Conclusie
nr. C02/021HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 4 april 2003
Conclusie inzake
Scheepswerf De Donge B.V.
tegen
[Verweerster]
Feiten en procesverloop
1) Dit cassatieberoep volgt op een eerdere uitspraak van de Hoge Raad (HR 1 oktober 1999, nr. C98/052) in dezelfde procedure. Bij die uitspraak vernietigde de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 29 oktober 1997 en verwees hij het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan zijn dezelfde als in de voorgaande cassatieprocedure. Voor het gemak geef ik deze feiten nogmaals weer.
Op 10 februari 1983 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw en exploitatie van een ponton (Mac II). De opbrengst van de exploitatie, die onder beheer van eiseres tot cassatie (hierna: De Donge) zou plaatsvinden, zou tussen partijen bij helfte worden verdeeld, evenals een eventuele verkoopopbrengst.
In 1988 is 50% van de eigendom van Mac II verkocht aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). De Donge ontving als beheerder de huuropbrengsten van Mac II en de aflossingen van [betrokkene 1] op de koopsom.
Tussen partijen zijn geschillen gerezen, onder meer over de afrekening van de opbrengst van de exploitatie en de gedeeltelijke verkoop van Mac II aan [betrokkene 1]. Op 8 november 1990 heeft verweerster in cassatie (verder te noemen: [verweerster]) derdenbeslag gelegd onder [betrokkene 1] ter verzekering van haar desbetreffende vordering op De Donge, destijds met rente en kosten voorlopig begroot op ƒ 325.000,--. Dit beslag is opgeheven nadat De Donge op 19 april 1993 een bedrag van ƒ 302.349,96 aan [verweerster] had betaald, welk bedrag een gedeelte vormt van het op 17 februari 1993 bestaande saldo ten gunste van [verweerster] (ƒ 422.536,21). Over dat saldo hadden partijen op laatstgenoemde datum overeenstemming bereikt.
Het restant van de vordering van [verweerster] op De Donge (een bedrag van ƒ 120.186,25) werd onbetaald gelaten in verband met tegenvorderingen van De Donge, evenals de door [verweerster] gevorderde rentevergoedingen.
2) In de onderhavige procedure vordert [verweerster] betaling van dit restant, alsmede afdracht van haar aandeel in inmiddels (na 17 februari 1993, de datum waarop partijen overeenstemming hadden bereikt over het toen bestaande saldo ten gunste van [verweerster]) verschuldigd geworden exploitatie- c.q. verkoopopbrengsten. Daarnaast vordert [verweerster] van de Donge rentevergoedingen. In reconventie vordert De Donge schadevergoeding wegens de onrechtmatigheid van het door [verweerster] onder [betrokkene 1] gelegde derdenbeslag, alsmede een verklaring voor recht dat zij de door haar gepretendeerde tegenvorderingen mag verrekenen met de vorderingen van [verweerster]. Deze reconventionele vorderingen spelen in het onderhavige cassatieberoep geen rol meer.
3) De eerste cassatieprocedure zag, wat betreft de door [verweerster] gevorderde bedragen, uitsluitend op een post van ƒ 30.419,33 ter zake van gekweekte rente over het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag. Ook in dit tweede cassatieberoep gaat het uitsluitend nog om de omvang van de aanspraak van [verweerster] op deze rente. Partijen zijn het erover eens dat [verweerster] recht heeft op een gedeelte van de rente dat correspondeert met het haar toekomende gedeelte van het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag. De Donge stelt dat dat gedeelte 50% is, nu partijen ingevolge de tussen hen bestaande overeenkomst ieder voor 50% gerechtigd zijn in de exploitatie- en verkoopopbrengst van de Mac II. [Verweerster] stelt dat zij recht heeft op een bedrag van ƒ 246.398,32 van het totale onder [betrokkene 1] beslagen bedrag van ƒ 325.000, zodat zij ook recht heeft op een gedeelte van de rente ter grootte van 246.398,32/325.000, te weten ƒ 30.419,33.
Het gerechtshof 's Hertogenbosch had in zijn arrest voor cassatie en verwijzing het betoog van [verweerster] gevolgd en deze post toegewezen.
De Hoge Raad heeft deze beslissing in zijn arrest van 1 oktober 1999 vernietigd, overwegende dat uit het processuele debat(1) van partijen niet kon worden afgeleid dat van het uiteindelijk k onder [betrokkene 1] beslagen bedrag van ƒ 325.000,-- een gedeelte groot ƒ 246.398,32 aan [verweerster] toekwam en evenmin dat niet in geschil zou zijn dat dit laatste bedrag aan [verweerster] was betaald.
4) Vervolgens hebben partijen voortgeprocedeerd voor het gerechtshof te Arnhem. De Donge heeft een conclusie na verwijzing genomen, waarop [verweerster] een antwoordconclusie na verwijzing heeft genomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 2 oktober 2001 het in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van het bedrag tot betaling waarvan de rechtbank De Donge had veroordeeld. Het hof heeft De Donge veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 93.531,13, te vermeerderen met wettelijke rente.
In dat bedrag is begrepen de meergenoemde post van ƒ 30.419,33; [verweerster] is op dit punt dus wederom in het gelijk gesteld. Voorzover in cassatie van belang heeft het hof overwogen:
2.5 Voorop staat dat het door het hof 's Hertogenbosch in zijn tussenarrest van 1 november 1995 gehanteerde uitgangspunt voor de berekening van het tegoed van [verweerster] en de daarop te volgen verdeling van de rente in cassatie niet is bestreden. Genoemd hof heeft onder 4.14 van dat tussenarrest overwogen:
"(...)
Aangenomen mag worden dat [betrokkene 2] met zijn mededeling dat "de kwestie in der minne was geregeld" refereerde aan de door [verweerster] als productie 4 bij haar akte van 4 mei 1993 in het geding gebrachte concept-overeenkomst, waarin onder 7° is vermeld: "[betrokkene 1] heeft niet alleen ƒ 325.000,-- van het beslag te betalen, doch ook een rente over dit bedrag van ca. 7% per jaar...
Dit bedrag wordt naar rato van het tegoed van partijen in de ƒ 325.000,-- verdeeld..."
Ook dit hof zal daarom van genoemde verdeling/overeenkomst uitgaan.
2.6 Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde correspondentie voldoende is gebleken dat de partijen als uitgangspunt voor het door hen over en weer aan elkaar verschuldigde (uiteindelijk) de berekening hebben gehanteerd zoals die is opgenomen in de onder 2.3 genoemde fax van [verweerster] aan De Donge van 19 februari 1993. Dit wordt niet alleen bevestigd door de daarop gezonden reactie van De Donge bij fax van 24 februari 1993 (productie 2 bij genoemde akte van 4 mei 1993), maar ook door de in aansluiting daarop (rond de ontvangst van de betaling van ƒ 325.000,-- door [betrokkene 1]) door De Donge aan [verweerster] verrichte betaling van ƒ 302.349,96, die in verband met de drie ingehouden posten van in totaal ƒ 120.186,25 is te herleiden tot het in de fax van 19 februari 1993 berekende saldo van ƒ 422.536,21 (exclusief "rente [betrokkene 1]"). Het hof zal derhalve van die berekening uitgaan.
2.7 Voorts gaat het hof uit van de - door [verweerster] niet, althans onvoldoende, weersproken - door De Donge overgelegde bescheiden waaruit volgt welke door [betrokkene 1] aan De Donge verschuldigde bedragen door het door [verweerster] gelegde beslag zijn getroffen (productie 5 bij akte van 18 juni 1996) en op welke periode dit betrekking heeft (renteberekening productie 6 bij memorie van grieven).
Blijkens die bescheiden heeft het tot een bedrag van ƒ 325.000,-- gelegde beslag betrekking op huur en op rente en aflossing, door [betrokkene 1] aan De Donge verschuldigd in de periode vanaf de datum van beslag 8 november 1990 tot en met 21 november 1991 (van laatstgenoemde datum dateert de factuur inzake rente en aflossing 2e halfjaar 1991).
2.8 Het hof stelt voorop dat het door [verweerster] gelegde beslag diende ter verzekering van verhaal van de door [verweerster] gepretendeerde vordering. Toewijzing van de vordering van [verweerster] zou [verweerster] de mogelijkheid geven tot executie over te gaan en [betrokkene 1] aldus te dwingen tot betaling aan haar, [verweerster], tot het toegewezen bedrag van de vordering (althans voorzover dit niet uitkomt boven het beslagen bedrag).
Voorzover De Donge heeft willen betogen dat haar aandeel (50%) in de door [betrokkene 1] aan haar verschuldigde bedragen niet onder dit beslag vallen is dit niet juist. Anders dan De Donge stelt moet bij de berekening van de aanspraken van [verweerster] immers niet worden uitgegaan van genoemd 50% aandeel (welk is bepaald in de rechtsverhouding tussen De Donge en [verweerster]) maar van de hoogte van de vordering van [verweerster] op De Donge.
Uit de door de partijen gehanteerde berekening volgt dat de vordering van [verweerster] op De Donge per 21 november 1991 in elk geval boven het door [verweerster] genoemde bedrag van ƒ 246.398,32 ligt (het saldo onderaan bladzijde 2 van de fax van 19 februari 1993 is reeds ƒ 258.627,81. Ook het daarin opgenomen 'Saldo volgens brief 15 januari 1992' betreft de periode voor 21 november 1991, zie productie 4 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie. Weliswaar heeft De Donge hiertegenover verrekenposten gesteld van in totaal ƒ 120.186,25 (zie ook productie 23 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie), doch de enige die uiteindelijk in hoger beroep bij het hof 's Hertogenbosch heeft standgehouden (ƒ 58.124,70, zie 2.1 onder j) valt weg tegen het nog niet in het saldo van ƒ 258.627,81 begrepen aandeel van [verweerster] in de exploitatie-opbrengst over het 4e kwartaal 1991 en de (te) ontvangen rente en aflossing over het 2e half jaar 1991. Het hof zal daarom in het midden laten of De Donge heeft meegedeeld dat van het onder [betrokkene 1] gelegde beslag een bedrag van ƒ 246.398,-- aan [verweerster] toekomt, en, zo ja, of deze mededeling voldoende aanleiding zou zijn om dat bedrag ten grondslag te leggen aan de berekening van het aandeel van [verweerster] in de door [betrokkene 1] betaalde rente over de beslagperiode. Dit betekent dat ook dit hof het door [verweerster] gevorderde rentebedrag van
ƒ 30.419,33 toewijsbaar acht.
5) Tegen het arrest van het hof heeft De Donge (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. De Donge heeft een middel van cassatie voorgesteld dat verschillende klachten bevat. De Donge heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof met de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.8 (in het bijzonder rechtsoverweging 2.8) is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen en/of ambtshalve feiten heeft bijgebracht. Betoogd wordt dat noch De Donge, noch [verweerster] zich ten processe op het standpunt heeft gesteld dat voor het antwoord op de vraag over welk gedeelte van het door het beslag getroffen bedrag van ƒ 325.000 ten behoeve van [verweerster] de rente van 7% moet worden berekend, beslissend zou zijn welk bedrag [verweerster] van De Donge te vorderen had en/of dat het daarbij zou aankomen op de datum van 21 november 1991.
7) Het eerste deel van de onder 6 weergegeven klacht (dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden c.q. de feiten heeft aangevuld door beslissend te achten welk bedrag [verweerster] van De Donge te vorderen heeft) faalt naar mijn mening. Met dit oordeel heeft het hof de overeenkomstige stelling van [verweerster] gevolgd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de stellingen van [verweerster](2) aldus uitgelegd, dat [verweerster] betoogde dat het haar toekomende aandeel in het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag gelijk was aan het bedrag dat zij (per saldo) van De Donge te vorderen had. Ik wijs in het bijzonder op de navolgende passage in de akte na tussenarrest en comparitie/enquête d.d. 20 mei 1997, waarin [verweerster] stelt (p. 5):
"Ten aanzien van het zogenaamde rentebedrag [betrokkene 1] handhaaft [verweerster] haar standpunt als neergelegd in haar akte ter rolle d.d. 16 april 1996 (blz. 11 en 12) en d.d. 13 augustus 1996 (blz. 4).
Zoals meermaals naar voren gebracht, kwam het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag niet voor slechts 50% maar voor circa 75% aan [verweerster] ten goede. Ten tijde van de beslaglegging in november 1990 bedroeg de vordering van [verweerster] op De Donge reeds ƒ 294.228,--. Sedertdien zijn er enerzijds betalingen gedaan en is de vordering anderzijds weer opgelopen tot het moment, dat het onder [betrokkene 1] berustende bedrag vrijkwam. Bovendien - en [verweerster] biedt dit nogmaals te bewijzen aan middels het horen van de [betrokkene 3] als getuige - heeft de [betrokkene 2] op 17 december 1993 aan de [betrokkene 3] bevestigd, dat een gedeelte ad ƒ 246.398,22 van het onder [betrokkene 1] berustende bedrag aan [verweerster] toekwam.
Van de door [betrokkene 1] betaalde rente ad ƒ 40.123,18 komt dus een gedeelte ad ƒ 30.419,33 aan [verweerster] toe."
In deze passage brengt [verweerster] een koppeling aan tussen hetgeen zij van De Donge te vorderen had en het haar toekomende aandeel in het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag.
Ook De Donge zelf heeft de stellingen van [verweerster] aldus opgevat, zie bijvoorbeeld de akte na interlocutoir arrest d.d. 18 juni 1996, p. 5:
"Het bedrag ad ƒ 246.398,32 is onjuist.
Op 7 april 1993 was het boekhoudkundig saldo ƒ 328.000,10, het werkelijk verschuldigde ƒ 303.909,96 zoals blijkt uit het bijgaand "overzicht rekening [verweerster]". Kennelijk was de boekhouding op 17 februari 1993 niet geheel bij, ongeveer twee maanden later zou [verweerster] dus toekomen 328.000,10/325.000,-- x 100% van de rente [betrokkene 1]. Het moge duidelijk zijn - ook voor [verweerster] - dat elk kwartaal de door [verweerster] gebruikte formule anders is. Hoe eerder de datum, hoe meer De Donge krijgt, hoe later de datum, hoe meer [verweerster] krijgt. Het tijdstip van de bespreking van 17 februari 1993 was volkomen willekeurig en het bedrag nog onjuist ook. Bijgaand wordt overgelegd een overzicht van de inhoudingen zoals door [betrokkene 1] verricht
ter zake de beslaglegging. Juist is dat ieder 50% verkrijgt, omdat [betrokkene 1] ten gevolge van de beslaglegging door [verweerster] in november 1990 uiteindelijk ƒ 325.000,00 heeft ingehouden oftewel ƒ 162.500,00 voor [verweerster] en ƒ 162.500,00 voor De Donge. Onweerlegbaar heeft [betrokkene 1] deze ƒ 325.000,-- pas op 22 april 1993 aan De Donge/[betrokkene 4] betaald en dat doordat [betrokkene 1] door de beslaglegging niet eerder mocht betalen."
[Verweerster] heeft voorts in de procedure na cassatie en verwijzing nog enkele argumenten aangevoerd ter bestrijding van het standpunt van De Donge dat aan [verweerster] slechts 50% van het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag en de daarover gekweekte rente toekwam. [Verweerster] wees ten eerste erop (antwoordconclusie na verwijzing d.d. 12 september 2000, p. 8/9) dat De Donge bij brief van 24 februari 1993 (overgelegd als productie 3 bij akte ter rolle in eerste aanleg d.d. 4 mei 1993) zelf aan [verweerster] had geschreven dat het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag "hoofdzakelijk eigen geld" van [verweerster] betrof. Ten tweede wees [verweerster] erop dat in artikel 7 van Pro de concept-schikkingsovereenkomst (overgelegd als productie 4 bij de akte ter rolle in eerste aanleg d.d. 4 mei 1993) wordt bepaald dat de rente over het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag tussen partijen wordt verdeeld naar rato van ieders tegoed in het onder [betrokkene 1] rustende bedrag van ƒ 325.000,--. [verweerster] voerde in dat verband aan dat indien het standpunt van De Donge juist zou zijn, het voor de hand zou hebben gelegen dat in de concept-overeenkomst was vermeld dat de [betrokkene 1]-rente op 50/50 basis zou worden verdeeld; de bewoordingen "naar rato van ieders aandeel" gaven volgens [verweerster] aan dat er verschil zat in ieders aandeel.
8) Het hof heeft op dit punt derhalve geen door partijen niet gestelde feiten bijgebracht; evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
9) Het tweede deel van de onder 6 weergegeven klacht (dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden c.q. de feiten heeft aangevuld door de hoogte van de vordering van [verweerster] op 21 november 1991 beslissend te achten), slaagt naar mijn mening.
Zoals hiervóór onder 7 weergegeven heeft [verweerster] het door haar geclaimde aandeel in de [betrokkene 1]-rente in haar akte na tussenarrest en comparitie/enquête d.d. 20 mei 1997 (p. 5) toegelicht door erop te wijzen dat haar vordering op De Donge ten tijde van de beslaglegging in november 1990 reeds ƒ 294.228,-- bedroeg, en dat er sedertdien enerzijds betalingen (kennelijk: aan [verweerster]) zijn gedaan en anderzijds de vordering weer is opgelopen tot het moment waarop het onder [betrokkene 1] berustende bedrag vrijkwam. Voor het overige heeft [verweerster] zich ertoe beperkt zich bij herhaling te beroepen op een namens De Donge gedane buitengerechtelijke uitlating dat aan haar, [verweerster], een bedrag van ƒ 246.398,32 toekwam van het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag groot ƒ 325.000,-.(3) [verweerster] bood van deze uitlating, die door De Donge werd betwist, uitdrukkelijk bewijs aan.
De Donge heeft daartegen (zie akte na interlocutoir arrest d.d. 18 juni 1996, p. 5, hiervoor onder 7 geciteerd) onder meer ingebracht dat het hier slechts een momentopname per 17 februari 1993 betrof en dat de hoogte van de vordering van [verweerster] in de tijd fluctueerde. Voorts heeft De Donge consequent volgehouden dat de [betrokkene 1]-rente, evenals het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag, aan elk der partijen voor de helft toekwam, gezien de tussen partijen bestaande overeenkomst.(4)
10) Het hof heeft, blijkens zijn hiervoor onder 4 geciteerde r.o. 2.8, uitdrukkelijk in het midden gelaten of de door [verweerster] gestelde mededeling/toezegging namens De Donge is gedaan. Het hof heeft overwogen dat het door [verweerster] genoemde bedrag van ƒ 246.398,-- in elk geval niet te hoog is, nu (enerzijds) uit produktie 5 bij akte van 18 juni 1996 blijkt dat het bedrag van ƒ 325.000 waarvoor door [verweerster] onder [betrokkene 1] derdenbeslag was gelegd, bestond uit door [betrokkene 1] aan De Donge in de periode vanaf de datum van de beslaglegging tot en met 21 november 1991 verschuldigde huur, rente en aflossing, terwijl (anderzijds) uit produktie 1 bij akte van 4 mei 1993 jo. produktie 4 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie blijkt dat de vordering van [verweerster] op De Donge per 21 november 1991 in elk geval boven het door [verweerster] genoemde bedrag van ƒ 246.398,32 lag (r.o. 2.8).
In het licht van de stellingen van [verweerster] stond het het hof m.i. niet vrij het tussen partijen bestaande geschilpunt aldus te beslissen. [Verweerster] heeft zich voor het door haar genoemde bedrag van ƒ 246.398,32 immers uitsluitend gebaseerd op een door de heer [betrokkene 2] van De Donge tijdens een bespreking op 17 februari 1993 gedane mededeling dat van het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag een gedeelte groot ƒ 246.398,32 aan [verweerster] toekwam. Het hof heeft op geheel andere (feitelijke) gronden, in de vorige alinea weergegeven, het door [verweerster] genoemde bedrag van ƒ 246.398,32 aanvaard. De door het hof gevolgde redenering heeft [verweerster] niet verdedigd en is ook overigens in het over deze kwestie gevoerde debat niet ter sprake geweest. De Donge heeft daardoor niet de gelegenheid gehad zich omtrent deze wijze van vaststelling van de vordering van [verweerster] uit te laten. Het hof heeft derhalve in strijd met het bepaalde in artikel 176 Rv Pro de feitelijke grondslagen van de vordering van [verweerster] aangevuld.
Ik wijs er in dit verband nog op dat de beslissing van het hof, waarbij de hoogte van de vordering van [verweerster] op één bepaald tijdstip doorslaggevend wordt geacht, ook niet in de lijn der verwachtingen ligt gezien het eerdere tussenarrest van het hof 's Hertogenbosch d.d. 1 november 1995, waarin dat hof overwoog (r.o. 4.14, voorlaatste alinea) dat het door [verweerster] toen nog gevorderde bedrag aan gekweekte [betrokkene 1]-rente ad ƒ 42.401,04 in elk geval niet juist kon zijn, "aangezien noch de verschuldigdheid van [betrokkene 1] van het uiteindelijk onder het beslag rustend bedrag noch de aanspraak van [verweerster] op het haar daarvan toekomende in hun volle omvang reeds hebben bestaan vanaf de datum van de beslaglegging". Het hof verzocht [verweerster] (r.o. 4.14, laatste alinea) zich nader uit te laten over het door haar genoemde bedrag van ƒ 246.298,32 en daarbij aan te geven hoe deze aanspraak in de tijd tot stand is gekomen dan wel aan te geven of dit aandeel op overeenkomstige wijze is gegroeid als het onder [betrokkene 1] beslagen tegoed. Deze toelichting heeft [verweerster] niet gegeven; zij beperkte zich tot haar meergenoemde stelling betreffende de buitengerechtelijke uitlating van De Donge.
11) Onderdeel 2 klaagt over onvoldoende motivering van de rechtsoverwegingen r.o. 2.5 tot en met 2.8. Volgens het onderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom voor het antwoord op de vraag over welk gedeelte van het door het beslag getroffen bedrag van ƒ 325.000 ten behoeve van [verweerster] de rente van 7% moet worden berekend, beslissend zou zijn wat [verweerster] van De Donge te vorderen had en/of waarom het daarbij zou aankomen op de datum van 21 november 1991.
Dit onderdeel treft m.i. geen doel voorzover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat het aankomt op de hoogte van de vordering van [verweerster] op De Donge. Het hof heeft kennelijk de als produktie 4 bij akte van 4 mei 1993 in het geding gebrachte concept-overeenkomst in deze zin uitgelegd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk, gelet op de in die concept-overeenkomst (punt 7) gebruikte formulering "naar rato van het tegoed van partijen in de ƒ 325.000,--". Zoals [verweerster] in haar conclusie na verwijzing(5) heeft betoogd duidt "naar rato" op ongelijke, nog nader vast te stellen aandelen; zou het om verdeling bij helfte gaan, dan had het voor de hand gelegen dat - in plaats van de "naar rato"-formulering - dat in de concept-overeenkomst zou zijn vermeld. Deze uitleg is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van De Donge d.d. 24 februari 1993 (produktie 2 bij akte van 4 mei 1993), waarin De Donge spreekt van "het beslag op Uw hoofdzakelijke eigen geld". Ook op dit laatste heeft [verweerster] in haar conclusie na verwijzing gewezen (6).
12) De wijze waarop het hof vervolgens in r.o. 2.8 het aandeel van [verweerster] in het beslagen bedrag van ƒ 325.000 vaststelt, te weten door uit te gaan van de hoogte van de vordering van [verweerster] op De Donge per de datum (21 november 1991) waarop het onder [betrokkene 1] gelegde derdenbeslag het maximale bedrag waarvoor beslag was gelegd (ƒ 325.000), had bereikt, is m.i. echter niet begrijpelijk. Ook indien het standpunt van [verweerster] wordt gevolgd dat van het onder [betrokkene 1] beslagen bedrag een bedrag aan [verweerster] toekomt ten grootte van haan vordering op De Donge, valt zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom het daarbij zou aankomen op de hoogte van die vordering per 21 november 1991. Zoals blijkt uit de hiervóór onder 7 geciteerde passages uit de gedingstukken, alsmede uit het tussenarrest van het Hof 's Hertogenbosch van 1 november 1995 gingen beide partijen en ook genoemd hof er immers van uit dat de vordering van [verweerster] op De Donge sinds de datum van de beslaglegging in hoogte had gefluctueerd.
13) Voorzover onderdeel 3 het hof verwijt met zijn oordeel dat de hoogte van de vordering van [verweerster] beslissend is, een onbegrijpelijke uitleg te hebben gegeven aan de concept-overeenkomst van 26 februari 1993 (productie 4 bij de akte zijdens [verweerster] d.d. 4 mei 1993), faalt het omdat die uitleg niet onbegrijpelijk is, zoals hiervoor onder 11 is uiteengezet.
Voorzover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof ook zijn beschouwingen aangaande de hoogte van de vordering van [verweerster] per 21 november 1991 heeft gebaseerd op een uitleg van genoemde concept-overeenkomst, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft die concept-overeenkomst slechts tot uitgangspunt genomen voorzover daarin wordt bepaald dat de door [betrokkene 1] verschuldigde rente naar rato van het tegoed van partijen in de ƒ 325.000 wordt verdeeld (r.o. 2.5, slot). Uit de bestreden overwegingen van het hof valt niet af te leiden en evenmin is aannemelijk dat het hof zich ook bij de vaststelling van de hoogte van de vordering van [verweerster] heeft laten leiden door genoemde concept-overeenkomst.
14) Onderdeel 4, waarin subsidiair wordt geklaagd dat het hof met zijn door de voorgaande onderdelen bestreden overwegingen een met de goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing heeft gegeven, behoeft na het voorgaande geen behandeling meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 2 oktober 2001 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor een weergave van dat debat mijn conclusie voor het arrest onder 4.
2 Zie voor wat betreft de procedure voor cassatie en verwijzing: akte ter rolle zijdens [verweerster] d.d. 16 april 1996, p. 12; antwoordakte zijdens [verweerster] d.d. 13 augustus 1996, p. 4; akte na tussenarrest en comparitie/enquête d.d. 20 mei 1997, p. 5. Voor wat betreft de procedure na cassatie en verwijzing: antwoordconclusie na verwijzing d.d. 12 september 2000, p. 4 en p. 8/9.
3 Zie memorie van antwoord p. 13; akte d.d. 16 april 1996, p. 12; akte d.d. 13 augustus 1996, p. 4; akte d.d. 20 mei 1997, p. 5/6 en antwoordconclusie na verwijzing d.d. 12 september 2000, p. 8.
4 Memorie van grieven nrs. 77 en 78; akte d.d. 18 juni 1996, p. 5; akte d.d. 22 april 1997, p. 4.
5 Antwoordconclusie na verwijzing d.d. 12 september 2000, p. 5 en p. 9. Zie ook in de hoofdtekst hiervoor, onder 7.
6 Zie de antwoordconclusie na verwijzing d.d. 12 september 2000, p. 4 en p. 8/9. Zie ook de hoofdtekst, hiervoor, onder 7.