Conclusie
C02/067HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 2 mei 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
In dit geding gaat het om de vraag of bepaalde handelingen in verband met een piramidespel onder het bereik van de Colportagewet vallen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in rov. 4.1 van het bestreden arrest. Het geschil van partijen betreft de deelname door gedaagde in cassatie, [verweerster], aan het zogeheten winstsysteem van Titan Marketing Gesellschaft International (hierna: Titan), waarbij zij zich heeft verbonden tot een inleg van f 5.990,-. [Verweerster] heeft dit bedrag op 19 februari 1997 overhandigd aan eiser tot cassatie, [eiser], op een bijeenkomst van Titan. [Eiser] was in de regio Purmerend werkzaam als "marketing manager" voor Titan. [Verweerster] is hiertoe, bij diezelfde gelegenheid, een kredietovereenkomst ten belope van dat bedrag aangegaan met Dealer Cash Plan B.V.
Eerder had [verweerster] een aanvraagformulier gedateerd 16 februari 1997 ondertekend, met de volgende tekst:
"Hiermee verzoek ik in de Titan Marketing Maatschappij te worden opgenomen tegen de eenmalige bijdrage van Hfl. 5.990,-. Daarvoor kan ik van de mogelijkheid gebruik maken, door persoonlijke inzet deel te nemen aan het winstsysteem van de TITAN Marketing Maatschappij. Dit winstsysteem is mij uitvoerig uiteengezet en door mij volkomen begrepen. In het bijzonder is het mij duidelijk dat ik slechts succesvol kan zijn wanneer ik nieuwe deelnemers voor de TITAN Marketing Maatschappij aanmeld.
Mijn verzoek wordt pas na een persoonlijk gesprek met de betreffende marketing manager en na betaling van mijn bijdrage aanvaard.
Dit ter kennis nemend machtig ik de Data Administration Services D.A.S. AG mijn eenmalige bijdrage onder de gerechtigden te verdelen en uit te betalen. Aanspraak op terugbetaling van mijn bijdrage bestaat niet."
Op het formulier is als naam van de levenspartner van [verweerster] ingevuld: [betrokkene 1]. Als "MM-naam" (de afkorting staat voor: marketing manager) is ingevuld [eiser], die daarbij verklaart dat [verweerster] "door mij in opdracht van Titan (...) als nieuw lid (werd) opgenomen". Aan de invulling van dit formulier is een huisbezoek van [eiser] aan [verweerster] en haar partner voorafgegaan.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 18 december 1998 heeft [verweerster] van [eiser] een schadevergoeding gevorderd van f 7.484,86 op grond van onrechtmatige daad. De vordering bestaat uit een hoofdsom van f 5.990,- alsmede vervallen wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [eiser] in drieërlei opzicht in strijd heeft gehandeld met de Colportagewet; subsidiair heeft zij aangevoerd dat [eiser] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens haar betaamt.
1.3. [Eiser] heeft de vordering bestreden, maar slechts summier. Nadat hij niet was verschenen op een bevolen comparitie van partijen heeft de rechtbank te Haarlem bij vonnis van 29 februari 2000 de vordering van [verweerster] terstond toegewezen.
1.4. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld en zijn verweer alsnog onderbouwd. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 6 december 2001 geoordeeld dat [eiser] in tweeërlei opzicht in strijd met de Colportagewet en daarom onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld (zie rov. 4.5 en 4.6). Het hof is van oordeel dat dit onrechtmatig handelen aan [eiser] moet worden toegerekend, zodat hij in beginsel gehouden is de schade te vergoeden. De schade bedraagt het onverschuldigd - op grond van een nietige overeenkomst - door [verweerster] aan Titan betaalde inleggeld (rov. 4.8). Het hof heeft echter, op grond van art. 6:101 BW Pro, de helft van de schade aan [verweerster] zelf toegerekend en de andere helft aan [eiser] (rov. 4.10). Om die reden heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en f 3.293,18 met wettelijke rente als schadevergoeding toegewezen.
1.5. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft zijn beroep schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het geschil speelt zich af tegen de achtergrond van een maatschappelijke discussie over het optreden tegen piramidespelen. Een piramidespel is te vergelijken met de bekende kettingbrief: een boodschap die naar een aantal personen wordt gezonden in de hoop dat deze personen, ieder voor zich, de boodschap zullen doorgeven aan een aantal anderen, die op hun beurt de boodschap weer verder doorgeven enz. In theorie kan het aantal ontvangers van de boodschap exponentieel toenemen; in werkelijkheid wordt op enig moment een verzadigingspunt bereikt. Wanneer voor de toetreding tot de ketting een financiële bijdrage wordt verlangd die aan eerdere schakels in de ketting ten goede komt, biedt een dergelijk systeem in theorie aan de deelnemers een toenemende kans op winst. Bij wet van 14 mei 1998, Stb. 298, in werking getreden op 29 mei 1998, zijn piramidespelen onder de Wet op de kansspelen gebracht. In art. 1a van deze wet wordt het piramidespel omschreven als "een gelegenheid waarbij deelnemers een goed afgeven of een verplichting aangaan teneinde daaruit een voordeel te verwerven dat geheel of ten dele afhankelijk is van de afgifte van een goed of het aangaan van een verplichting door latere deelnemers".
2.2. De memorie van toelichting op de wijziging van de Wet op de kansspelen geeft een nadere omschrijving van het piramidespel:
"Deelnemers aan een piramidespel moeten trachten door middel van een opschuifsysteem aan de top van de piramide te komen. De meeste piramidespelen kennen verschillende niveaus. Op ieder niveau werft iedere deelnemer één of meerdere nieuwe deelnemers, of worden deze deelnemers geworven door andere deelnemers of organisatoren van het piramidespel. Een nieuwe deelnemer betaalt een bepaald bedrag aan de deelnemer die hem geworden heeft en/of aan deelnemers of organisatoren die zich hoger in de piramide bevinden. Nadat de nieuwe deelnemer zelf weer nieuwe deelnemers geworden heeft, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, of soms nadat de opvolgende nieuwe deelnemers op hun beurt weer nieuwe deelnemers geworven hebben, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, krijgt hij zijn inleggeld, geheel, gedeeltelijk of vermeerderd met een bepaald bedrag terug. Hoewel er verschillende varianten van het piramidespel bestaan, hebben zij alle gemeen dat het te verwerven voordeel afhankelijk is van nieuwe deelnemers die op hun beurt weer inleggen.
Indien een piramidespel op het eerste niveau start met één deelnemer die twee deelnemers werft voor het tweede niveau, die op hun beurt ieder weer twee deelnemers werven voor het derde niveau, loop het aantal deelnemers uiteraard zeer snel op. Op het tiende niveau moeten er meer dan 1000 deelnemers zijn om het piramidespel in stand te houden. (...) Gezien het feit dat er meerdere piramidespelen tegelijk worden georganiseerd, is het duidelijk dat binnen korte tijd geen gegadigden meer kunnen worden gevonden, waardoor het piramidespel onvermijdelijk vastloopt. De deelnemers die op dat moment nog op het laatste niveau van het piramidespel zitten, met andere woorden de laatst toegetreden deelnemers, zullen geen nieuwe deelnemers meer kunnen vinden. Zij en vaak ook de deelnemers die op het voorgaande niveau zitten, blijven dus met lege handen staan. (...) De aard van het piramidespel is dus zodanig dat het merendeel der deelnemers het piramidespel verliesgevend zal beëindigen.
Het voorgaande is overigens ook van toepassing op piramidespelen die niet werken met elkaar opvolgende niveaus. Zo zijn er bijvoorbeeld ook vormen van het piramidespel waarbij de inleg van nieuwe deelnemers via één of meerdere organisatoren (gedeeltelijk) bij eerdere deelnemers terechtkomt."(1)
2.3. In de onderhavige zaak is de overeenkomst met [verweerster] gesloten vóórdat deze wijziging van de Wet op de kansspelen in werking trad. Overtreding van de Wet op de kansspelen wordt dan ook niet aan [eiser] verweten.
2.4. De Colportagewet(2) bepaalt in art. 8, voor zover hier van belang:
"Het is een colporteur of een onderneming waarin of voor rekening waarvan een colporteur werkzaam is, verboden:
a. handelingen te verrichten of te doen verrichten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder c, indien de colporteur weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de desbetreffende particulier kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht;
b. (enz.)"
In artikel 1 wordt Pro het begrip "colporteur" omschreven als volgt:
"degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet."
Het begrip "goed" wordt in artikel 1 omschreven Pro als: een roerende zaak of een vermogensrecht dat geen registergoed is. Het begrip "vermogensrecht" wordt in de Colportagewet niet nader gedefinieerd. Wel kan worden gewezen op art. 3:6 BW Pro:
"Rechten die, hetzij afzonderlijk, hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten."
2.5. Het hof heeft aangenomen dat [eiser] als colporteur in de zin van de Colportagewet is opgetreden. In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat het erom ging een particulier (namelijk: [verweerster]) te bewegen tot deelname aan het piramidespel, dat wil zeggen tot het sluiten van een overeenkomst die strekt tot het aan haar verschaffen van een door die deelname te behalen (mogelijk) stoffelijk voordeel en dus tot het aan haar verschaffen van een vermogensrecht. Middel I richt primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen het oordeel dat hier sprake is van het verschaffen van een vermogensrecht. De omschrijving van de klachten in de cassatiedagvaarding is zeer summier. In de s.t. (onder 7 en 8) wordt het standpunt ingenomen dat de deelname aan het piramidespel als zodanig voor de deelnemer geen vermogensrecht oplevert, terwijl evenmin sprake is van een dienst. De deelname aan het spel is volgens het middel geen geld waard.
2.6. In de rechtspraak is de kwestie eerder aan de orde gesteld. In Hof Leeuwarden 22 oktober 1997, NJ 1998, 251, trad een Vereniging tegen piramidespelen in kort geding op tegen een organisator(3). Het hof overwoog:
"Door het sluiten van de overeenkomst krijgen de deelnemers aan het piramidespel recht om "deel te nemen aan het winstsysteem" van WWTM en het recht om deel te nemen aan trainingen (...). Deze rechten zijn naar 's hofs voorlopig oordeel vermogensrechten als bedoeld in art. 1, lid 1, letter b, van de Colportagewet in verbinding met art. 3:6 BW Pro."
De rechtbank te Dordrecht 16 februari 2000(4) stelde zich in een piramidespel-zaak betreffende Titan op een ander standpunt:
"De colportagewet is op de onderhavige zaak niet van toepassing. Weliswaar heeft de wervingsmethode alle kenmerken van colportage in de zin van de wet maar er worden geen goederen verkocht, noch roerende noch onroerende, en ook geen rechten."
De rechtbank te Dordrecht herhaalde dit oordeel in een latere uitspraak(5), die eveneens betrekking had op Titan. De rechtbank voegde hieraan toe dat uit de deelname als zodanig voor de deelnemer geen vermogensrecht of dienst voortvloeit, maar hooguit een mogelijkheid om door eigen inspanningen winst te behalen. Het cassatiemiddel is kennelijk door deze Dordtse vonnissen geïnspireerd. Het vonnis van 16 februari 2000 is evenwel vernietigd bij arrest van het gerechtshof te Den Haag d.d. 19 februari 2002 (nr. 00/410; n.g.). Het hof overwoog dat de rechten die de deelnemers tegen betaling van het inleggeld krijgen zijn aan te merken als vermogensrechten als bedoeld in art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder b, van de Colportagewet in verbinding met art. 3:6 BW Pro (rov. 5).
Het gerechtshof te Arnhem 16 mei 2000 (TvC 2000 blz. 263 e.v.) oordeelde:
"Artikel 1 lid 1 onder Pro b van de Colportagewet omschrijft 'goed' als: 'een roerende zaak of een vermogensrecht dat geen registergoed is'. De deelnemers aan het piramidespel ontvangen naar het oordeel van het hof een vermogensrecht in de zin van deze wet. Het hof wijst op de (niet uitputtende) omschrijving van het begrip 'vermogensrecht' in artikel 3:6 (...); naar zijn oordeel is hetgeen een deelnemer aan het spel ontvangt te beschouwen als een recht dat ertoe strekt die deelnemer (mogelijk) stoffelijk voordeel te verschaffen. Dit komt in praktische zin tot uiting als het recht tot toetreding tot een zeker samenwerkingsverband waarbinnen nieuwe deelnemers worden gerecruteerd alsmede kan worden deelgenomen aan speciaal op die recrutering afgetemde trainingen, alles gericht op het verkrijgen van een deel van de door nieuwe deelnemers betaalde bijdragen aan het zogeheten 'winstsysteem'. Aan het oordeel van het hof doet niet af dat van de gerechtigde een zekere inspanning wordt vereist, evenmin als het in het piramidespel besloten kanselement (hetgeen het hof overigens niet overheersend acht). Overigens zou hier ook kunnen worden gesproken van het 'verlenen van een dienst" in de zin van artikel 1 lid 1 onder Pro c van de Colportagewet."
2.7. In het kader van de hierboven genoemde wijziging van de Wet op de kansspelen is de mogelijkheid van optreden op grond van de Colportagewet nog even ter sprake gebracht(6). Een eigen standpunt van de regering omtrent de rechtsvraag, die in het middel aan de orde wordt gesteld, valt daarin echter niet te lezen. Anders dan de s.t. (alinea 9) suggereert, sluit de aanwijzing van piramidespel als een kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen niet uit dat tevens sprake is van een overtreding van de Colportagewet(7).
2.8. Het komt mij voor, dat de (met inbegrip van deze zaak) thans door vier gerechtshoven gevolgde lijn de juiste is. Het is de deelnemers natuurlijk niet te doen om het genoegen van het meespelen als zodanig. De aantrekkelijkheid van de onderhavige investering zit in de kans op een (in geld uit te drukken) winstuitkering. Slechts door middel van de inschrijving bij de Titan-organisatie kan de beoogde winst te zijner tijd tot uitkering komen. Dat voor het behalen van winst ook eigen inspanningen nodig zijn, nl. om nieuwe deelnemers te werven, doet hieraan niet af. Het vooralsnog voorwaardelijke recht op een stoffelijk voordeel (de winstuitkering) kon daarom door het hof worden aangemerkt als een vermogensrecht in de zin van de Colportagewet. Nadere motivering behoefde dit oordeel niet. Het middel wijst niet een bepaalde lacune in de redengeving aan. Daarenboven verdient opmerking dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
2.9. Middel II richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.7, dat het onrechtmatig handelen aan [eiser] kan worden toegerekend. Beide klachten zijn in de cassatiedagvaarding onbepaald; omdat zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Gelet op de s.t. (alinea 10) zijn deze klachten kennelijk bedoeld als voortbouwend op middel I. Nu middel I niet tot cassatie leidt, behoeven zij geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Kamerstukken II 1996/97, 25 523, nr. 3, blz. 1-2.
2 Wet van 7 september 1973, Stb. 438.
3 Ook gepubliceerd in TvC 1998, blz. 48 e.v., m.nt. P.R. Rodrigues.
4 25692 HAZA 98-3144, niet gepubliceerd.
5 25 april 2001, 33796 HAZA 00-2391, n.g.
6 NAV, Kamerstukken II 1997/98, 25 523, nr. 5, blz. 6 en 9.
7 Vgl. rov. 5.3 van Hof Arnhem 16 mei 2000, TvC 2000, blz. 264 e.v.