan, hetgeen meer overeenkomt met de weergave van de feiten van de gemeente. [Eiser] heeft naar het oordeel van het hof geen feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat hij als het ware gedwongen was langs de uiterste rand van het trottoir of zelfs door de bak te lopen. Een breedte van 75 centimeter moet in beginsel voldoende worden geacht, behoudens in het geval van bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn (r.o. 4.9).
In aansluiting hierop stelt het hof vervolgens dat art. 6:174 een Pro risico-aansprakelijkheid schept van de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. [Eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat van dit laatste in dit geval sprake is. Weliswaar staat vast, zo vervolgt het hof, dat de opsluitbanden, die het trottoir scheidden van de bak waarin de boom stond, door de wortels van de boom omhoog zijn gedrukt, zodanig dat zij in de looprichting van het trottoir geleidelijk op- en afliepen en dat in de boombak minstens één tegel lag die in enige mate omhoog stak. Het hof deelt evenwel het oordeel van de rechtbank dat daarmee nog niet gegeven is dat het trottoir niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, waarbij het hof heeft opgemerkt dat de rechtbank - onweersproken - heeft vastgesteld dat het trottoir ter plaatse op zichzelf vlak was en het niveauverschil van de banden geen abnormale situatie oplevert, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een wegdek als gevolg van groeiende boomwortels oneffen kan zijn. Dit wordt niet anders volgens het hof wanneer als vaststaand wordt aangenomen dat de opsluitband op het hoogste deel ongeveer vijf centimeter omhoog stak (r.o. 4.10).
6) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat in vier onderdelen uiteenvalt. De gemeente heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 bestrijdt r.o. 4.9, waarin het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er nog genoeg ruimte was om over het (vlakke) trottoir te lopen. In dat kader is het hof ingegaan op de stelling van [eiser] dat het deel van het trottoir dat als gevolg van de overhangende struiken nog vrij was om over te lopen slechts twee tegels (60 centimeter) breed was, waardoor voetgangers gedwongen werden om over de rand van de bak of door de bak waarin de boom stond, te lopen. Naar het oordeel van het hof wordt dit evenwel niet aannemelijk uit de overgelegde foto's. Gelet op die foto's zou het beschikbare deel van het trottoir eerder twee en een halve tegel, ofwel ongeveer 75 centimeter beslaan, hetgeen volgens het hof meer overeenkomt met de weergave van de feiten van de gemeente.
Het onderdeel acht onbegrijpelijk 's hofs overweging dat twee en een halve tegel van het trottoir, ofwel 75 centimeter, meer overeenkomt met de weergave van de feiten van de gemeente. Zo wordt erop gewezen dat [eiser] heeft aangegeven dat er nog slechts 60 centimeter trottoir vrij was om over te lopen, waar tegenover de gemeente heeft gesproken over een breedte van één meter. In de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt dat het hof aldus de feiten en/of stellingen van de gemeente ten onrechte heeft aangevuld.
8) Ik meen dat het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, nu de door het onderdeel bestreden overweging 's hofs beslissing niet draagt. Het oordeel over de vraag of de 75 centimeter overgebleven loopruimte van het trottoir al dan niet aansluit bij de weergave van de feiten door de gemeente (i.e. dat er één meter loopruimte bestond), is immers van geen enkele betekenis voor beoordeling van de essentiële vraag of de 75 centimeter beschikbare loopruimte voldoende was om over het trottoir te lopen.
9) Het hof heeft eveneens in r.o. 4.9 overwogen dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat hij als het ware gedwongen was langs de uiterste rand van het trottoir of zelfs door de bak te lopen. Een breedte van 75 centimeter moet volgens het hof in beginsel voldoende worden geacht, behoudens ingeval van bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn.
Onderdeel 2 klaagt erover dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat [eiser] in zijn memorie van grieven heeft gesteld dat relevant is dat de overhangende struiken zijn aandacht hebben afgeleid en hij zich heeft moeten richten op het ontwijken en wegduwen van de overhangende struiken, waaraan hij heeft toegevoegd dat hij een fors postuur heeft. Geklaagd wordt dat het hof hieraan ten onrechte geen aandacht heeft geschonken, althans daarvan geen blijk heeft gegeven.
Daarnaast wijst het onderdeel op het feit van algemene bekendheid dat, ook als het beschikbare deel van het trottoir 75 centimeter breed zou zijn, voorbijgangers de neiging zullen hebben enige afstand van het overhangend struikgewas te houden en daardoor onvermijdelijk zullen opschuiven in de richting van de 5 centimeter boven het trottoir uitstekende opsluitband. Het onderdeel stelt dat het hof ook dit ten onrechte niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, althans ook daarvan geen blijk heeft gegeven. Volgens het onderdeel verdient daarbij nog aandacht dat uit de overgelegde foto's onmiskenbaar blijkt dat de ruimte tussen de opsluitband en de boom door een voetganger licht als onderdeel van het hem ter beschikking staande trottoir zal worden - en kunnen worden - beschouwd.
10) Er is m.i. geen reden te veronderstellen dat het hof de door [eiser] aangevoerde omstandigheden (dat zijn aandacht gericht was op het wegduwen en ontwijken van de struiken en hij daarnaast een fors postuur heeft) over het hoofd heeft gezien. Maar naar 's hofs kennelijke oordeel rechtvaardigen deze omstandigheden niet de conclusie dat [eiser] als het ware gedwongen was langs de uiterste rand van het trottoir of zelfs door de bak te lopen. Voorts heeft het hof kennelijk aangenomen dat een loopruimte van 75 centimeter voldoende is (ook) in het licht van de door [eiser] aangevoerde omstandigheden. Deze oordelen, die gebaseerd zijn op waarderingen van feitelijke aard, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden, mede gezien de summiere onderbouwing door [eiser] van zijn stellingen, geen nadere motivering.
De klacht dat het hof geen rekening zou hebben gehouden met het feit van algemene bekendheid dat voorbijgangers de neiging zullen hebben enige afstand van het overhangend struikgewas te houden en daardoor onvermijdelijk zullen opschuiven naar de omhoog gedrukte opsluitbanden, waarbij aandacht zou verdienen dat de ruimte tussen de opsluitbanden en de boom licht als onderdeel van het trottoir zal worden beschouwd, ziet eraan voorbij dat het hof dit heeft meegewogen bij zijn oordeel dat een breedte van 75 centimeter tussen de struiken en de opsluitbanken, in principe voldoende moet worden geacht. Ook in zoverre kan het onderdeel dus niet slagen.
11) Onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 4.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die aannemelijk maken dat het trottoir niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Volgens het onderdeel heeft het hof bij het vormen van dit oordeel miskend dat er door het overhangend struikgewas enerzijds en de uitstekende opsluitband anderzijds een versmalling van het trottoir bestond tot niet meer dan ongeveer de helft. Gesteld wordt dat deze omstandigheden bij de beoordeling van de aan de orde zijnde vragen van aansprakelijkheid niet buiten beschouwing kunnen blijven.
In de schriftelijke toelichting wordt hieraan toegevoegd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het trottoir voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, (tevens) had moeten betrekken dat voorbijgangers - naar van algemene bekendheid is - de neiging zullen hebben enige afstand van het overhangende struikgewas te houden en daardoor onvermijdelijk zullen opschuiven in de richting van de 5 centimeter boven het trottoir uitstekende opsluitband en de stelling van [eiser] dat hij een fors postuur heeft.
12) Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is in r.o. 4.9 immers expliciet ingegaan op de versmalling van het trottoir door het struikgewas en de uitstekende opsluitband. Zoals opgemerkt was het hof daarbij van oordeel dat 75 centimeter genoeg ruimte was om over het (vlakke) trottoir te lopen. Dit impliceert derhalve dat het trottoir met de versmalling enerzijds en de uitstekende opsluitbanden anderzijds volgens het hof voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
De klacht dat het hof bij dit oordeel ten onrechte geen acht heeft geslagen op het feit van algemene bekendheid dat voorbijgangers de neiging hebben om enige afstand te houden van het struikgewas, noch op de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij een fors postuur heeft, faalt op de onder nr. 10 uiteengezette gronden.
13) Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 4.12. Daarin heeft het hof de vierde grief van [eiser] behandeld die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente moest worden veroordeeld. In de toelichting op deze grief heeft [eiser] gesteld dat hij daarmee de zaak integraal aan het hof wenste voor te leggen.
Het hof heeft in de bestreden overweging geoordeeld dat de vierde grief geen zelfstandige betekenis heeft en daarom geen nadere bespreking behoeft. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, nu het hof aandacht had moeten besteden aan de (subsidiaire) stelling van [eiser] dat de gemeente aansprakelijk is op grond van art. 6:162, nu blijkens de toelichting op de vierde grief [eiser] de zaak integraal aan het hof heeft voorgelegd. Daarbij wordt in de schriftelijke toelichting nog opgemerkt dat het feit dat de gemeente onvoldoende heeft opgetreden tegen de overhangende struiken onrechtmatig is jegens [eiser], zodat dit tot het oordeel kan leiden dat de gemeente op grond van art. 6:162 aansprakelijk Pro is, zelfs wanneer er met het hof vanuit gegaan zou worden dat het trottoir voldeed aan de eisen die men daaraan kon stellen. In dat verband wordt gewezen op HR 25 oktober 2002, RvdW 2002, 171.
14) De klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om het (subsidiaire) beroep van [eiser] op art. 6:162 te Pro behandelen, faalt wegens gemis aan belang. Blijkens de gedingstukken(1) heeft [eiser] gesteld dat de onrechtmatige daad van de gemeente bestond uit het verwijtbaar tekortschieten in haar (zorg)verplichting om de openbare weg deugdelijk te onderhouden. Zoals hierboven is uiteengezet heeft het hof geoordeeld dat het trottoir - de openbare weg - ondanks de versmalling door de struik en de uitstekende opsluitband voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Omdat de gebrekkigheid van het trottoir beoordeeld is aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de gemeente verwacht kon worden, ligt in 's hofs oordeel besloten dat de gemeente heeft voldaan aan haar (zorg)verplichting tot onderhoud van het trottoir. Met andere woorden, de klacht dat het hof niet expliciet het beroep op art. 6:162 heeft Pro behandeld, kan [eiser] niet baten nu in casu de maatstaf van art. 6:174 aansluit Pro op die van art. 6:162. Overigens had de rechtbank in r.o. 4.7 van haar - door het hof bekrachtigde - vonnis ook in deze zin geoordeeld. Vgl. verder C.H. Sieburgh, WPNR 6450 (2001), p. 591-592, Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 172 en 189; A-G Spier onder 4.31 van zijn conclusie voor HR 3 mei 2002, JOL 2002, 275. Het in de schriftelijke toelichting aangehaalde arrest HR 25 oktober 2002, RvdW 2002, 171 ziet op een geheel andere kwestie.
15) Tot slot heeft het hof in r.o. 4.12 overwogen dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod als niet terzake dienend voorbijgaat. Volgens onderdeel 4 is dit onbegrijpelijk, in het bijzonder in het licht van de stelling van [eiser] dat hij een fors postuur heeft. In dat verband zou dan ook onjuist zijn 's hofs oordeel dat aan zijn bewijsaanbod als niet terzake dienend voorbij kan worden gegaan, althans zou dit oordeel onvoldoende met redenen zijn omkleed.
Uit de schriftelijke toelichting valt af te leiden dat met deze klacht een herhaling wordt beoogd van hetgeen in de voorgaande onderdelen reeds werd gesteld. Daargelaten of de klacht wel voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, faalt het om de redenen zoals bij de behandeling van de voorgaande onderdelen genoemd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5; de conclusie van repliek, nr. 16; de pleitnota, nr. 19; de memorie van grieven, nr. 8.