Conclusie
C02/103HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 mei 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
In dit geding, over beroepsaansprakelijkheid van een advocaat, gaat het hoofdzakelijk om motiveringsklachten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. De relevante feiten zijn uiteengezet in rov. 4.1 van het thans bestreden arrest, waarnaar ik moge verwijzen. Kort samengevat heeft [eiser] een eigen bedrijf gehad, dat krediet genoot van de Amro-bank. Het krediet is door de bank beëindigd, waarna het bedrijf is geliquideerd. [Eiser] heeft in 1988 een procedure aangespannen tegen de Amro-bank tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens het ten onrechte beëindigen van het krediet. In deze procedure werd hij bijgestaan door [betrokkene 1] als advocaat. [Eiser] werd in twee instanties in het ongelijk gesteld. Vervolgens heeft hij een procedure aangespannen tegen [betrokkene 1] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen in de wijze waarop [betrokkene 1] hem rechtsbijstand had verleend. In deze aansprakelijkheidsprocedure werd [eiser] in eerste aanleg bijgestaan door [betrokkene 2] en in hoger beroep door [verweerder]. In beide instanties werd [eiser] in het ongelijk gesteld. Vervolgens heeft [eiser] de onderhavige procedure aangespannen tegen [verweerder] tot het verkrijgen van een verklaring voor recht en schadevergoeding wegens tekortkomingen in de wijze waarop [verweerder] rechtsbijstand heeft verleend in het hoger beroep van de aansprakelijkheidsprocedure tegen [betrokkene 1].
1.2. De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 september 2000 de vordering van [eiser] tegen [verweerder] afgewezen. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 december 2001 dit vonnis bekrachtigd.
1.3. Namens [eiser] is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het aan dit geschil ten grondslag liggende feitencomplex is betrekkelijk ingewikkeld. Allereerst valt op op dat het krediet van de Amro-bank aan [eiser] uiteenvalt in drie bestanddelen: (a) een 25-jarige lening, die in dit geding geen rol van betekenis speelt; (b) een basiskrediet in rekening-courant tot een maximum van f 120.000,-; (c) in aanvulling op dit basiskrediet een variabele kredietruimte tot een absoluut maximum van aanvankelijk f 55.800,-, later verhoogd tot f 90.000,-, die tevens gebonden is aan een relatief maximum van aanvankelijk f 180,-, later verhoogd tot f 225,-, per aanwezig varken. [eiser] diende telkens aan de bank opgave te doen van de in zijn bedrijf aanwezige varkens. De rekening-courant werd geadministreerd onder rekeningnummer [001]. Volgens de kredietbrief was het de bedoeling dat alle ontvangsten en uitgaven via de rekening-courant zouden lopen en dat een tweede rekening, onder nr. [002] (in de gedingstukken aangeduid als: de varkensfinancieringsrekening) zou worden gebruikt voor het bijhouden van de variabele kredietruimte.
2.2. [Eiser] heeft in het geding tegen de bank aangevoerd dat door boekingsfouten van de bank de beide rekeningen door elkaar zijn gaan lopen en dat er, anders dan door de bank werd beweerd, in 1984 geen sprake is geweest van een overschrijding van het kredietplafond. De bank heeft hierop geantwoord dat zij voor het bijhouden van de varkensfinancieringsrekening afhankelijk was van de opgaven van de aantallen varkens die haar van de zijde van [eiser] hebben bereikt. Daarnaast beriep de bank zich op een staatje waarin het (negatieve) saldo op beide rekeningen op een aantal peildata in 1984 werd weergegeven(1). Uit dit staatje blijkt dat op alle genoemde dagen in ieder geval het basiskrediet (van f 120.000,-) werd overschreden en dat, wanneer de saldi van beide rekeningen bij elkaar worden opgeteld, telkens ook het absolute kredietplafond (groot f 120.000,- plus f 90.000,- = f 210.000,-) door [eiser] werd overschreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 augustus 1989 [eiser] uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld op dit staatje te reageren. Hierop is blijkbaar geen bevredigend antwoord gekomen, want de rechtbank heeft bij vonnis van 12 december 1989 de vordering afgewezen. Dat oordeel is door het hof op 13 maart 1991 bekrachtigd.
2.3. [Eiser] is, kort gezegd, van mening dat [betrokkene 1] wél een voor de rechter bevredigende reactie op het staatje van de bank had kunnen geven, indien hij zich meer moeite zou hebben getroost om het verloop van de mutaties op beide rekeningen te ontrafelen. [Eiser] is van mening dat [verweerder], op zijn beurt, erin tekort is geschoten aan de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure duidelijk te maken dat [betrokkene 1] in dit opzicht tekort is geschoten in de rechtsbijstand die hij aan [eiser] heeft verleend. De belangrijkste elementen in de stellingname van [eiser] zijn: (i) in 1983, dus vóór het jaar 1984 waarop het staatje van de bank betrekking heeft, heeft de bank door foutieve boekingen f 17.507,50 aan [eiser] ontnomen; de rekeningcourantschuld in 1984 had met dit bedrag moeten worden gecorrigeerd in het voordeel van [eiser](2); (ii) [betrokkene 1] en, indirect, [verweerder] hadden moeten onderkennen dat het negatieve saldo op de varkensfinancieringsrekening - de tweede kolom in het genoemde staatje van de bank - niet de werkelijke schuld van [eiser] aan de bank weergaf, maar het resultaat was van het vermengen door de bank van reële mutaties (uitgaven die ten onrechte van de varkensfinancieringsrekening waren afgeschreven in plaats van afgeschreven van de rekening-courant) en fictieve mutaties (het variabele kredietplafond dat samenhing met de in het bedrijf aanwezige aantallen varkens, terwijl de inkomsten en uitgaven met betrekking tot diezelfde varkens reeds waren geboekt via de rekening-courant), met alle consequenties vandien voor de door de bank aan [eiser] in rekening gebrachte rente(3).
2.4. In de procedure tegen [betrokkene 1] zijn de klachten op inhoudelijke gronden verworpen: zie het arrest van 20 december 1995. In de onderhavige procedure tegen [verweerder] heeft de rechtbank een andere benaderingswijze gekozen. De rechtbank overwoog dat, wat er zij van de verwijten van [eiser], de bank het krediet niet uitsluitend heeft beëindigd op grond van de (in het staatje bedoelde) overschrijding van het kredietplafond, maar op grond van de in het algemeen slechte financiële situatie waarin het bedrijf van [eiser] in oktober 1984 verkeerde. De rechtbank wijst in dit verband op het feit dat [eiser] na 25 juni 1984 geen enkele opgave van varkens meer heeft gedaan, dat hij de bedrijfsuitoefening feitelijk had gestaakt en dat de fiscus bodembeslag had gelegd.
2.5. Middel I valt uiteen in een aantal afzonderlijke klachten. Onderdeel 2.1 maakt bezwaar tegen de feitenvaststelling in rov. 4.1 achter het vierde gedachtenstreepje. De klacht miskent m.i. dat het hof niet méér heeft vastgesteld dan dat de fiscus op 17 mei 1984 beslag heeft gelegd op bezittingen van [eiser] in verband met door deze niet betaalde aanslagen. Dit stemt overeen met een feit dat [eiser] zelf had gesteld. Het hof heeft niet vastgesteld of destijds inderdaad een materiële schuld van [eiser] aan de fiscus bestond. Derhalve behoefde het hof ook niet in te gaan op het aanbod van [eiser] te bewijzen dat er per saldo geen sprake was van een belastingschuld doch integendeel, in verband met de WIR, zelfs van een vordering van [eiser] op de fiscus en dat het beslag nadien weer is opgeheven.
2.6. Onderdeel 2.2 komt neer op de klacht dat het hof in rov. 3 een onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan de algemene grief van [eiser] in de procedure tegen [verweerder]. Deze klacht krijgt eerst betekenis in samenhang met onderdeel 2.3, waar het middel aan het hof verwijt in rov. 4.2 de grief verkeerd begrepen te hebben: de omstandigheid dat tussen [eiser] en de Amro-bank in rechte vast staat dat de bank niet onzorgvuldig gehandeld heeft door het krediet te beëindigen is volgens het middel nietszeggend: dat zulks in rechte is komen vaststaan is volgens [eiser] juist veroorzaakt door de tekortkoming van [betrokkene 1]. Dat de tekortkoming van [betrokkene 1] in de appelprocedure van [eiser] tegen [betrokkene 1] onvoldoende uit de verf is gekomen, is volgens [eiser] veroorzaakt door het tekortschieten van [verweerder].
2.7. De lezing van de gedingstukken is naar vaste rechtspraak voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan als zodanig in cassatie niet worden getoetst. Aldus resteert slechts de motiveringsklacht. Op zich is waar, dat de rechtbank in de procedure [eiser]/[verweerder] het accent heeft verlegd van de vraag of [betrokkene 1] tekort is geschoten in het duidelijk maken dat in 1984 geen kredietoverschrijding heeft plaatsgevonden - respectievelijk de vraag of [verweerder] voldoende heeft gedaan om dit duidelijk te maken aan de appelrechter in de aansprakelijkheidsprocedure tegen [betrokkene 1] - naar de vraag of een dergelijke inspanning van invloed zou zijn geweest op de uitkomst van de procedure [eiser]/Amrobank. In de redenering van de rechtbank maakt het geen enkel verschil: of er nu wel of niet sprake was van een kredietoverschrijding in 1984, de slechte financiële toestand waarin het bedrijf van [eiser] destijds verkeerde rechtvaardigt op zichzelf al de beëindiging van het krediet.
2.8. Een dergelijk oordeel kan in theorie op tweeërlei wijze in appel worden aangevochten: (1) door bezwaren aan te voeren tegen de redenering van de rechtbank als zodanig (d.w.z. tegen het verleggen van de vraagstelling) en/of (2) door, uitgaande van de redenering van de rechtbank, aan te voeren dat de bank in redelijkheid niet heeft mogen menen dat er sprake was van een slechte financiële toestand van het bedrijf van [eiser]. Het hof heeft de grieven royaal opgevat. In de eerste alinea van rov. 4.2 overweegt het hof dat nu niet meer opnieuw aan de orde kan komen of de bank wel of niet terecht het krediet heeft beëindigd (potentieel argument 2). In de tweede en derde alinea van rov. 4.2 gaat het hof in op de bezwaren van [eiser] tegen de redenering van de rechtbank als zodanig (potentieel argument 1). Het hof overweegt m.b.t. de kwestie van de kredietoverschrijding dat het probleem was dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de rekeningafschriften die hij van de bank had ontvangen. Het hof bedoelt hiermee kennelijk dat de door [betrokkene 1], resp. door [verweerder], te verlenen rechtsbijstand mede door deze "handicap" is bepaald. Daarnaast overweegt het hof dat [verweerder] bij zijn pleidooi in appel in de aansprakelijkheidsprocedure tegen [betrokkene 1] wel degelijk het standpunt van [eiser] naar voren heeft gebracht, te weten: dat de bank de afspraak m.b.t. de kredietfaciliteit niet juist had nageleefd, dat het door de bank overgelegde staatje niet de werkelijke schuld aangaf en dat er ten tijde van de kredietbeëindiging geen sprake was van een overschrijding van het kredietplafond. De slotsom is dat zowel de klacht van onderdeel 2.2 als van onderdeel 2.3 faalt.
2.9. Onderdeel 2.4 komt neer op een herhaling in andere woorden van de beide voorgaande klachten en faalt om dezelfde redenen. Onderdeel 2.5 maakt bezwaar tegen de overweging (in rov. 4.2) dat niet valt in te zien dat een verband kan bestaan tussen het niet betaald zijn van aanslagen van de fiscus, die dateren vanaf 1979, en de (gestelde) niet-naleving door de bank in 1983 en 1984 van de kredietfaciliteit. Ook deze klacht faalt. Het hof constateert terecht dat deze zaken los van elkaar staan: de aanslagen hielden verband met het fiscale beslag in mei 1984. Dit beslag heeft een rol gespeeld bij de beantwoording van de vraag of de bank destijds heeft mogen menen dat het bedrijf van [eiser] in een slechte financiële toestand verkeerde. De gestelde niet-naleving door de bank van de kredietfaciliteit hield verband met de vraag of de bank boekingsfouten heeft gemaakt en dus met het twistpunt of er in 1984 sprake was van een overschrijding van de kredietlimiet.
2.10. Onderdeel 2.6 mist m.i. zelfstandige betekenis. In de samenhangende onderdelen 2.7 en 2.8 wordt geklaagd dat het hof voorbij gaat aan de kern van het conflict. De klacht komt erop neer dat in de appelprocedure [eiser]/[betrokkene 1] de appelrechter op het verkeerde been is gezet, ten gevolge waarvan het hof op 20 december 1995 ten aanzien van grief 4 heeft beslist zoals het heeft gedaan. De kern van het conflict is volgens het middel dat [verweerder], als advocaat van [eiser] in de appelprocedure tegen [betrokkene 1], de argumenten van [eiser] m.b.t. het bestrijden van de beweerde kredietoverschrijding niet eerst bij pleidooi in appel, maar reeds bij memorie van grieven had behoren aan te voeren.
2.11. In het thans bestreden arrest, rov. 4.2, heeft het hof overwogen dat [verweerder] de desbetreffende stellingen in elk geval bij pleidooi onder de aandacht van het hof had gebracht. Lezing van het arrest van 20 december 1995 in de procedure [eiser]/[betrokkene 1] leert, dat het hof de desbetreffende stellingen niet buiten behandeling heeft gelaten op de grond dat zij te laat waren aangevoerd. Integendeel is het hof uitvoerig op deze stellingen ingegaan. Uit rov. 4.6 van dat arrest blijkt dat het hof deze stellingen (omtrent onjuiste boekingen etc.) heeft verworpen omdat - nadat [eiser] had doen betogen dat niet álle, maar wel veel boekingen op de varkensfinancieringsrekening onjuist waren - [eiser] onvoldoende concreet heeft aangegeven wélke boekingen z.i. onjuist waren en hoe het saldo op deze rekening (nr. [002]) zich zou hebben ontwikkeld indien deze boekingen wél correct zouden zijn uitgevoerd.
2.12. In het thans bestreden arrest heeft het hof het verwijt, dat [verweerder] reeds in de memorie van grieven (in de procedure [eiser]/[betrokkene 1]) concreet had moeten aangeven om welke boekingen het precies ging en wat daaraan mankeerde, in zijn oordeel betrokken. Het hof is echter van oordeel dat [verweerder] in dit opzicht heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mag worden verwacht. Aldus heeft het hof de juiste toetsingsmaatstaf gehanteerd. Voor het overige gaat het hier om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet met vrucht kan worden aangevallen omdat zij is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Om deze reden falen de onderdelen 2.7 en 2.8. De onderdelen 2.9, 2.10 en 2.11 missen zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.
2.13. Middel II klaagt dat het arrest van het hof ten onrechte is meegewezen door mw. mr. G.J. Schlingemann-Vermeulen omdat zij zitting heeft gehad in het Hof van Discipline (Advocatenwet), dat in hoger beroep de beslissing tot ongegrondverklaring van de klacht van [eiser] tegen [verweerder] heeft bekrachtigd, en bij de behandeling van de klachtzaak blijk zou hebben gegeven van vooringenomenheid.
2.14. De klacht berust op een vergissing omtrent de persoon van de raadsheer die het bestreden arrest mede heeft gewezen. In een brief d.d. 14 februari 2003 heeft de vice-president, die de desbetreffende kamer van het hof voorzat, mij bevestigd dat het thans bestreden arrest mede is gewezen door de raadsheer mr. H.A.W. Vermeulen. Het middel mist dus feitelijke grondslag. De zojuist genoemde brief van 14 februari 2003 is voorgelegd aan [eiser]. In een akte, genomen ter rolzitting van 4 april 2003, heeft [eiser] volstaan met een simpel persistit. In de daarbij gevoegde correspondentie valt geen ontkenning van de juistheid van de brief van 14 februari 2003 te lezen.
2.15. De cassatiemiddelen nopen m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Prod. 2 bij CvD in de procedure [eiser]/Amrobank.
2 Zie de inl. dagvaarding in de procedure tegen [verweerder], alinea's 13, 47 en 70.
3 Zie de inl. dagvaarding in de procedure tegen [verweerder], alinea's 14-16, 18-22, 38-46, 49-56 en 59-72.