Conclusie
nr. C02/065 HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 2 mei 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1) De Stichting Ziekenhuisvoorzieningen Gelderse Vallei
2) [Verweerder 2]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
Op 23 september 1989 heeft eiser tot cassatie, [eiser], geboren op 20 februari 1967 en toen dus 22 jaar oud, zich gemeld op de E.H.B.O.- afdeling van het door verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: de Stichting - geëxploiteerde ziekenhuis, nadat hij van de trap was gevallen. Er is toen een röntgenfoto gemaakt, waarbij een fractuur van de metatarsale III (het derde middenvoetsbeentje) aan de rechter voet is geduid. Op advies van verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], die toen als chirurg in dat ziekenhuis werkte, kreeg [eiser] een gips u-spalk voor het onderbeen.
Op 2 oktober 1989 was de voet erg pijnlijk en heeft [verweerder 2] de gipsspalk verwijderd. [Verweerder 2] heeft [eiser] toen een onderbeenloopgips voor een periode van vijf weken voorgeschreven.
Op 20 oktober 1989 kwam [eiser] bij [verweerder 2] terug, omdat hij veel pijn had.
Op 6 november 1989 heeft [verweerder 2] het bycastverband dat hij had aangelegd, verwijderd. [Eiser] hield pijn.
Op 21 november 1989 kwam [eiser] ter controle terug, waarbij hij aangaf dat de voet zeer pijnlijk was.
Op 11 december 1989 zag [verweerder 2] [eiser] opnieuw ter controle terug. Omdat de pijnklachten niet verbeterden, verwees [verweerder 2] [eiser] naar de afdeling orthopaedie van het ziekenhuis.
Orthopaedisch chirurg [betrokkene 3] constateerde op 14 december 1989 een zogeheten Südeckse dystrofie en verwees [eiser] naar de in het ziekenhuis werkzame anaesthesioloog [betrokkene 4], die hem op 25 januari 1990 in behandeling nam, aanvankelijk poliklinisch en op 23 februari 1990 klinisch.
Op 14 maart volgde nog een chemische sympatectomie rechts door genoemde [betrokkene 4]. Daarna werd [eiser] doorverwezen naar revalidatiearts [betrokkene 5], die hem in dagverpleging in het revalidatiecentrum Klimmendaal behandelde.
Op 21 mei 1990 kwam [eiser] onder behandeling van prof. dr. [betrokkene 1] verbonden aan het St. Radboudziekenhuis Nijmegen, die een zeer ernstige status na koude post-traumatische dystrofie met pseudo-paralyse van de voetheffers constateerde.
Van 7 september 1990 tot 1 maart 1992 heeft [eiser] een AAW/WAO-uitkering ontvangen op basis van de klasse 80-100%. Per 1 maart 1992 is [eiser] als administratief medewerker van het bedrijfsbureau bij de gemeente Barneveld in dienst getreden. In het voorjaar van 1993 heeft [eiser] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Per 1 maart 1994 heeft het ABP hem een invaliditeitspensioen toegekend op basis van de klasse 80-100% omdat hij blijvend ongeschikt was voor het vervullen van zijn betrekking van medewerker bedrijfsbureau bij de gemeente Barneveld en heeft het ABP hem niet herplaatsbaar verklaard. Bij beschikking van 6 juni 1996 heeft de rechtsopvolger van het ABP, de USZO, beslist, dat de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% gehandhaafd bleef, aangezien de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet veranderd was. De USZO heeft bij die gelegenheid meegedeeld dat de uitkeringstermijn uiterlijk op 3 juni 2001 eindigt.
[eiser] is na de basisschool naar de LTS gegaan, waar hij op C-niveau slaagde. In 1991 behaalde hij het MEAO-diploma.
De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Stichting, Nationale Nederlanden Schadeverzekering Mij N.V., verder te noemen NN, had in die tijd met de Stichting een zogenaamde paraplu-verzekeringsovereenkomst lopen op grond waarvan NN dekking verleende tegen aansprakelijkheid van de Stichting zelf en van degenen die in het ziekenhuis werkzaam waren. NN heeft op grond van die verzekering voorschotten onder algemene titel aan [eiser] betaald van in totaal ƒ 165.000,--.
2) [Eiser] heeft de Stichting en [verweerder 2] op 1 augustus 1994 gedagvaard en betaling van schadevergoeding gevorderd ten bedrage van ƒ 4.913.440,--, vermeerderd met wettelijke rente en met enkele p.m. posten. Dit bedrag bestaat voor het overgrote gedeelte (ƒ 4.486.689,--) uit een vergoeding voor verlies aan arbeidsvermogen, en voorts uit een aantal andere materiële schadeposten, alsmede een bedrag van ƒ 175.000 voor immateriële schade.
[Eiser] baseerde deze vordering op een tekortkoming van [verweerder 2], bestaande in een zogenaamd doctor's delay. Volgens [eiser] heeft [verweerder 2] ten onrechte de diagnose Südeck(2) niet, althans niet tijdig onderkend, waardoor te laat met een behandeling is gestart. Naarmate de diagnose Südeckse dystrofie eerder wordt onderkend en behandeld is de prognose in het algemeen beter, zo stelde [eiser]. [Eiser] stelde voorts dat NN als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Stichting c.s. bij brief van 7 juli 1992 de aansprakelijkheid van laatstgenoemden had erkend, doch dat partijen ernstig van mening verschillen over de omvang van de daaruit voortvloeiende schade.
3) De Stichting en [verweerder 2] hebben de vordering bestreden, stellende dat de bedoeling van de brief van 7 juli 1992 van NN was om [eiser] the benefit of the doubt te geven, maar dat een voorbehoudsloze erkenning van aansprakelijkheid voor alle gevolgen in die brief niet te lezen is. De Stichting en [verweerder 2] betoogden voorts dat van enig onzorgvuldig handelen van [verweerder 2] geen sprake is geweest, nu er voor hem geen aanleiding was tot het stellen van de diagnose dystrofie. Tevens voerden zij aan dat onduidelijk is welke vroegtijdige behandeling succesvol geweest zou kunnen zijn. De Stichting en [verweerder 2] wezen erop dat uit onderzoeksgegevens blijkt dat op het terrein van de posttraumatische dystrofie weinig zekerheid bestaat, noch ter zake van de diagnose, noch ter zake van het verloop noch ter zake van de medicatie.
4) Bij conclusie van repliek heeft [eiser] het gevorderde bedrag subsidiair verminderd tot ƒ 1.274.718,-- vermeerderd met wettelijke rente en enkele p.m. posten.
5) Bij tussenvonnis van 26 juni 1997 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen teneinde inlichtingen te krijgen en te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens konden worden. De rechtbank heeft in dat vonnis onder meer overwogen dat NN bij brief d.d. 7 juli 1992 aan de toenmalige raadsvrouw van [eiser] heeft bevestigd bereid te zijn de schade te vergoeden, die [eiser] lijdt "als gevolg van het niet tijdig onderkennen van de dystrofie, danwel het niet tijdig verwijzen naar de anaesthesist door onze verzekerde", terwijl NN in die brief voorts meedeelde dat zij conform telefonische afspraak een voorschot van ƒ 25.000 op de derdenrekening van de raadsvrouw had overgemaakt en dat de verdere afwikkeling van de zaak zou plaatsvinden op de afdeling Jurilet van NN. Op grond van deze en nog enige andere overwegingen oordeelde de rechtbank dat de Stichting en [verweerder 2] deze brief als een erkenning van hun aansprakelijkheid moeten laten gelden.
De rechtbank heeft vervolgens - voorzover in cassatie van belang - overwogen dat van belang is de vraag of en zo ja, in hoeverre kansen van [eiser] op restloos herstel of op geringere invaliditeit dan waarvan thans sprake is als gevolg van het niet tijdig onderkennen van de dystrofie, dan wel het niet tijdig verwijzen naar de anaesthesist, teloor zijn gegaan. Op dit punt achtte de rechtbank instructie nodig.
6) Op 12 januari 1998 heeft voor de rechtbank een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen zijn overeengekomen dat deskundige dr. [betrokkene 2] bij gelegenheid van de aan te houden comparitie nadere vragen(3) zouden worden gesteld, met name omtrent de kwestie, hoe het [eiser] verder zou zijn gegaan, als de aan [verweerder 2] verweten fouten niet gemaakt zouden zijn. Op 6 april 1998 is de comparitie vervolgd, waarbij behalve [eiser] en [verweerder 2] tevens aanwezig was de zojuist genoemde deskundige dr. [betrokkene 2], als chirurg verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Leiden, afdeling heelkunde.
7) Vervolgens hebben partijen elk een conclusie na comparitie genomen. De Stichting c.s. hebben zich bij conclusie na comparitie beroepen op dwaling bij het schrijven van de brief van 7 juli 1992, nu de deskundige dr. [betrokkene 2] tijdens de gehouden comparitie de verklaringen in zijn eerdere rapportage, waarop die brief was gebaseerd, grotendeels had herroepen.
8) Nadat pleidooien hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 februari 1999 het gevorderde volledig afgewezen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
De rechtbank verwierp enerzijds het door de Stichting c.s. gedane beroep op dwaling ten aanzien van de meergenoemde brief van NN van 7 juli 1992. De rechtbank verwierp anderzijds ook het betoog van [eiser] dat de brief van 7 juli 1992 niet alleen een erkenning van de gemaakte fout, maar ook van het causaal verband inhield. De rechtbank overwoog vervolgens dat de ter comparitie afgelegde verklaring van dr. [betrokkene 2] naar de kern hierop neerkomt dat alleen zes maanden een essentiële grens vormt: de kans op een succesvolle behandeling is kleiner als de patiënt al langer dan zes maanden pijn/klachten heeft. Uit deze verklaring, alsmede uit andere in het geding gebrachte gegevens leidde de rechtbank af dat niet gezegd kan worden dat er in casu een wezenlijke kans bestond dat een vroegtijdige - te weten ruim negen weken eerder aangevangen - behandeling een beter effect zou hebben bereikt.
9) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Daarbij richtte [eiser] een grief tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de reikwijdte van de bij de brief van 7 juli 1992 door NN gedane erkenning; in die brief was volgens [eiser] wel degelijk ook het causaal verband erkend. Subsidiair richtte [eiser] een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat - kort gezegd - geen causaal verband bestaat tussen delay en schade.
De Stichting c.s. hebben de grieven van [eiser] bestreden en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. In het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden zij, voorzover in cassatie nog van belang, de verwerping van het beroep op dwaling met betrekking tot de brief van 7 juli 1992.
10) Bij arrest van 4 december 2001 heeft het gerechtshof de vonnissen van de rechtbank van 26 juni 1997 en van 18 februari 1999 bekrachtigd met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
11) Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De Stichting en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en hunnerzijds voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. [Eiser] heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog geconcludeerd voor re- en dupliek.
Bespreking van de cassatiemiddelen in het principaal beroep
12) Middel I is gericht tegen de ontkennende beantwoording door het hof van de vraag of de brief van NN van 7 juli 1992(4) zich tevens uitstrekt tot het causale verband (r.o. 4.24).
De letterlijke tekst van de brief van NN van 7 juli 1992 is:
"Hierbij bevestigen wij, zoals wij u reeds telefonisch mededeelden, dat wij bereid zijn de schade te vergoeden die de heer [eiser] lijdt als gevolg van het niet tijdig onderkennen van de dystrofie, dan wel het niet tijdig verwijzen naar de anaesthesist door onze verzekerde. Inmiddels hebben wij, conform telefonische afspraak, een voorschot ad fl 25.000,-- op uw derdenrekening overgemaakt.
De verdere afwikkeling van deze zaak zal plaatsvinden op onze afdeling Jurilet. Wij nemen aan dat van deze zijde op korte termijn contact met u zal worden opgenomen."
R.o. 4.24 luidt als volgt:
"4.24 De vordering van [eiser] dient dan ook op die grond te stranden. Dit is alleen anders indien, zoals [eiser] betoogt, de erkenning van aansprakelijkheid bij de brief van 7 juli 1992 van Nationale-Nederlanden voor het verweten "delay" zich tevens uitstrekt tot het vereiste causale verband. Daarvan is echter geen sprake. het debat heeft zich in eerste instantie geconcenteerd op de vraag of [verweerder 2] terecht "delay' kan worden verweten. Ter bantwoording van die vraag is het oordeel van dr. [betrokkene 2] verzocht en heeft Nationale-Nederlanden vervolgens aansprakelijkheid voor het "delay" erkend. De formulering van die brief noch de overige omstandigheden van het geval geven aanleiding om aan te nemen dat die erkenning tevens ziet op het minimaal vereiste condicio sine qua non-verband."
13) De eerste klacht (onder 2.2) luidt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat het bij de uitleg van een eenzijdige gerichte verklaring uiteindelijk aankomt op de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft toegekend en heeft mogen toekennen.
De door het middel geciteerde rechtsregel is juist: zie de artt. 3:33 en 35 en van de rechtspraak onder meer HR 27 april 1984, NJ 1984, 789 m.nt. WHH; 3 febr. 1989, NJ 1990, 476 en 10 jan. 1992, NJ 1992, 606 m.nt. MMM. Maar nu uit het arrest, meer in het bijzonder de bestreden overweging, niet blijkt dat het hof de regels van de artt. 3:33 en 3:35 BW heeft miskend, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof behoefde de desbetreffende rechtsregels niet met zoveel woorden weer te geven.
14) Voor het overige bevat het middel onder 2.2 - 2.8 motiveringsklachten tegen de voormelde oordeel van het hof. Mijns inziens worden deze klachten, naar de kern genomen, terecht voorgesteld.
Onder 4.10 overweegt het hof dat NN bij brief van 7 juli 1992 jegens [eiser] de bereidheid heeft uitgesproken "aan hem de schade te vergoeden ter compensatie van de dystrofie." Onder 4.11 oordeelt het hof dat "onder die omstandigheden de door NN zonder enig voorbehoud van rechten jegens van [eiser] uitgesproken bereidheid om de schade te vergoeden niet anders (kan) worden geduid - en door [eiser] (kan) worden opgevat - dan als een erkenning van aansprakelijkheid jegens van [eiser] voor de schadelijke gevolgen van het verweten "delay"." Het is dunkt mij moeilijk om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat NN alle voor aansprakelijkheid vereiste elementen, inclusief condicio sine qua non-verband, heeft erkend (waarbij uiteraard discussie mogelijk blijft over de hoogte van de schade). Niettemin blijkt in r.o. 4.24 dat de erkenning van aansprakelijkheid volgens het hof niet het condicio sine qua non-verband omvat. Het arrest van het hof is aldus minst genomen onevenwichtig opgebouwd.
Belangrijker is echter dat 's hofs beslissing in r.o. 4.24 zelf (dus los van de voorafgaande overwegingen) aan motiveringsgebreken lijdt. Het is dunkt mij niet juist dat "ter beantwoording van die vraag' (d.w.z. de vraag van het 'delay'), waarin duidelijk de suggestie besloten ligt dat het alleen om die vraag ging, het oordeel van dr. [betrokkene 2] is verzocht. De aan de deskundige gestelde vragen hadden mede betrekking op de gevolgen van het 'delay',(5) zij zijn door de deskundige ook in die zin opgevat en beantwoord(6) en de medisch adviseur van NN heeft dat standpunt aanvaard en in zijn beoordeling van de zaak betrokken.(7) Tegen deze achtergrond is het m.i. onbegrijpelijk dat [eiser] uit de geciteerde brief had moeten opmaken dat deze niet op het causaal verband betrekking had.
Bij dit laatste is te bedenken dat de brief geen enkel voorbehoud bevat.(8) Datzelfde geldt voor het toegezegde voorschot. Ook later zijn niet onaanzienlijke voorschotten uitgekeerd(9), kennelijk eveneens zonder voorbehoud. Dat wijst er, voorzichtig gezegd, niet op dat de verzekeraar het causaal verband tussen de fout en de schade ontkende of die vraag nog openliet, en nog minder dat de gelaedeerde dat had moeten begrijpen.
Voor de opmerking in de brief dat de 'verdere afwikkeling van de zaak zal plaatsvinden op onze afdeling Jurilet' geldt uiteraard hetzelfde. Weinigen - en zeker weinige gelaedeerden die na enige jaren van onderhandelingen met de verzekeraar een dergelijke brief ontvangen - zullen erop verdacht zijn dat de 'verdere afwikkeling' ook een standpuntbepaling kan inhouden leidende tot een afwijzing van elk recht op schadevergoeding, op welke grond dan ook. Veeleer duidt zo'n verwijzing naar 'onze afdeling X' - in combinatie met de toezegging van een voorschot - op een verdere discussie over de hoogte van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Het is hiermee in overeenstemming dat de op deze brief volgende onderhandelingen met NN uitsluitend de (omvang van de) verschillende schadeposten hebben betroffen.
In dit licht is 's hofs oordeel dat "de formulering van die brief noch de overige omstandigheden van het geval aanleiding (geven) om aan te nemen dat die erkenning tevens ziet op het minimaal vereiste condicio sine qua non-verband" naar mijn mening onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Zowel de formulering van de brief als de overige omstandigheden van het geval geven die aanleiding m.i. alleszins en in elk geval waren zij geschikt om bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen op te wekken dat zijn schadeclaim in beginsel (d.w.z. behoudens nadere discussie over de omvang van de schade) door de wederpartij was erkend.
15) Inzoverre worden de klachten van middel I terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling en hetzelfde geldt voor de middelen II en III. Voor het geval de Hoge Raad over het voorgaande anders zou denken, zal ik evenwel ten overvloede kort uiteenzetten waarom ik deze middelen ongegrond acht.
16) Middel II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof in r.o. 4.20 tot en met 4.23, waarin het hof onderzoekt of het "delay" een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen dat zich heeft verwezenlijkt, en tot een ontkennende beantwoording van die vraag komt. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat de omkeringsregel niet van toepassing is, en dat [eiser] volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 177 (oud) Rv het vereiste causaal verband dient te bewijzen.
De eerste klacht (onder 3.2) luidt dat het hof ten onrechte bij de vraag welke bewijslastverdeling van toepassing is (de omkeringsregel of de hoofdregel van artikel 177 (oud) Rv) niet het in rechte vaststaan van een fout tot uitgangspunt heeft genomen. Volgens de klacht staat met de vaststelling dat aan de Stichting c.s. een fout kan worden toegerekend, te weten het delay, tevens vast dat daardoor een risico in het leven is geroepen (en dat dat risico zich heeft verwezenlijkt, gegeven de door [eiser] geleden schade).
17) Voorzover de klacht het hof verwijt niet te zijn uitgegegaan van de door NN erkende fout, bestaande in het delay, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft de door NN erkende fout wel degelijk tot uitgangspunt genomen, ook bij zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling ter zake van het causaal verband. Daaraan doet niet af dat het hof in r.o. 4.14 resp. 4.15 in ander verband (namelijk in verband met het beroep op dwaling van de Stichting c.s.) overweegt dat het aanvankelijk oordeel van de deskundige dr. [betrokkene 2] dat sprake is geweest van onzorgvuldig medisch handelen, retrospectief onjuist is en dat in dit opzicht sprake is van de situatie van voortschrijdende medische wetenschap omtrent het ziektebeeld posttraumatische dystrofie. Het hof acht deze omstandigheden onvoldoende om de Stichting c.s. niet langer aan de aansprakelijkheidserkenning gebonden te achten (r.o. 4.15, slot en r.o. 4.16). Het hof blijft in het vervolg van zijn arrest dan ook van de door NN erkende fout uitgaan.
18) Voorzover de klacht inhoudt dat met de fout, nu deze bestaat in een doctor's delay, tevens het in het leven roepen van een risico ter zake van het ontstaan van schade vaststaat, faalt zij. Ten eerste miskent de klacht dat het niet of te laat stellen van een diagnose en het als gevolg daarvan niet of te laat doorverwijzen in beginsel onzorgvuldig is, ook als daardoor niet het gevaar van niet-(volledige) genezing wordt vergroot(10). De norm die een arts ertoe verplicht tijdig de juiste diagnose te stellen en de patiënt tijdig door te verwijzen naar de meest geëigende specialist heeft immers niet alleen de strekking te beschermen tegen het gevaar van een te late start van een behandeling of therapie, maar ook de patiënt informatie te verschaffen omtrent een eventuele aandoening, deze niet nodeloos in onzekerheid te laten verkeren omtrent zijn aandoening en de verdere prognose, niet onnodig pijn te laten lijden, niet onnodig ongerust te maken en/of angst aan te jagen c.q. hem geen valse hoop te geven, etc.
Ten tweede miskent de klacht dat weliswaar de vraag of onzorgvuldig is gehandeld dient te worden beantwoord naar de normen, maatstaven en inzichten ten tijde van het handelen, maar dat daarentegen de vraag of daardoor schade kan zijn c.q. is ontstaan dient te worden beantwoord aan de hand van de meest recente informatie en inzichten. Anders dan in het middel wordt betoogd, diende het hof derhalve de vraag of het verweten handelen van [verweerder 2] het gevaar van niet-(volledige) genezing aanmerkelijk heeft vergroot, te beantwoorden aan de hand van de laatste medische gegevens (2001) en niet naar het moment waarop de fout is gemaakt (1989). Vanwege dit verschil in beoordelingsmoment kan ten aanzien van een doctor's delay dat volgens de in 1989 geldende inzichten onzorgvuldig was juist omdat het volgens de toen geldende medische inzichten het gevaar van niet-(volledige) genezing in het algemeen aanmerkelijk vergrootte(11), anno 2001 heel wel worden geoordeeld dat een dergelijk delay het gevaar van niet-(volledige) genezing in het algemeen niet aanmerkelijk vergroot(12).
19) Middel III bevat enkele klachten gericht tegen het door het hof geformuleerde bewijsthema en tegen de bewijswaardering. Onder 4.2 verwijt dit middel het hof een te vergaand bewijs van [eiser] te hebben verlangd in die zin dat [eiser] exact dient te bewijzen waar (dat wil zeggen op welk moment) bij een behandeling van posttraumatische dystrofie de grens ligt tussen (nog) tijdig behandelen en (echt) te laat behandelen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit het arrest niet valt af te leiden dat het hof een dergelijk bewijs zou hebben verlangd.
Voorzover de klacht ook inhoudt dat het hof heeft miskend dat van [eiser] niet meer mag worden verlangd dan dat hij bewijst dat eerdere diagnose en eerder behandelen een beter resultaat zou kunnen hebben opgeleverd, faalt zij. Nu het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - de omkeringsregel niet van toepassing heeft geacht op de grond dat - de moderne formulering van die regel volgend - het door NN erkende onzorgvuldige handelen van [verweerder 2] het gevaar van niet-(volledige) genezing niet heeft vergroot, mocht het hof van [eiser] meer verlangen dan het bewijs van de enkele - theoretische, nooit uit te sluiten - mogelijkheid dat het handelen van [verweerder 2] tot (extra) schade heeft geleid. Nu op [eiser] volgens de hoofdregel van artikel 177 (oud) Rv, thans artikel 150 Rv, de bewijslast rustte ter zake van het causaal verband, mocht het hof aan dat bewijs de eis stellen dat minstgenomen waarschijnlijk (aannemelijk) is dat een eerdere diagnose en eerder behandelen tot een beter medisch resultaat zou hebben geleid.
20) De klachten onder 4.3 en 4.4 bouwen voort op de klacht onder 4.2 en moeten het lot daarvan delen.
Onder 4.5 verwijt het middel het hof dat het de omstandigheid dat [eiser] eerder wèl succesvol is behandeld, niet heeft betrokken bij zijn oordeel omtrent de vraag of [eiser] in het bewijs van causaal verband is geslaagd. Deze klacht treft evenmin doel.
De Stichting c.s. hebben de juistheid van deze door [eiser] gestelde omstandigheid blijkens de gedingstukken gemotiveerd bestreden, stellende dat enerzijds niet vaststaat dat de eerdere klachten [eiser] eveneens dystrofie betroffen terwijl anderzijds niet vaststaat dat het herstel van die klachten het gevolg is geweest van de toegepaste behandelingen, zie bijvoorbeeld: conclusie van antwoord p. 3 en 8; conclusie van dupliek p. 2/3, 4/5, 6 en 10; conclusie na comparitie zijdens de Stichting c.s. p. 8, 11, 12; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel p. 6 en 7.
Het hof heeft kennelijk het standpunt van de Stichting c.s. gevolgd, hetgeen besloten ligt in zijn overwegingen dat "kennelijk geen wetenschappelijk gefundeerd eenduidig antwoord kan worden gegeven wanneer van een vroegtijdige diagnosticering en behandeling (tenminste) sprake is en welke correcte therapie in aanmerking komt" (r.o. 4.21). Gelet op de uitvoerige motivering van deze oordelen in r.o. 4.20 en r.o. 4.21 behoefde het hof niet met zoveel woorden te overwegen dat het [eiser] niet volgde in zijn stelling dat hij in 1987 met succes was behandeld wegens posttraumatische dystrofie.
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep
21) Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, in vervulling gaat, komen de in dat cassatiemiddel voorgestelde klachten aan de orde.
22) Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.16, waarin het hof de stelling van de Stichting c.s. dat zij door [eiser] in redelijkheid niet langer aan de toezegging in de brief van NN d.d. 7 juli 1992 kunnen worden gehouden althans hun een beroep op dwaling toekomt ten aanzien van die brief, verwerpt. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de kennelijke onjuistheid van het aanvankelijke oordeel van dr. [betrokkene 2] krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van NN en derhalve de Stichting c.s. behoort te komen.
Onder A wijst het middel erop dat de deskundige dr. [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk is ingeschakeld, en niet uitsluitend door NN, zoals het hof in r.o. 4.10 overweegt. Onder B en C worden een aantal andere omstandigheden opgenoemd die volgens de steller van het middel meebrengen dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.
23) Blijkens de schriftelijke toelichting (nr. 35) strekt het middel mede ten betoge dat de onderhavige zaak zich onderscheidt van het geval dat leidde tot HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 m.nt. MMM. In dat arrest overwoog de Hoge Raad:
"Wanneer de verzekeraar tot zijn erkenning van aansprakelijkheid is gekomen op grond van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, is de enkele omstandigheid dat nadien een andere deskundige - of andere deskundigen - een andere visie omtrent de aansprakelijkheid geeft of het eerdere onderzoek als ondeugdelijk aanmerkt, niet voldoende voor een ander oordeel omtrent de gebondenheid. Deze enkele omstandigheid is - anders dan het middel klaarblijkelijk wil betogen - ook niet voldoende voor een beroep op dwaling: de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist of ondeugdelijk wordt bevonden behoort krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar en diens verzekerde te komen."(13)
Volgens de schriftelijke toelichting bestaan tussen de onderhavige zaak en het arrest uit 1992 de volgende verschillen:
- in de onderhavige zaak stoelt de erkenning van aansprakelijkheid op een rapport (oordeel) van een deskundige, die door de betrokken partijen in onderling overleg is gekozen en die vragen beantwoordt, die door de betrokken partijen in onderling overleg zijn vastgesteld;
- de deskundige komt later zelf in belangrijke mate op zijn eerdere oordeel terug;
- het oordeel van de deskundige blijkt kennelijk onjuist.
24) Mijns inziens zijn deze omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat een verzekeraar op grond daarvan wèl zou mogen terugkomen op een eerdere erkenning dat onrechtmatig is gehandeld. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de deskundige door partijen gezamenlijk is ingeschakeld en niet eenzijdig door de verzekeraar, verschil zou moeten maken. Waar het om gaat is dat NN - vrijwillig en eenzijdig - ervoor heeft gekozen uit te gaan van de juistheid van de rapportage van de deskundige en op basis daarvan aansprakelijkheid te erkennen. Het is die beslissing, een beslissing waar [eiser] niets mee van doen heeft gehad, die voor rekening van NN (en daarmee voor de Stichting c.s.) komt.
Ook de omstandigheid dat de deskundige zelf later op zijn verklaring terugkomt, levert naar mijn mening geen relevant verschil op. Ten eerste is dat een nogal arbitrair gezichtspunt: de ene deskundige zal gemakkelijker zijn ongelijk toegeven dan de ander. Bovendien valt niet in te zien waarom het, bij achteraf gebleken ondeugdelijkheid en/of onjuistheid van het deskundigenrapport waarop de erkenning van aansprakelijkheid was gebaseerd, tot verschillende uitkomsten zou moeten leiden al naar gelang die ondeugdelijkheid/onjuistheid blijkt uit a) een nader rapport van dezelfde deskundige of b) een rapport van een andere deskundige. In beide gevallen dient het in gelijke mate voor rekening van de aansprakelijkheidsverzekeraar te komen dat deze het aanvankelijke deskundigenrapport als juist heeft aanvaard en op grond daarvan tot erkenning van aansprakelijkheid is overgegaan.
De omstandigheid ten slotte dat het aanvankelijke deskundigenrapport kennelijk onjuist wordt bevonden kan evenmin tot een andere uitkomst voeren. Veeleer zou dit m.i. een extra reden kunnen opleveren om te oordelen dat de dwaling omtrent de juistheid van het rapport voor rekening van de dwalende dient te blijven. Immers, hoe duidelijker de onjuistheid, des te gemakkelijker kan zij worden onderkend.
25) Het oordeel van het hof dat de kennelijke onjuistheid van het aanvankelijke oordeel van dr. [betrokkene 2] krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van NN en derhalve de Stichting c.s. dient te komen, geeft op grond van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in overeenstemming is met HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606. Evenmin is het onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Alle klachten van het middel in het voorwaardelijk beroep stuiten hierop af.
Conclusie
Wegens de gegrondheid van het principale beroep strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 2.1 t/m 2.5 van het tussenvonnis in eerste aanleg d.d. 26 juni 1997, welke feitenvaststelling het hof in zijn bestreden uitspraak overneemt.
2 Blijkbaar in navolging van de medische vakliteratuur wordt de aandoening in de gedingstukken wisselend aangeduid als (Südeckse) dystrofie, Südeck(se), sympatische reflexdystrofie, posttraumatische dystrofie of koude dystrofie. Een korte omschrijving geeft A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie in de hierna in noot 10 te noemen zaak (onder 1 sub e): "Posttraumatische dystrofie is een in de (hand)chirurgie zeer gevreesde complicatie. Deze complicatie kan intreden na iedere operatie aan een extremiteit, na een (gering) ongeval of zelfs spontaan. Kort gezegd gaat het om een abnormale reactie in een extremiteit die alle weefsels en functies daarvan kan aantasten. Hierdoor kunnen ernstige invaliditeit en moeilijk te behandelen pijn optreden."
3 Deze deskundige had reeds voorafgaand aan de onderhavige procedure een rapportage uitgebracht op basis van door partijen aan hem voorgelegde vragen, zie productie 6 bij conclusie van antwoord.
4 Overgelegd als (na de conclusie van eis doorgenummerde) productie VI bij conclusie van repliek.
5 Brief van 13 september 1991 van NN aan dr. van Vugt, laatste productie bij conclusie na comparitie zijdens [eiser], vragen 5 en 6, waarbij de mening van de deskundige wordt gevraagd - alleen te beantwoorden indien hij tot de bevinding is gekomen dat sprake is van een kunstfout of onzorgvuldigheid - over de gevolgen daarvan (functieverlies rechterbeen, beperkingen bij beroepsuitoefening) vergeleken met de situatie na een correcte behandeling.
6 Productie 6 bij conclusie van antwoord, waar de deskundige onder meer opmerkt (punt 6a): "De beperkingen zouden bij een correcte behandeling in een vroeg stadium aanzienlijk minder geweest zijn." Kort gezegd is het verschil 'patiënt zal door de aandoening rolstoel gebonden zijn en slechts ten dele zich met krukken kunnen voortbewegen' versus 'hoewel er gemiddeld (lees:) een rest invaliditeit van 30% van de extremiteit gezien wordt bij dergelijke patiënten is het lopen met eenvoudige hulpmiddelen bijvoorbeeld een wandelstok of één kruk zeker haalbaar'.
7 Bericht van 20 nov. 1991, prod. VII bij conclusie van repliek, waar de medisch adviseur onder meer opmerkt dat het onzorgvuldig is dat de diagnose Südeck niet eerder is gesteld, dat met andere woorden de aansprakelijkheid vaststaat en dat de beperkingen zonder tijdige en met tijdige behandeling bij 6a duidelijk worden aangegeven.
8 Dat lag anders in het reeds geciteerde arrest 10 jan. 1992, NJ 1992, 606 m.nt. MMM, waar werd aangegeven dat post voor post bezien moest worden of er causaal verband bestond - hetgeen overigens nog iets anders is dan een voorbehoud ten aanzien van het causaal verband zonder meer.
9 Tot een totaal bedrag van f. 165.000,-. Zie de brief van NN van 21 juli 1994 (productie III bij memorie van grieven), de cassatiedagvaarding onder 1.3 en de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. onder 5.
10 Zie voor een met de onderhavige zaak vergelijkbare casus HR 19 januari 2001, rolnr. C99/142 (niet gepubliceerd) met de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent (reeds genoemd in noot 2). Ook daar nam het hof (in dat geval in navolging van een medisch tuchtcollege) tot uitgangspunt dat een fout was gemaakt, bestaande in het niet-tijdig onderkennen en behandelen van post-traumatische dystrofie en ook daar concludeerde het hof (in dat geval op basis van een deskundigenbericht) dat niet was komen vast te staan dat het niet tijdig onderkennen door de arts van de symptomen van post-traumatische dystrofie het risico voor de patiënt had vergroot.
11 Ik druk mij uit conform de meest recente formulering van de omkeringsregel in HR 29 november 2002, RvdW 190 en 191.
12 Waarmee niet is gezegd dat het delay anno 2001 in beginsel ook niet meer onzorgvuldig zal worden geacht. Zie het in de hoofdtekst onder 18, eerste alinea, gestelde.
13 De Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf oordeelt in dezelfde zin. Zie de uitspraken, besproken door Clausing in TvC 1989, p. 291 e.v. en De Nerée tot Babberich in Vrb 1992, p. 88 e.v.