Conclusie
Rolnummer C01/208HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 april 2003
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
KORREL BETON B.V.
Inleiding
1. Aanleiding voor de onderhavige procedure is de weigering van thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], aan thans verweerster in cassatie, verder: Korrel Beton, die haar diverse malen hoeveelheden beton heeft geleverd, de factuur die betrekking heeft op de laatste levering volledig te betalen. [Eiseres] heeft deze weigering gegrond op de stelling dat Korrel Beton haar meer kubieke meters beton in rekening heeft gebracht dan zij daadwerkelijk heeft geleverd. In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] "een beroep op een geringere levering dan zij besteld heeft niet toekomt" reeds omdat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 BW Pro. Daartegen richt zich het middel dat overigens niet opkomt tegen 's Hofs oordeel dat art. 7:23 BW Pro hier van toepassing is.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
i) Korrel Beton heeft tussen 15 juli 1998 en 26 augustus 1998 aan [eiseres] diverse malen beton geleverd, telkens na afzonderlijke bestelling, in hoeveelheden van 300 tot 350 m3 telkens tegen een prijs van f 150,- per m3. Het beton diende als ballast van een schip dat [eiseres] wilde gebruiken als platform voor een drijvende kraan.
ii) Korrel Beton leverde vanuit een geijkte betonmortelcentrale en verstrekte bij de afleveringen afleveringsbonnen met vermelding van de (geijkt gewogen) hoeveelheden. Bovendien werden facturen aan [eiseres] verstrekt met daarop de vermelding dat reclames binnen 8 dagen schriftelijk dienden te geschieden.
iii) De laatste levering heeft plaatsgevonden op 26 augustus 1998 en is op gelijke datum door Korrel Beton aan [eiseres] gefactureerd. Korrel Beton heeft in totaal 2.150 m3 beton aan [eiseres] gefactureerd.
iv) Op 15 oktober 1998 heeft [eiseres] een nieuwe bestelling geplaatst voor 150 m3 beton. Korrel Beton heeft in haar aanmaningsbrief van diezelfde datum - zij heeft [eiseres] in totaal vijfmaal schriftelijk gemaand tot betaling - aan [eiseres] medegedeeld eerst betaling van de openstaande facturen te verlangen voordat zij deze bestelling kon aannemen.
v) Bij aangetekende brief van 29 oktober 1998 heeft Korrel Beton [eiseres] als volgt bericht:
"Naar aanleiding van eerder gevoerde gesprekken hebben wij begrepen dat U thans als reden van non-betaling aangeeft het betwisten van de geleverde hoeveelheden. Zoals U weet kunt U binnen 8 dagen na faktuurdatum hierop schriftelijk reageren, hetgeen door U op geen enkele wijze is gedaan. Tevens heeft U eerder gezonden facturen ook op de normale wijze, weliswaar na diverse maningsbrieven, voldaan zonder enige betwisting.
Sterker nog, uw boekhouder (..) gaf als reden dat niet betaald kon worden ivm. uw afwezigheid door familie-omstandigheden hetgeen wij natuurlijk moeten respecteren. Thans komt U echter met een ander "konijn uit de hoge hoed", de geleverde hoeveelheden zouden niet kloppen.
Wij willen U hierbij wijzen op afleveringsbonnen waarbij hoeveelheden per computer zijn geprint en dit een uiteraard gecontroleerd en geijkt systeem is. Bij aflevering op uw lokatie zijn hoeveelheden niet betwist en normaal geaccepteerd."
vi) [Eiseres] heeft - uiteindelijk - alle facturen volledig betaald met uitzondering van de laatste factuur van 26 augustus 1998. Van deze factuur heeft zij een bedrag van f 10.575,-onbetaald gelaten; dit bedrag komt overeen met 60 m3 beton.
3. Korrel Beton heeft [eiseres] op 10 februari 1997 gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en betaling gevorderd van voornoemd bedrag van f 10.575,- met incassokosten.
[Eiseres] heeft zich verweerd - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - met de stelling dat zij (minstens) 60 m3 minder geleverd heeft gekregen dan zij heeft besteld en dan aan haar is gefactureerd met een redenering die in eerste aanleg geheel anders was dan in hoger beroep. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat de gefactureerde beton voldoende was voor het vullen van vijf ballasttanks van elk 600 m3 doch dat na de laatste levering slechts viereneenhalve tank was gevuld, zodat Korrel Beton minstens 200-300 m3 te weinig heeft geleverd. Zij heeft betoogd "zekerheidshalve" slechts 60 m3 van de factuur te hebben afgetrokken en om proceseconomische redenen af te zien van terugvordering van het reeds aanzienlijk te veel betaalde.
Korrel Beton heeft naar aanleiding van dit verweer primair aangevoerd dat [eiseres] zich ingevolge het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW Pro niet meer erop kan beroepen dat te weinig beton is geleverd nu zij heeft nagelaten "binnen bekwame tijd" te reclameren. In dat verband heeft zij - onder verwijzing naar haar hiervoor onder 2 (v) aangehaalde brief van 29 oktober 1998 - aangevoerd dat [eiseres] pas is gaan beweren dat er te weinig geleverd zou zijn nadat Korrel Beton bij brief van 19 oktober 1998 aankondigde de vordering langs gerechtelijke weg te zullen incasseren. Daarnaast heeft Korrel Beton het betoog van [eiseres] inhoudelijk bestreden. Zij betoogde dat [eiseres] niet 3000 m3 beton heeft besteld maar steeds losse bestellingen heeft gedaan en voorts dat zij blijkens de afleveringsbonnen die uitgeprint worden aan de hand van weging in haar geijkte betoncentrale, in totaal een hoeveelheid van 2.175 m3 beton aan [eiseres] heeft afgeleverd waarvoor ook is gefactureerd. Zij heeft erop gewezen dat zij in de optiek van [eiseres] circa 2500 m3 beton moet hebben geleverd, zodat zij in feite niet te veel maar juist te weinig beton in rekening heeft gebracht.
[Eiseres] heeft - in reactie op het beroep van Korrel Beton op art. 7:23 BW Pro - in algemene bewoordingen gesteld dat zij Korrel Beton "meerdere malen" erop heeft gewezen dat er minder was geleverd dan gefactureerd (conclusie van antwoord, p. 2, derde alinea) en dat er "vanaf de tijd van de levering en de facturering" steeds discussie is geweest omtrent de werkelijk geleverde hoeveelheid beton (conclusie van dupliek, p. 1, tweede alinea).
4. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 oktober 1999 het verweer van [eiseres] dat minder beton is geleverd dan gefactureerd als "onvoldoende feitelijk onderbouwd" gepasseerd en de vordering toegewezen; zij heeft daarbij het beroep van Korrel Beton op de klachtplicht van art. 7:23 BW Pro onbesproken gelaten.
5. [Eiseres] heeft in het door haar ingestelde hoger beroep wederom aangevoerd dat Korrel Beton tenminste 60 m3 beton meer heeft gefactureerd dan zij heeft geleverd; daarbij heeft zij evenwel een geheel andere redenering gevolgd dan in eerste aanleg, zoals het Hof onder rechtsoverweging 4.2 expliciet vermeldt. Thans heeft zij onder overlegging van een aantal scheepstekeningen aangevoerd dat een ruimte moest worden gevuld van in totaal 1.964,72 m3 zodat moet worden geconstateerd dat Korrel Beton - nu immers, aldus [eiseres], beton bij het uitharden niet krimpt of uitzet - zo'n 210 m3 beton te veel in rekening heeft gebracht; daarbij dient dan nog te worden bedacht - aldus [eiseres] - dat een deel van het aanwezige beton door een derde is geleverd omdat Korrel Beton op 15 oktober 1998 weigerde nog verder te leveren. [Eiseres] heeft ter zake van dit betoog bewijs aangeboden door middel van getuigen en deskundigen.
Korrel Beton heeft het betoog gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft zij haar beroep op schending van de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW Pro uitdrukkelijk gehandhaafd.
Met betrekking tot het beroep van Korrel Beton op art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft [eiseres] niet meer gesteld dan dat zij "op een gegeven moment" tot de conclusie kwam dat Korrel Beton meer factureerde dan zij leverde en dat zij Korrel Beton hierop vervolgens tevergeefs heeft aangesproken (memorie van grieven, p. 1, tweede alinea).
6. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter zitting van 6 februari 2001 (het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken) heeft de advocaat van [eiseres] betoogd dat bij dupliek in eerste aanleg reeds is gesteld dat is gereclameerd tegen de kwantiteit. Vervolgens zijn door het Hof vragen gesteld, waarop door mr. De Man, de advocaat van [eiseres], en [eiseres] is geantwoord terwijl door mr. De Vries, de advocaat van Korrel Beton, op antwoorden is gereageerd:
"Hof: Meneer de Man: op welke dagen is de reclamatie geschied?
De Man: medio 1998, net toen zijn 4 werknemers (waaronder de zoon van [eiseres]) ten gevolge van een ongeval om het leven gekomen (familieomstandigheden).
Hof: de laatste leverantie heeft op 26 augustus plaatsgevonden, dus zou u het misschien iets preciezer kunnen aangeven?
De Man: nadat de factuur is ontvangen en het is berekend. Dat is half september, maar de precieze datum zou ik u niet kunnen zeggen.
Hof: u moet volgens de wet immers binnen korte tijd na ontvangst van de facturen reclameren en dat heeft u aannemelijk te maken.
De Man: ik heb hier een aangetekende brief van 29 oktober, waarop binnen acht dagen gereageerd kon worden. Dit maal waren er geen familieomstandigheden, maar klopten de hoeveelheden niet. Er is toen telefonisch gereageerd (niet schriftelijk).
De Vries: er is niet gereageerd.
[Eiseres]: ik bied middels getuigen bewijs aan van de telefonische reclamatie.
De Vries: in wezen is dit ook een nieuw feit.
De Man: nee, in eerste aanleg spreek ik al over "de discussie".
De Vries: bij deze wil ik protesteren tegen gebruik van "de feiten", zonder dat men weet wat de feiten zijn.
Hof: Meneer de Man: we willen graag weten hoe en wanneer u gereageerd heeft?
De Man: telefonisch, maar wat kon er nog meer gebeuren. Korrel was uitgenodigd om een kijkje te komen nemen en er is concreet gereageerd.
De Vries: ik verzet me hiertegen. Dit betoog is onjuist."
7. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 april 2001 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang heeft het daartoe het volgende overwogen:
"4.4 Het hof is van oordeel, dat [eiseres], als zij zich erop beroept, dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, binnen bekwame tijd, nadat zij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, de verkoper, Korrel Beton, daarvan, op de voet van het bepaalde in art. 7:23 BW Pro, in kennis had moeten stellen. [Eiseres] stelt, dat zij dit tijdig, in augustus 1998, telefonisch heeft gedaan en heeft ter zitting aangeboden te bewijzen, dat telefonisch gereclameerd is.
4.5 Tegen de achtergrond van de hierboven geciteerde inhoud van de aangetekende brief van 29 oktober 1998, waarin Korrel Beton bevestigt, dat de klacht over de omvang van de levering haar eerst dan ter ore is gekomen, moet de enkele stelling van [eiseres], dat zij reeds in augustus 1998 telefonisch zou hebben gereclameerd, welke stelling door niets wordt ondersteund en ook niet nader is onderbouwd en gespecificeerd, worden gepasseerd.
4.6 Derhalve moet het ervoor worden gehouden worden, dat [eiseres], op wiens weg het lag zich deugdelijk van de wijze waarop de leveringen plaatsvonden op de hoogte te stellen, niet aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 BW Pro heeft voldaan, zodat reeds op deze grond aan haar een beroep op een geringere levering dan zij besteld heeft en dus een mindere betalingsplicht niet toekomt en de grieven geen bespreking meer behoeven en niet meer behoeft te worden onderzocht, hoeveel beton Korrel Beton heeft geleverd."
8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Korrel Beton heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.
De cassatiemiddelen
9. De cassatiemiddelen richten zich tegen 's Hof oordeel dat [eiseres] niet aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft voldaan. In de middelen zelf wordt niet geklaagd dat het Hof ten onrechte art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft toegepast nu deze bepaling uitsluitend ziet op gevallen waarin de koper klaagt dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en tot deze gevallen niet behoort het geval waarin de koper klachten heeft over de factuur, aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een zaak als bedoeld in art. 7:23 BW Pro; zie HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410, waarin Uw Raad overwoog dat art. 6:89 BW Pro - waarin voor verbintenissen in het algemeen is bepaald hetgeen in art. 7:23 lid 1 BW Pro is bepaald voor de koop - niet van toepassing is ingeval de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een prestatie als in deze bepaling bedoeld. In cassatie is dan ook niet aan de orde of terecht is uitgegaan van toepasselijkheid van art. 7:23 lid 1 BW Pro. Overigens lijkt het Hof ervan te zijn uitgegaan dat in casu niet alleen wordt geklaagd over de factuur, doch tevens over afwijking van de overeengekomen hoeveelheid en daarmee over non-conformiteit. Voorts geldt dat ook bij klachten over de factuur sprake kan zijn van rechtsverwerking, al zijn de bepalingen van art. 7:23 lid 1 en Pro art. 6:89 BW Pro die worden beschouwd als wettelijke vormen van rechtsverwerking die de rechtszekerheid beogen te dienen, niet van toepassing. Zie hierover Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b, hoofdstuk 7. Zie verder over art. 7:23 lid 1 BW Pro: Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 541 e.v. met verdere verwijzingen.
10. Middel I klaagt dat het Hof het aanbod van [eiseres] te bewijzen dat zij reeds in augustus 1998 telefonisch heeft geklaagd, ten onrechte heeft gepasseerd op de grond dat dit bewijsaanbod niet nader is onderbouwd en onvoldoende is gespecificeerd.
11. Dit middel faalt. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.4 tot uitgangspunt genomen dat [eiseres] ingevolge art. 7:23 BW Pro alleen een beroep op non-conformiteit kan doen indien vaststaat dat zij tijdig heeft gereclameerd en voorts dat [eiseres] stelt dat zij dit tijdig, in augustus 1998, telefonisch heeft gedaan en dat zij ter zitting heeft aangeboden te bewijzen dat telefonisch is gereclameerd. Het Hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.5 overwogen dat deze stelling van [eiseres] moet worden gepasseerd tegen de achtergrond van de door Korrel Beton aan [eiseres] gezonden aangetekende brief van 29 oktober 1998 waarin wordt gesproken van een ander "konijn uit de hoge hoed", aangezien deze stelling "door niets wordt ondersteund en ook niet nader is onderbouwd en gespecificeerd". Het Hof heeft aldus - anders dan het middel veronderstelt - niet het bewijsaanbod als "niet nader onderbouwd en onvoldoende gespecificeerd" gepasseerd, doch het heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Het middel gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
Overigens komt 's Hofs oordeel mij bepaald niet onbegrijpelijk voor gezien de gedingstukken en met name gezien de hiervoor onder 6 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van 6 februari 2001. Zie verder met betrekking tot de stelplicht en bewijslast inzake art. 7:23 lid 1 BW Pro: Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A24, nr. 43.
11. Middel II is gericht tegen de slotsom van het Hof in rechtsoverweging 4.6 dat [eiseres] niet aan haar klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft voldaan. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat ingevolge de tweede volzin van dit artikellid de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking dient te geschieden ingeval aan de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat of de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft medegedeeld. Stellende dat Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat zij tenminste 60 m3 beton te weinig had geleverd, klaagt het middel dat het Hof ten onrechte niet heeft vastgesteld op welk tijdstip [eiseres] heeft ontdekt dat Korrel Beton te weinig beton heeft geleverd en dat het Hof daarmee heeft miskend dat het erom gaat of [eiseres] binnen bekwame tijd na die ontdekking is gaan klagen.
12. Met zijn stelling dat Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat zij tenminste 60 m3 beton te weinig had geleverd, berust het middel naar het mij voorkomt op een ongeoorloofd novum in cassatie. In de feitelijke instanties heeft [eiseres] zich niet erop beroepen dat Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat zij te weinig beton had geleverd en in de feitelijke instanties is op dit punt ook niets komen vast te staan; een oordeel omtrent de juistheid van de thans voor het eerst in cassatie betrokken stelling zou een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
Overigens wijs ik erop dat in de eigen stelling van [eiseres] dat zij reeds in augustus 1998 telefonisch erover heeft geklaagd dat te weinig beton was geleverd, ligt besloten dat [eiseres] reeds eind augustus 1998 wist dat te weinig beton was geleverd. Daaraan doet niet af dat het Hof dit betoog voorzover het inhield dat daadwerkelijk was geklaagd, als onvoldoende geadstrueerd van de hand heeft gewezen tegenover het gemotiveerde betoog van Korrel Beton dat eerst in oktober 1998 is geklaagd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden