Conclusie
Rekestnr. R 02/016
mr J. Spier
Zitting 11 april 2003
Conclusie inzake
H.D. Secret N.V.
(hierna: Secret)
tegen
Fatum/De Nederlanden van 1845 Schadeverzekering N.V.
(hierna: Fatum)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan ook het Hof (rov. 4.1) in navolging van het GEA (rov. 2 van het tussenvonnis van 9 augustus 1999) is uitgegaan en van de overige feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat.
1.2 Secret is met ingang van 10 september 1997 voor een jaar bij Fatum tegen diefstal verzekerd (hierna: de verzekeringsovereenkomst)(1).
1.3 Art. 3.1 van de tussen partijen van toepassing zijnde polisvoorwaarden bepaalt onder meer dat een verzekerde op straffe van verlies van zijn eigen rechten uit de polis verplicht is de maatschappij terstond kennis te geven van iedere gebeurtenis, waaruit voor de maatschappij een verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan.
1.4.1 Nadat, volgens Secret, op 13 en 26 september op het risicoadres bij haar is ingebroken(2), is in de nacht van zowel op of omstreeks 31 december 1997 op 1 januari 1998 als 1 januari op 2 januari 1998 opnieuw bij haar ingebroken. Hierna worden deze laatste twee inbraken aangeduid als: de inbraken.
1.4.2 Volgens Secret zou in juni 1998 andermaal zijn ingebroken (prod. X bij inl. verzoekschrift).
2. Procesverloop
2.1 Secret heeft bij verzoekschrift van 2 december 1998(3) het GEA verzocht om, na vermindering van eis bij akte vermindering van eis, Fatum te veroordelen aan Secret te betalen een bedrag van NAF 50.000 c.a.
2.2 Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden door de inbraken, welke schade gedekt zou zijn onder de verzekeringsovereenkomst.
2.3 Bij inl. verzoekschrift heeft Secret onder meer in geding gebracht:
(i) een "bevestiging gedane aangifte" van diefstal bij de eerste inbraak van 6 mei 1998 (prod. IA); het verzoek daartoe dateert blijkens die bevestiging van dezelfde datum; de lijst met het geschatte schadebedrag en de omschrijving van de ontvreemde/vermiste goederen (waarnaar wel in dit stuk wordt verwezen) ontbreekt evenals de oorspronkelijke aangifte. Naar luid van dit stuk zou de oorspronkelijke aangifte op 1 januari 1998 zijn gedaan;
(ii) een kopie van de door Secret beweerdelijk in januari 1998 aan Fatum overgelegde documenten met betrekking tot de schade (inl. verzoekschrift, blz. 3) waaronder een factuur aan Secret voor onder meer bikini's van 5 september 1998 (prod. Ib); deze datering betreft volgens Secret een kennelijke schrijffout van de zijde van de leverancier (pleitnota mr Small in eerste aanleg blz 8);
(iii) een brief van Fatum aan Secret van 17 oktober 1997 inhoudende dat de verzekeringsstukken op haar kantoor gereed liggen (prod. IV); en
(iv) een ongedateerde verklaring van [getuige 1] van Assurantiekantoor [A] waarin hij onder meer verklaart dat Secret in de week van 5 januari 1998 bij hem melding heeft gemaakt van de inbraken en dat hij Fatum daarvan terstond op de hoogte heeft gebracht (prod. IX). Blijkens zijn nadere bij pleidooi in prima overgelegde verklaring zou dit telefonisch zijn geschied.
2.4.1 Fatum heeft de vordering betwist. Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, in de eerste plaats een beroep gedaan op art. 3.1 van de polisvoorwaarden (cva onder 5). Zij heeft daarbij gewezen op de ratio van die bepaling en gesteld dat, nu zij het schadeadres niet terstond heeft kunnen inspecteren, zij niet heeft kunnen onderzoeken óf zich wel een of meer inbraken hebben voorgedaan en wat de aard en omvang van de schade is; dat een en ander achteraf onmogelijk valt te reconstrueren. Het missen van de inspectiemogelijkheid brengt Fatum dus in een ongunstiger positie (pleitaant. in prima mr De Cuba onder 2 en 6; zie ook cva onder 8, cva na enquête onder 23 en 24 en mva onder 12-14).
2.4.2 Voorts heeft zij gesteld dat [getuige 1] niet bevoegd is om rechtsgeldig namens haar een aanmelding van een verzekerde gebeurtenis in ontvangst te nemen (pleitaant. in prima mr De Cuba onder 4) en dat [getuige 1] werkzaam was als tussenpersoon voor Secret (cva na enquête onder 19 en 20). Het niet-doorgeven van de melding door [getuige 1] aan haar kan haar niet worden toegerekend (onder meer nog mva onder 9-11).
2.5.1 Het GEA heeft bij tussenvonnis van 9 augustus 1999 overwogen dat op grond van art. 3.1 van de algemene voorwaarden geen aanspraak op uitkering bestaat als Secret niet aan haar daarin opgenomen meldingsverplichting heeft voldaan. Het GEA heeft Secret opgedragen te bewijzen dat zij op de eerste werkdag van januari 1998 bij Fatum een schademelding heeft gedaan met betrekking tot de inbraken.
2.5.2 Genoemde [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat:
a. hij zich niet nauwkeurig kan herinneren wanneer hij met Fatum heeft gebeld; dat was in elk geval niet eerder dan 5 januari 1998;
b. hij zou tegen [betrokkene 1] (blijkens de p.v.'s directeur van Secret, zo voeg ik toe) hebben gezegd dat een rapport van de politie nodig was. [Betrokkene 1] zou daarop hebben gezegd dat hij zich bij de politie zou vervoegen;
c. het politierapport zou laat zijn "afgekomen";
d het "met de telefonische melding" voor hem afgelopen is en dat hij zijn klanten ook niet vraagt om bij een schademelding meteen bij hem een formulier in te vullen;
e. Secret een klant van hem is.
2.5.3 De brigadier van politie Concepcion heeft onder meer verklaard dat een bevestiging van een aangifte in het algemeen dezelfde dag wordt opgemaakt en aan de aangever wordt meegegeven.
2.6 Secret heeft bij conclusie na enquête (blz. 2) gesteld dat Fatum heeft gesteld noch bewezen dat Secret te kwader trouw is of dat zij 'door een beroep op de vervaltermijn' in een redelijk belang is geschaad. Van kwade trouw zou ook geen sprake zijn (blz. 3).
2.7 Bij eindvonnis van 12 februari 2001(4) heeft het GEA het verzoek afgewezen. Het oordeelde daartoe dat Secret niet was geslaagd in het bewijs van het feit dat zij op de eerste werkdag van januari 1998 de inbraken bij Fatum heeft gemeld. Het overwoog voorts:
"2.9 Gedaagde heeft een redelijk belang bij haar polisvoorwaarde dat schadevoorvallen direct moeten worden aangemeld. Terecht stelt gedaagde dat als zij het schade adres niet terstond kan inspecteren, zij niet kan onderzoeken of zich wel een schadeveroorzakende gebeurtenis heeft voorgedaan en wat de aard en omvang van de schade is waardoor zij in een ongunstiger positie wordt gebracht."
2.8 Secret is van het eind- en het herstelvonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Grief IV kant zich tegen het oordeel van het GEA over het belang van Fatum beroep te doen op het vervalbeding. In de toelichting zet zij uiteen dat het geheel voor risico van Fatum komt dat zij nimmer een inspectie heeft gehouden (onder 9). Zij draagt verder uit dat "een algemeen bekend feit" is "dat afgifte van het politierapport een langdurige is" (eveneens onder 9).
2.9 Bij mvg heeft zij overgelegd een brief van Fatum aan [getuige 1] van 17 maart 1976 waarin onder meer staat dat laatstgenoemde met ingang van 1 maart 1976 is aangesteld als agent van Fatum.
2.10.1 Secret heeft zich bij pleidooi in appèl op het standpunt gesteld dat tussen [getuige 1] en Fatum een agentuurovereenkomst bestaat (pleitaant. mr Small in appèl onder 5-7).
2.10.2 Zij heeft verder nog aangevoerd dat zij "direct" na de diefstal aangifte heeft gedaan bij de politie. Deze zou "terstond" bij haar "opname hebben gedaan en daarvan een mutatie rapport c.q. Proces Verbaal (...) hebben opgemaakt" (onder 7).
2.11 Het Hof heeft bij vonnis van 6 november 2001 "het bestreden vonnis" met verbetering van gronden (zie rov. 4.6) bevestigd en de vordering afgewezen. Het motiveert dit oordeel als volgt:
"4.3 Fatum heeft gesteld dat zij eerst in november 1998 - toevalligerwijs - op de hoogte is gebracht van de inbraken bij Secret en dat zij nimmer ter zake een schademeldingsformulier van Secret heeft ontvangen.
Het Hof constateert dat uit de getuigeverklaring van [betrokkene 2], afgelegd ter zitting van de eerste rechter, niet is gebleken dat er bij Fatum een kennisgeving van de onderhavige schadevoorvallen is binnengekomen. Uit de getuigeverklaring van (...) [getuige 1], afgelegd ter zitting van de eerste rechter, kan worden opgemaakt dat de directeur van Secret bij [getuige 1] op kantoor is geweest en dat er vervolgens door [getuige 1] telefonisch een kennisgeving bij Fatum zou zijn verricht. Zulks wordt echter door Fatum betwist. De getuige [getuige 1] heeft niet kunnen verklaren wanneer in de eerste week van januari 1998 die kennisgeving zou hebben plaatsgevonden.
4.4 Gelet op het vorenstaande acht het Hof niet bewezen dat er door Secret terstond een kennisgeving als bedoeld in de algemene voorwaarden is gedaan. Niet is gebleken dat het onaanvaardbaar is dat Fatum een beroep doet op de polisvoorwaarde die in het algemeen ertoe strekt dat Fatum naar behoren haar uitkeringsplicht kan beoordelen, schadebeperkende maatregelen aan te wijzen en, zonodig, tegenbewijs te verzamelen.
4.5 Voorts acht het Hof onvoldoende aangetoond dat [getuige 1] gerechtigd was een kennisgeving van een schadevoorval voor Fatum in ontvangst te nemen. De overgelegde agentuurovereenkomst biedt onvoldoende aanknopingspunt om die conclusie te trekken."
2.12 Secret heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Fatum heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna is repliek gevolgd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Zoals hierboven onder 2.5.1 werd vermeld, heeft het GEA in zijn tussenvonnis geoordeeld dat Secret gehouden was om de schade terstond bij Fatum te melden.
3.2 Dat oordeel is in appèl niet bestreden. Daarmee mist de discussie over de vraag of melding had kunnen plaatsvinden aan [getuige 1] belang. Zelfs als 's Hofs oordeel daaromtrent niet tegen de toets der kritiek bestand zou zijn, zou het na verwijzing gebonden zijn aan het onder 3.1 genoemde uitgangspunt.
3.3 's Hofs oordeel dat zodanige melding bij Fatum niet terstond heeft plaatsgehad, wordt in cassatie niet bestreden. Dat valt te begrijpen want het is een feitelijk oordeel dat zich aan toetsing in cassatie onttrekt.
3.4 Bij deze stand van zaken komt het alleen nog aan op de vraag of Fatum een redelijk belang had zich op het vervalbeding te beroepen.
3.5 Het betoog van Secret daaromtrent blijft in essentie steken in de stelling dat het de vrije keuze van Fatum was om geen onderzoek te doen. Die stelling doet evenwel niet ter zake wanneer in 's Hofs voetspoor wordt aangenomen dat Fatum niet op de hoogte was. Niet valt in te zien hoe Fatum onderzoek had kunnen doen zonder dat zij met de schade bekend was.
3.6 Fatum heeft uitvoerig uiteengezet dat en waarom zij een gerechtvaardigd belang had bij het beroep op het beding. Dat betoog is, zo vloeit voort uit het zojuist werd opgemerkt, niet inhoudelijk bestreden.
3.7 In rov. 4.4 ligt 's Hof oordeel besloten dat uit de niet bestreden uitvoerige en plausibele stellingen van Fatum valt af te leiden dat zij een redelijk belang had. Dat valt met name af te leiden uit de tweede volzin van deze rov.
3.8 Dit oordeel is, in het licht van het voorafgaande, alleszins begrijpelijk. Het is toereikend gemotiveerd.
3.9 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het relaas van Secret op een aantal punten weinig plausibel is hetgeen het redelijk belang van Fatum eens te meer onderstreept. Slechts bij wege van voorbeeld wijs ik er op dat:
a. de stellingen van [getuige 1] uiterst vaag zijn;
b. gezien de gebruikelijke gang van zaken op de Antillen, zoals verwoord door de als getuige gehoorde brigadier van politie, onaannemelijk is dat Secret begin januari geen kopie heeft meegekregen van haar aangifte als deze deze toen al zou zijn gedaan. Daaruit en uit de omstandigheid dat in het geheel geen aangifte in geding is gebracht - hoewel deze toen, volgens Secret, wel is opgemaakt - valt het vermoeden te putten dat zij toen geen aangifte heeft gedaan (zie onder 2.5.3 en 2.10.2);
c. volgens Secret zou zij op 1 januari aangifte bij de politie hebben gedaan. Volgens [getuige 1] zou [betrokkene 1] (directeur van Secret) niet eerder dan 5 januari 1998 bij hem hebben aangeklopt over de diefstal. Hij zou hebben geadviseerd aangifte te doen bij de politie hetgeen toen - zo volgt uit zijn verklaring - nog niet was gebeurd (zie onder 2.5.2 en 2.10.2).
3.10 Gezien de vele diefstallen, die kort achter elkaar plaatsvonden, had Fatum trouwens sowieso een redelijk belang bij de mogelijkheid een onderzoek in te kunnen stellen.
3.11 Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het Hof zou hebben miskend dat het op de weg ligt van de verzekeraar aan te tonen dat hij in de omstandigheden van het concrete geval in een redelijk belang is geschaad.
3.12 Uit het voorafgaande volgt dat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk aangenomen dat Secret de gemotiveerde stellingen van Fatum op dit punt niet inhoudelijk heeft bestreden.
3.13 Onderdeel 1.2 acht 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd. Het zou immers slechts aandacht hebben besteed aan de litigieuze clausule en heeft niets gezegd over de concrete omstandigheden van dit geval. In dat verband wordt melding gemaakt van:
a. het feit dat een diefstal heeft plaatsgevonden;
b. de omstandigheid dat direct aangifte is gedaan bij de politie;
c. de omstandigheid dat van die aangifte direct proces-verbaal is opgemaakt.
3.14 Het onderdeel onthult niet waar Secret deze stellingen in dit verband in feitelijke aanleg te berde zou hebben gebracht. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.15 Ten overvloede: uit het voorafgaande moge volgen dat bij alle door de klacht geponeerde stellingen vraagtekens kunnen worden geplaatst. Secret heeft een en ander, naar 's Hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel, onvoldoende aannemelijk gemaakt.(5) Ik moge kortheidshalve verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.9 is opgemerkt.
3.16 Wanneer een situatie veel vraagtekens oproept, heeft een verzekeraar er een alleszins te respecteren en in het oog springend belang bij om een onderzoek te kunnen instellen. Het allerminste wat van de onderhavige situatie kan worden gezegd, is dat Fatum zich in alle redelijkheid op het standpunt kon stellen dat deze aanleiding gaf voor onderzoek.
3.17 In het verzoekschrift tot cassatie wordt aangedrongen dat er in cassatie veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat van 'opzet van Secret tot misleiding' van Fatum geen sprake is. Immers is door Secret gesteld dat van opzet en/of misleiding volstrekt geen sprake is. De juistheid van deze stelling is door het Hof in het midden gelaten.
3.18 Juist is dat Secret deze stelling heeft betrokken. In 's Hofs vonnis ligt besloten dat daar niet voetstoots van kan worden uitgegaan, zodat in cassatie niet veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat bedoelde opzet ontbrak. Het Hof heeft in het midden gelaten en kunnen laten of de stellingen van Secret op waarheid berusten. Voldoende was te oordelen - zoals het Hof kennelijk heeft gedaan - dat er grond bestond om te twijfelen over de juistheid van de beweringen van Secret. Dat zo zijnde had Fatum er recht op en belang bij een onderzoek te kunnen instellen. Door de niet tijdige melding is het daarvan niet gekomen.
3.19 De klacht voert nog aan dat een discussie met de verzekeraar hooguit betrekking kon hebben op aankoopbonnen. Secret ziet aldus over het hoofd dat ook op dat punt haar stellingen niet plausibel zijn. Bij het inleidend verzoekschrift heeft zij onder meer een nota die betrekking heeft op bikini's overgelegd. Deze dateert van ruim acht maanden ná de pretense diefstal. Fatum heeft daarop bij cva gewezen. Bij pleidooi in prima schrijft Secret de datering toe aan een "kennelijke schrijffout van de zijde van de leverancier" (pleitnota mr Small blz. 8).
3.20 Onderdeel 2 klaagt er over dat het Hof - kort gezegd - over het hoofd heeft gezien dat, door toedoen van Fatum ontstane schijn van bevoegdheid, ook gebondenheid van Fatum met zich kan brengen. Het wil de stelling ingang doen vinden dat Secret in feitelijke aanleg iets heeft aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Secret op grond van gedragingen van Fatum erop heeft vertrouwd te kunnen volstaan met mededelingen aan [getuige 1].
3.21 Hoewel het onderdeel een aantal vindplaatsen noemt, kan daaruit zelfs met heel veel goede wil niets op dit punt worden afgeleid. Deze klacht faalt daarom.
3.22 Onderdeel 3.1 behelst een gelaagde klacht. Deze komt op het volgende neer:
a. uit het bestaan van een agentuurovereenkomst tussen [getuige 1] en Fatum had het Hof moeten afleiden dat [getuige 1] bevoegd was mededelingen (als de onderhavige) namens Fatum in ontvangst te nemen;
b. in elk geval ligt het op de weg van de verzekeraar om gemotiveerd aan te geven waarom de agent niet bevoegd is zodanige mededelingen in ontvangst te nemen;
c. "hierom" is 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk.
3.23 Ik stel voorop dat deze klacht voorbij ziet aan hetgeen hierboven onder 3.1 en 3.2 werd opgemerkt. Zij vindt daarin haar Waterloo.
3.24 Veronderstellenderwijs aannemend dat de klacht op zich terecht zou zijn voorgedragen, zou het Hof na vernietiging moeten onderzoeken of tijdig mededeling aan [getuige 1] heeft plaatsgevonden.
3.25 Het Hof heeft, in het voetspoor van het GEA dat alle getuigen heeft gehoord, op - binnen de grenzen van het mogelijke - voorkomende wijze tot uitdrukking gebracht dat het geen geloof hecht aan het relaas van [getuige 1]. Het ligt daarom heel weinig voor de hand wél geloof te hechten aan zijn verklaring dat Secret de schade bij hem heeft gemeld.
3.26 Ook aan de stellingen van Secret kan weinig waarde worden toegekend, nog daargelaten dat deze niet stroken met die van [getuige 1]; zie onder 3.9 en 3.19. Veelbetekend is ook dat de directeur van Secret ervan heeft afgezien zich zelf als getuige te doen horen.
3.27 Kort en goed: redelijkerwijs valt uit te sluiten dat het Hof na verwijzing zal aannemen dat Secret [getuige 1] tijdig heeft ingelicht. Dat is geen verboden bewijsprognose maar een beoordeling van de stellingen van Secret en een waardering van het voorhanden bewijs, goeddeels gebaseerd op een oordeel dat het Hof daaromtrent reeds heeft geveld. Art. 421 Rv Pro. staat daaraan m.i. niet in de weg.
3.28 Bij deze stand van zaken kan de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie blijven rusten, wat daar verder ook van zij. Secret mist daarbij immers belang.
3.29 Datzelfde geldt voor onderdeel 3.2.
3.30 Ten overvloede: waar het Hof in rov. 4.5 spreekt van een agentuurovereenkomst heeft het kennelijk geen oog op zodanige overeenkomst in de juridische zin van het woord. Het brengt slechts tot uitdrukking dat [getuige 1] verzekeringen kon onderbrengen bij Fatum en dat zij daarvoor een vergoeding krijgt.
3.31 Voor zover onderdeel 4 al feitelijke grondslag heeft en begrijpelijk is, behelst het geen nieuwe klacht(en). Dat laatste blijkt ook uit de s.t. namens Secret onder 5.1.
3.32 Ondanks de geleerde en inhoudelijk interessante betogen in de beide s.t. leent deze zaak zich voor afdoening op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie prod. II bij inl. verzoekschrift, waarnaar Fatum verwijst, cva onder 2.
2 Inl. verzoekschrift onder 4 en prod. II bij inl. verzoekschrift.
3 Het verzoekschrift vermeldt: 'verkorte termijn'.
4 Het vonnis is op een in cassatie niet terzake doend punt verbeterd bij vonnis van 5 maart 2001.
5 Hieraan doet niet af dat het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat sprake is geweest van inbraken; zie onder 1.4.1. Het heeft niet als feit vastgesteld - en daarop komt het aan - dat toen iets is weggenomen.