Conclusie
C02/093
Mr. Keus
Zitting 9 mei 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
[Verweerder]
(hierna: de notaris)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de executieveiling van een tweetal kavels. Volgens de notaris was met de oorspronkelijke executant afgesproken dat de beide kavels (in ieder geval ook) in combinatie zouden worden afgeslagen en is een afslag (in ieder geval ook) in combinatie vóór de inzet aan de aanwezigen ter veiling aangekondigd. Nadat de ene kavel onderhands was verkocht, heeft de notaris de veiling afgelast. [Eiser], een van de schuldeisers, die, nadat de vordering van de oorspronkelijke executant bij wijze van subrogatie op hem was overgegaan, de notaris had verzocht de veiling voort te zetten, klaagt dat de andere kavel door de afgelasting van de veiling minder heeft opgebracht. Als schadevergoeding vordert hij onder meer het verschil tussen de inzet op de kavel en de uiteindelijke opbrengst daarvan bij een latere veiling, alsmede de kosten van die latere veiling.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Op of omstreeks 7 april 1995 kreeg de notaris van de Internationale Nederlanden Bank N.V. (hierna: de bank) opdracht, welke opdracht door de notaris is aanvaard, om een te Barendrecht aan de Voordijk 255 gelegen registergoed, bestaande uit een perceel grond met daarop een warenhuis (tuincentrum; kavel 1) en een perceel grond met daarop een bungalow (kavel 2) in het openbaar te veilen. Die opdracht werd door de bank gegeven in haar hoedanigheid van houdster van een eerste op bedoeld registergoed gevestigde hypotheek, strekkende tot zekerheid van datgene wat de bank van Groencombinatie Barendrecht B.V. (hierna: Groencombinatie) had te vorderen.
(b) Behalve met de hiervoor bedoelde eerste hypotheek was het registergoed belast met een tweede hypotheek ten behoeve van de Coöperatieve Raiffeissen-Boerenleenbank "Ter Aar en Omstreken" B.A. en met een derde hypotheek ten behoeve van [eiser] tezamen met Veronica Beleggingen B.V. en De Drie Kastelen Beleggingen B.V..
(c) De veiling ving aan op (maandag) 12 juni 1995. Kavel 1 werd op die dag ingezet op fl. 837.000,- en kavel 2 op fl. 302.000,-. De afslag was bepaald op (maandag) 19 juni 1995.
(d) Op die veiling waren de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 1993 (hierna: de AVVE) en voorts enkele Bijzondere Veilingvoorwaarden van toepassing. Art. 9 van Pro de Bijzondere Veilingvoorwaarden houdt het volgende in:
"Verkaveling
Het registergoed wordt bij de inzet per kavel apart en bij de afslag apart en eventueel in nader op te geven combinatie(s) geveild."
Art. 2 AVVE Pro bepaalt:
"1. De organisatie, voorbereiding en de volledige tenuitvoerlegging van de veiling berusten bij de notaris.
2. De notaris maakt de veiling en de veilingvoorwaarden bekend.
3. (...)
4. De notaris heeft de bevoegdheid tijdens de zitting, ook zonder opgave van redenen, (...)
- (...) de veiling af te gelasten of te onderbreken;
- andere, naar zijn oordeel noodzakelijke, maatregelen te treffen.
5. (...)
6. Het oordeel van de notaris omtrent alles wat zich tijdens de veiling voordoet en de uitleg of de toepassing van de veilingvoorwaarden tijdens de zitting, is - bij wijze van bindend advies - beslissend."
(e) Kavel 1 (het tuincentrum) is op 14 juni 1995 door Groencombinatie onderhands aan [eiser] verkocht.
(f) Op 15 juni 1995 is tussen Groencombinatie en [eiser] een akte opgemaakt die onder meer inhoudt dat [eiser] als houder van een derde hypotheek op het registergoed heeft besloten de schuld van Groencombinatie aan de bank te voldoen om te voorkomen dat het hem toekomende vorderingsrecht jegens Groencombinatie door uitwinning door de bank verloren zou gaan; voorts, dat Groencombinatie naar aanleiding van deze betaling de vordering van de bank op Groencombinatie (fl. 1.060.000,-), inbegrepen rechtsvorderingen, voorrechten en zekerheidsrechten, waaronder de rechten van hypotheek van de bank, bij wijze van subrogatie conform art. 6:150 onder Pro c BW aan [eiser] doet overgaan. Partijen bij de akte hebben deze ondertekend, terwijl de bank heeft getekend voor akkoord en gezien.
(g) Bij brief van 16 juni 1995 berichtte de bank aan de notaris dat zij van de geplande afslag en mijning op 19 juni 1995 afzag, aangezien haar vorderingen op Groencombinatie waren gelost.
(h) [Eiser] heeft de notaris, door tussenkomst van de voor [eiser] optredende notaris Van Zweeden, op 15 juni 1995 telefonisch en op 16 juni 1995 schriftelijk verzocht de veiling van kavel 2 (de bungalow) voort te zetten. Daarbij werd de notaris onder meer een kopie toegezonden van de onder 1.2(f) bedoelde akte van subrogatie.
(i) De notaris heeft geweigerd daarop in te gaan, en heeft de voorgenomen voortzetting van de veiling afgelast.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 3 mei 1996 het onderhavige geding voor de rechtbank Rotterdam ingeleid. Zijn vordering strekte tot veroordeling van de notaris tot betaling van fl. 31.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 1995, tot betaling van fl. 9.297,27, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 1995, alsmede tot vergoeding van de verdere door hem geleden schade als gevolg van de afgelasting van de veiling op 19 juni 1995, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Naast de hiervóór onder 1.2 weergegeven feiten heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de notaris verplicht was gevolg te geven aan het verzoek c.q. de opdracht de veiling door te zetten. Volgens [eiser] was de notaris hiertoe primair verplicht omdat [eiser] die opdracht op eigen titel kon geven en ook heeft gegeven(2), en subsidiair omdat [eiser] de vordering van de bank, met alle daarbij behorende rechten, door subrogatie had verkregen(3). Ook heeft [eiser] gesteld dat de notaris door te weigeren de veiling doorgang te laten vinden, in strijd met art. 6 Wet Pro van 9 juli 1842, Stb. 20, op het Notarisambt heeft gehandeld. De notaris heeft zonder gegronde reden zijn diensten geweigerd en is daardoor tekortgeschoten in de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht; aldus heeft hij, nog steeds volgens [eiser], onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. In ieder geval is de notaris tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht tot veiling(4). [Eiser] heeft gesteld dat zijn schade bestaat uit de volgende posten(5):
- fl. 31.000,-, zijnde het verschil tussen de opbrengst van de bungalow bij een latere executieveiling en het bedrag waarvoor de bungalow bij de veiling op 12 juni 1995 was ingezet;
- fl. 9.127,27, zijnde de kosten van de tweede veiling;
- het nader te bepalen verschil tussen het bedrag waarvoor de bungalow op 12 juni 1995 was ingezet, en het (hogere) bedrag dat de bungalow op 19 juni 1995 bij afslag had kunnen opbrengen.
1.4 De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens de notaris is aan de ter veiling aanwezigen, conform de met de bank gemaakte afspraak, meegedeeld dat de twee gesplitste kavels in combinatie zouden worden afgeslagen(6). Door de onderhandse verkoop van kavel 1 op 14 juni 1995 was afslag in combinatie niet meer mogelijk. De notaris had de belangen van inzetters, die wellicht hoger hadden ingezet omdat in combinatie zou worden afgeslagen, te beschermen. Daarom was hij gerechtigd de veiling af te gelasten(7). Tot afgelasting van de veiling was de notaris (ook) bevoegd op grond van art. 2 AVVE Pro, welke bepaling ook [eiser] tegen zich moet laten gelden(8). Bovendien had de bank de opdracht tot veiling ingetrokken. De notaris heeft betwist dat [eiser] krachtens eigen titel bevoegd was hem opdracht te geven de veiling voort te zetten. Voorts heeft de notaris betwist dat [eiser] in de rechten van de bank is gesubrogeerd. Voorzover er al sprake zou zijn van subrogatie heeft de notaris betwist dat [eiser] ter zake van de veilinginstructies als rechtsopvolger van de bank kan worden aangemerkt. "Subrogatie vindt immers op grond van artikel 6:150 BW Pro plaats om uitwinning te voorkomen. De instructie van eiser aan gedaagde luidde evenwel om tot uitwinning over te gaan.", zo vatte de rechtbank het betrokken verweer samen(9). De notaris heeft ook betwist dat [eiser] schade heeft geleden(10). De gehele veiling was door de bank ingetrokken, zodat [eiser] volgens de notaris ook geen schade kan hebben geleden tot het verschil tussen de inzet bij die veiling en de latere opbrengst. Voorts was de lagere opbrengst van de kavel bij de tweede veiling het te verwachten gevolg van de onderhandse verkoop van kavel 1, waardoor veiling in combinatie niet meer mogelijk was. Ten slotte zijn, nog steeds volgens de notaris, de kosten van de tweede veiling voor rekening van de koper ter veiling gekomen.
1.5 Bij tussenvonnis van 30 januari 1997 heeft de rechtbank verworpen dat [eiser] op eigen titel en anders dan door subrogatie, bevoegd was de notaris opdracht te geven de veiling voort te zetten(11). Daarentegen heeft de rechtbank vanwege een onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan door de notaris wèl aangenomen dat subrogatie heeft plaatsgevonden(12). Over de gebondenheid van [eiser] aan de veilingvoorwaarden heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"6.4 Ingevolge artikel 517 Rv Pro stelt de notaris de veilconditiën vast, zulks in overleg met de executant. Dat betekent ook dat eiser, die tijdens de veiling is getreden in de rechten van de Bank, aan deze voorwaarden gebonden is. Daarom komt aan eiser ook niet het onder 5.3 aangehaalde verweer toe.
6.5 Er is geen reden om de bepaling dat het oordeel van de notaris omtrent al hetgeen zich tijdens de veiling voordoet beslissend is zonder meer buiten beschouwing te laten.
Anders dan eiser betoogt houdt die bepaling niet in dat de notaris alsdan over zijn eigen aansprakelijkheid beslist."
De rechtbank heeft de notaris toegelaten te bewijzen dat hij voorafgaande aan de veiling met de bank heeft afgesproken dat (in ieder geval ook) in combinatie zou worden afgeslagen en dat deze afspraak aan de aanwezigen ter veiling op 12 juni 1995 vóór de inzet ter kennis is gebracht. In verband daarmee heeft de rechtbank overwogen:
"6.7 Indien juist is hetgeen gedaagde heeft gesteld, nl. dat voorafgaande aan de inzet is overeengekomen dat (in ieder geval ook) in combinatie zou worden afgeslagen en die afspraak aan de ter veiling aanwezigen is meegedeeld, kan niet gezegd worden dat de notaris in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de veiling geen voortgang behoorde te vinden."
1.6 Bij eindvonnis van 26 november 1998 heeft de rechtbank de notaris geslaagd geoordeeld in het hem opgedragen bewijs. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de notaris bij gelegenheid van de inzet aan de ter veiling aanwezigen heeft meegedeeld dat in ieder geval ook in combinatie zou worden afgeslagen(13). Ook oordeelde de rechtbank de notaris geslaagd in het bewijs van het eerste deel van het probandum, dat de notaris voorafgaande aan de veiling met de bank heeft afgesproken dat (in ieder geval ook) in combinatie zou worden afgeslagen(14). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.7 Tegen de beide vonnissen heeft [eiser] bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 10 januari 2002 heeft het hof alle grieven verworpen en de bestreden vonnissen bekrachtigd.
1.8 [Eiser] heeft tijdig(15) beroep in cassatie ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping. De advocaten van partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Tegen het arrest heeft [eiser] vier middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste middel klaagt dat het hof de eerste grief van [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
2.3 Met de eerste grief heeft [eiser] het oordeel van de rechtbank in rov. 6.1 van het tussenvonnis bestreden. De met de grief bestreden overweging luidt als volgt:
"6.1 De stelling van eiser dat hij op eigen titel, kennelijk los van de subrogatie, bevoegd was de notaris opdracht te geven voort te gaan met de veiling dient te worden verworpen.
Uit de stellingen van eiser kan immers slechts volgen dat hij zijn rechten met betrekking tot de veiling ontleent aan de omstandigheid dat hij krachtens subrogatie in de rechten van de Bank was getreden."
Volgens [eiser] (memorie van grieven onder 4.2) kon hij als zelfstandig schuldeiser van de Groencombinatie ook op eigen titel opdracht geven tot het houden van een executieveiling. Met betrekking tot deze grief heeft het hof als volgt overwogen:
"5. Het hof verstaat de grief aldus dat [eiser] volgens hem, naast zijn bevoegdheden krachtens subrogatie, tevens krachtens zijn positie als derde-hypotheekhouder bevoegd was om de notaris tot de voortzetting van de veiling opdracht te geven.
6. Dit standpunt wordt verworpen. Terecht heeft de notaris hiertegen aangevoerd dat [eiser] zich als derde-hypotheekhouder op de voet van artikel 545 Rv Pro dan wel artikel 518 Rv Pro tot de president van de rechtbank had kunnen en moeten wenden met het verzoek om een termijn vast te stellen waarbinnen de voortzetting van de veiling zou moeten plaatsvinden, dan wel met het verzoek om een andersluidende voor hem gunstige beslissing in het geschil met de notaris over de wijze van verkoop of over de dag, uur of plaats daarvan."
2.4 Kennelijk heeft het hof bedoeld dat [eiser] als zelfstandig schuldeiser en derde-hypotheekhouder geen andere dan de in rov. 6 bedoelde middelen had om de door de bank aangevangen executie te beïnvloeden en dat hij de notaris derhalve niet "op eigen titel" kon opdragen de door de bank aangevangen executie voort te zetten. Dit oordeel, dat, anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, geenszins afhankelijk is van de effectiviteit van de door het hof bedoelde en aan [eiser] ten dienste staande middelen(16), geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Het middel moet derhalve falen.
2.5 Het tweede middel betreft het door het hof in stand gelaten oordeel van de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat de notaris de veiling niet in redelijkheid heeft kunnen afgelasten. Het middel verwijt het hof bij de behandeling van de in dat verband aangevoerde vierde grief tegen het tussenvonnis onvoldoende te hebben gerespondeerd op de stelling van [eiser], aangevoerd in de memorie van grieven onder 7.2, dat "het niet zou hebben uitgemaakt of het registergoed bij de inzet per kavel apart dan wel in eventueel nader op te geven combinaties zou zijn geveild". De stelling waar het middel op doelt is te vinden in de memorie van grieven onder 7.4:
"7.4 [eiser] betwist bovendien dat het afslaan van zowel de aparte kavels als ook in combinatie een hogere opbrengst garandeert. Evenmin staat vast dat bieders hierdoor tevoren een hoger bod zullen doen en zo meer "risico" zouden willen lopen. De bieders liepen immers bij een afslag in combinatie ook de kans om aan het op een apart(e) kavel uitgebrachte bod te worden gehouden. In de voor de bieders wel tijdig kenbare veilingvoorwaarden was namelijk bepaald dat:
"Bij veiling in combinatie kan de verkoper aan bieders voor kavels gunnen, zelfs als het bod voor de combinatie van die kavels hoger is" (art. 8 lid 6 AVVE Pro 1993)."
De bieders liepen dan ook altijd de kans om aan het bod te blijven hangen ook als er nadien in combinatie zou worden afgeslagen. De bieders zullen dan ook altijd 'marktconform' de prijs bieden die het object op dat moment (minimaal) in hun ogen werkelijk waard is."
2.6 Het hof heeft blijkens rov. 16 onderschreven dat, zoals ook de rechtbank reeds had geoordeeld, de ter veiling aanwezigen zich door een aankondiging van een afslag, ook in combinatie, "bij het doen van biedingen (hebben) kunnen laten leiden" (rov. 16 onder 4). Voorts heeft het hof beslist dat hetgeen [eiser] in verband met zijn vierde grief tegen het tussenvonnis heeft aangevoerd, (onder meer) op dat oordeel afstuit (rov. 18). Naar rechtbank en hof kennelijk hebben geoordeeld, vond de afgelasting van de veiling reeds voldoende rechtvaardiging in de kans dat de ter veiling aanwezigen zich bij het doen van biedingen door het vooruitzicht van een afslag in combinatie hebben laten leiden. Aan die kans doet niet af dat (zoals [eiser] bij memorie van grieven heeft gesteld) een combinatie van kavels geen garantie is voor een hogere opbrengst en evenmin vaststaat dat bieders zich door het perspectief van een afslag, ook in combinatie, tot hogere biedingen zullen laten verleiden. Waar in de gedachtegang van het hof reeds de mogelijkheid van beïnvloeding van de biedingen beslissend was en [eiser] bij memorie van grieven een dergelijke mogelijkheid niet uitsloot maar slechts relativeerde, behoefde het hof niet nader op de betrokken stellingen in te gaan. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.7 Het derde middel is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 21 en 22 dat aan de notaris een eigen beleidsvrijheid toekomt. Het middel verwijt het hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat (ook buiten het geval van bijzondere omstandigheden en een mogelijke benadeling van derden) de eigen verantwoordelijkheid van de notaris met zich brengt dat aan hem de bevoegdheid toekomt om in afwijking van de AVVE de veiling niet tijdens maar vóór de veiling af te gelasten. Volgens het middel moeten de AVVE strikt worden uitgelegd.
2.8 In de rov. 21 en 22 heeft het hof als volgt overwogen:
"21. (...) Terecht is de rechtbank onder 6.8 tot de volgende oordelen gekomen:
(1) krachtens de verantwoordelijkheid die de notaris voor een goed verloop van de veiling draagt, komt hem de bevoegdheid toe om, mits daartoe gegronde redenen zijn, de veiling af te gelasten, ook als die bevoegdheid niet in de veilingvoorwaarden zou zijn opgenomen.
(2) Er bestaat bovendien geen goede grond om de betrokken bepaling in de AVV zo beperkt op te vatten dat daaronder alleen de eigenlijke zitting valt, en niet de periode tussen de inzet en de afslag.
22. Een goed verloop van de veiling brengt mee dat de spelregels niet tijdens het verloop van de veiling veranderen. Als ervan kan worden uitgegaan dat de notaris voorafgaande aan de inzet ter zitting heeft meegedeeld dat de betrokken kavels bij de afslag tevens in combinatie zullen worden geveild, dan brengen de verantwoordelijkheid van de notaris voor een goed verloop van de veiling en zijn daaruit voortvloeiende bevoegdheid mee dat de notaris de afslag moet kunnen afgelasten als blijkt dat een afslag in combinatie niet meer mogelijk is. De notaris heeft daarbij de (beleids)vrijheid om deze beslissing tussen de zitting van de inzet en die van de afslag te nemen en bekend te maken. In dat geval kan worden voorkomen dat belanghebbenden genoodzaakt worden om naar een zitting van de veiling te komen om vervolgens louter de formele mededeling aan te horen dat en waarom de verdere veiling is of zal worden afgelast, waarna zij onverrichter zake moeten terugkeren. Hetgeen [eiser] in zijn toelichting op de grief (5, LK) heeft aangevoerd stuit op deze oordelen en die onder rechtsoverweging 21 hiervoor af."
2.9 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop, dat het hof de bevoegdheid van de notaris tot afgelasting van de veiling in navolging van de rechtbank op een dubbele grondslag (de beide, in rov. 21 omschreven oordelen) heeft gebaseerd. Waar elk van beide, in rov. 21 omschreven oordelen de bestreden beslissing zelfstandig kan dragen, kan het middel slechts tot cassatie leiden, indien het met succes over elk van beide oordelen zou klagen. Dat is naar mijn mening niet het geval.
Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de notaris tot een afwijking van de AVVE bevoegd heeft geacht. Noch de rechtbank (in rov. 6.8 van het tussenvonnis), noch het hof heeft van een afwijking van de AVVE gesproken. Rechtbank en hof hebben slechts besproken wat zou gelden indien een bevoegdheid tot afgelasting niet in de veilingvoorwaarden zou zijn opgenomen.
Overigens doet die laatste situatie zich volgens rechtbank en hof in werkelijkheid niet voor. Volgens rechtbank en hof is de notaris (reeds) krachtens de AVVE tot het afgelasten van de veiling bevoegd, óók tussen de inzet en de afslag. Voor zover het middel zich (met de laatste volzin) tegen deze uitleg van de AVVE keert, komt het op tegen een uitleg die aan het hof als feitenrechter was voorbehouden. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. Art. 519 Rv Pro bepaalt dat "(D)e verkoop (...)in het openbaar plaats(vindt), eerst bij opbod en vervolgens bij afmijning."(17). Uit deze bepaling volgt dat een executieveiling twee fasen kent die één geheel, de veiling, vormen(18). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, alhoewel art. 2 lid 4 AVVE Pro van de "zitting" spreekt, de daarbij toegekende bevoegdheid tot het afgelasten of onderbreken van de veiling of het treffen van andere noodzakelijke maatregelen voor de gehele duur van de veiling van toepassing geacht.
2.10 Het vierde middel is opgebouwd uit drie onderdelen.
2.11 Het eerste onderdeel klaagt dat het hof het bewijs onjuist heeft gewaardeerd. Uit het bij akte opgemaakte proces-verbaal van de inzet op 12 juni 1995(19) (hierna: de akte) blijkt niet van een mededeling van de notaris dat de kavels in combinatie zouden worden afgeslagen. Door af te gaan op de verklaringen van de getuigen die hebben verklaard dat de notaris een dergelijke mededeling wèl heeft gedaan, is het hof volgens [eiser] ten onrechte aan de dwingende bewijskracht van de akte voorbijgegaan. Tevens klaagt het onderdeel dat het hof in verband met de bewijsvoering ten aanzien van de tussen de notaris en de bank gemaakte afspraken ten onrechte beslissende betekenis aan de verklaring van [betrokkene 1] heeft toegekend. De verklaring van [betrokkene 1], die ten kantore van de notaris werkzaam is geweest, is volgens het onderdeel innerlijk tegenstrijdig. Voorts is het enkele contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onvoldoende om het bestaan van een expliciete afspraak over het in combinatie afslaan van de kavels aan te nemen, aldus het onderdeel.
2.12 Ik stel voorop dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die oordeelt over de feiten(20). Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof tot een "onjuiste bewijswaardering" is gekomen (zie de aanhef van het onderdeel), kan het daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het onderdeel klaagt dat niet begrijpelijk is dat het hof de notaris in het hem opgedragen bewijs geslaagd heeft geoordeeld, geldt het volgende.
2.13 Bij haar tussenvonnis gaf de rechtbank de notaris een tweeledige bewijsopdracht. De notaris moest bewijzen (1) dat hij voorafgaande aan de veiling met de bank had afgesproken dat (in ieder geval ook) in combinatie zou worden afgeslagen en (2) dat deze afspraak aan de bij de eerste veiling (lees: zitting; LK) aanwezigen voorafgaande aan de inzet ter kennis was gebracht (zie het tussenvonnis onder 7).
2.14 Voor zover het hof de notaris geslaagd heeft geoordeeld in het eerste deel van de hem gegeven bewijsopdracht, beoogt het onderdeel kennelijk te klagen (i) dat de daarbij beslissend geachte verklaring van [betrokkene 1] innerlijk tegenstrijdig is, (ii) dat het door [betrokkene 2] bevestigde contact tussen hem en [betrokkene 1] onvoldoende bewijs is van een expliciete afspraak over een afslag in combinatie en (iii) dat [betrokkene 1] medewerker van de betrokken notaris is geweest.
Voor klacht (i) verwijst het onderdeel naar de toelichting op de eerste grief tegen het eindvonnis (memorie van grieven, onder 9.2-9.6). Daarin (onder 9.2) heeft [eiser] erop gewezen dat [betrokkene 1] enerzijds heeft gesproken van zijn contacten met [betrokkene 2] waarbij een afslag, ook in combinatie, zou zijn afgesproken, maar anderzijds heeft verklaard: "Wat ik wel weet is dat [verweerder] noch van de bank noch van notaris Van Zwe(e)den een bijzondere aanwijzing heeft gekregen m.b.t. het afzonderlijk of in combinatie veilen." Het een is echter niet in tegenspraak met het ander, omdat de geciteerde passage niet uitsluit dat de bedoelde aanwijzing de notaris langs andere weg (en wel via [betrokkene 1]) en op een ander (later) tijdstip heeft bereikt. In verband met dit laatste (een ander tijdstip) wijs ik erop dat in de getuigenverklaring van [betrokkene 1] van 2 juni 1997(21) onmiddellijk aan de geciteerde passage voorafgaat: "Ik weet niet of aan [verweerder] het gebruikelijke instructieformulier van de bank is gezonden." Dat legt een verband tussen de geciteerde passage en het moment waarop de notaris de litigieuze opdracht kreeg. De contacten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben kennelijk eerst in een later stadium plaatsgehad. [Betrokkene 1] zelf heeft daarover verklaard: "Voorafgaande aan de ten processe bedoelde veiling heb ik namens de notaris overleg gepleegd met de executerende bank (...)".
Klacht (ii), dat een contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onvoldoende is om een expliciete afspraak over het in combinatie afslaan aan te nemen, mist feitelijke grondslag. Evenmin als de rechtbank heeft het hof zich slechts op het enkele gegeven van een contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gebaseerd. Het hof heeft (evenals de rechtbank) van belang geacht dat [betrokkene 1] een stellige herinnering aan het verloop van het overleg met [betrokkene 2] heeft, terwijl [betrokkene 2], die het contact met [betrokkene 1] op zichzelf heeft bevestigd, de verklaring van [betrokkene 1] voor het overige niet heeft kunnen bevestigen, maar evenmin heeft weersproken.
Dat [betrokkene 1] werknemer was van de notaris, behoefde, anders dan betoogd met klacht (iii), het hof niet ervan te weerhouden aan die verklaring (beslissende) betekenis toe te kennen. De bedoelde omstandigheid kan weliswaar worden betrokken bij de waardering van het bewijs, maar die waardering is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, aan de feitenrechter voorbehouden en is daarom in cassatie maar in zeer beperkte mate toetsbaar.
2.15 Met betrekking tot de bewezenverklaring van het tweede deel van het probandum klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende recht heeft gedaan aan de dwingende bewijskracht van de akte, houdende het proces-verbaal van de inzet(22) (art. 156 en Pro art. 157 (nieuw) Rv, art. 183 en Pro 184 (oud) Rv). Het onderdeel ziet er echter aan voorbij dat dwingende bewijskracht op grond van art. 151 lid Pro 2 (nieuw) Rv (art. 178 lid Pro 2 (oud) Rv) niet aan tegenbewijs in de weg staat(23). Het hof kon aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1, 4-6] zonder schending van enig voorschrift meer gewicht dan aan de akte toekennen.
2.16 Het tweede onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte het eerste bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. In zijn memorie van grieven onder 11 heeft [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan:
"[eiser] biedt aan te bewijzen dat de ING-bank geen opdracht heeft gegeven tot het zondermeer ook in combinatie afslaan en dat de ING-bank evenmin de notaris de opdracht heeft gegeven om naar eigen inzicht te handelen. Hiervoor kunnen gehoord worden de heer [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 7]."
Het hof heeft dit bewijsaanbod besproken in de rov. 34-36. Ik citeer de rov. 35-36 waarin het hof heeft gemotiveerd waarom het aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan:
"35. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. Het eerste onderdeel heeft in wezen betrekking op hetzelfde bewijsthema als in het dictum van het tussenvonnis is vermeld, zij het dat [eiser] dit thema thans in negatieve zin heeft geformuleerd. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de notaris het van hem verlangde bewijs heeft geleverd. Voor een nadere bewijsvoering in hoger beroep is ten aanzien van dit thema geen plaats.
36. Het tweede onderdeel van het bewijsaanbod kan, indien deze stelling wordt bewezen, niet tot een toewijzing van de vorderingen leiden. Ook zonder de door [eiser] gestelde opdracht had de notaris onder de gegeven omstandigheden de bevoegdheid om te handelen zoals hij heeft gedaan. Dit vloeit uit de voorgaande rechtsoverwegingen van het hof voort."
2.17 Ik stel voorop dat het onderdeel slechts op het passeren van het eerste bewijsaanbod van [eiser] betrekking heeft. Mede blijkens de samenhang met het derde onderdeel bedoelt [eiser] daarmee het bewijsaanbod "dat de ING-bank geen opdracht heeft gegeven tot het zondermeer ook in combinatie afslaan". Het hof is aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het, alhoewel negatief geformuleerd, betrekking heeft op hetzelfde bewijsthema als de aan de notaris in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht, waarin de rechtbank de notaris (naar het oordeel van het hof:) terecht geslaagd heeft geoordeeld; volgens het hof is "(v)oor een nadere bewijsvoering in hoger beroep (...) ten aanzien van dit thema geen plaats".
2.18 Als het hof met de aangevochten overweging heeft bedoeld dat een bewijsaanbod in appel kan worden gepasseerd op de enkele grond dat het thema daarvan samenvalt met dat van een geslaagde bewijsvoering in eerste aanleg, zou het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven. Dat bepaalde feiten in eerste aanleg onderwerp van een geslaagde bewijsvoering zijn geweest, sluit immers niet uit dat zij in hoger beroep (opnieuw) tot inzet van een bewijsaanbod worden gemaakt, zelfs niet als dat bewijsaanbod er (mede) toe strekt dat dezelfde personen die in eerste aanleg reeds als getuigen zijn gehoord, opnieuw aan een getuigenverhoor worden onderworpen(24).
In een dergelijke situatie mag van de betrokken partij wel worden verlangd dat zij in hoger beroep een (nader en) op het reeds gevoerde debat toegespitst bewijsaanbod doet(25). Als een nieuw getuigenverhoor van dezelfde getuigen ter zake van hetzelfde bewijsthema wordt beoogd, mag daarenboven worden verlangd dat de betrokken partij preciseert, waarom een nieuw getuigenverhoor is gerechtvaardigd(26). Naar mijn mening geldt het een en ander ook dan, als, zoals in casu het geval is, de betrokken partij beoogt in hoger beroep aanvullend tegenbewijs te leveren(27).
In het bestreden oordeel ligt mogelijk besloten dat het bewijsaanbod niet aan de zojuist bedoelde eisen voldoet. In dat geval kan ik dat oordeel slechts onderschrijven voor zover het bewijsaanbod strekt tot een nieuw verhoor van de (in eerste aanleg reeds in de contra-enquête aan de zijde van [eiser] gehoorde) getuige [betrokkene 2]. Voor een nieuw verhoor van [betrokkene 2] zijn in hoger beroep geen argumenten genoemd, terwijl het eerst in cassatie aangevoerde argument dat [betrokkene 2] zich bij een tweede verhoor wellicht méér zal kunnen herinneren dan bij het eerste verhoor, als dit argument al toelaatbaar is, een nieuw verhoor mijns inziens niet rechtvaardigt. Voor zover het bewijsaanbod strekt tot verhoor van (de niet eerder gehoorde) [betrokkene 7], kon het hof daaraan echter niet voorbijgaan op de enkele grond dat het bewijsaanbod in wezen hetzelfde thema als de bewijsvoering van de eerste instantie betreft.
2.19 Alhoewel ik de klacht van het onderdeel op zichzelf gegrond acht, meen ik dat zij niet tot cassatie kan leiden.
Het bewijsaanbod van [eiser] heeft op (het ontbreken van) een door de bank gegeven opdracht tot het "zondermeer" ook in combinatie afslaan betrekking. De beperking "zondermeer" hangt samen met het (uit de toelichting op de eerste grief tegen het eindvonnis blijkende) standpunt van [eiser], dat de bank er wèl mee heeft ingestemd dat eventueel ook in combinatie zou worden afgeslagen (vgl. memorie van grieven onder 9.3). Hierin verschilt het bewijsaanbod van [eiser] van de in eerste aanleg aan de notaris opgelegde bewijsopdracht, die volgens de rechtbank (rov. 2.8 van het eindvonnis) aldus moet worden verstaan dat het erop aankomt of de notaris met een afslag in combinatie, ook als die hem niet met zoveel woorden zou zijn opgedragen (rov. 2.12 van het eindvonnis), was gebleven binnen de opdracht zoals hij die redelijkerwijze mocht verstaan. Of de bank de notaris een afslag, ook in combinatie, uitdrukkelijk en zondermeer had opgedragen, doet in de gedachtegang van de rechtbank, welke gedachtegang het hof kennelijk heeft gevolgd, niet ter zake. In die gedachtegang is reeds beslissend dat (naar rechtbank en hof als vaststaand hebben aangenomen) de door de bank gegeven opdracht, zoals de notaris die mocht verstaan, een afslag, ook in combinatie, toestond. Bij die stand van zaken is het in appel geformuleerde (eerste) bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend(28) en behoefde het hof dit aanbod hoe dan ook niet te honoreren. Dat impliceert dat [eiser] bij de klacht van het onderdeel geen belang heeft.
2.20 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 36. Volgens [eiser] heeft het hof ten onrechte aangenomen dat de notaris zonder opdracht van de opdrachtgever en zonder dat is gebleken van bijzondere omstandigheden die daartoe met het oog op de belangen van derden nopen, de vrije bevoegdheid heeft naar eigen inzicht te handelen. Aldus heeft het hof op grond van een volgens [eiser] onjuiste rechtsopvatting de tweede bewijsopdracht (met betrekking tot de omstandigheid "dat de ING-bank evenmin de notaris de opdracht heeft gegeven om naar eigen inzicht te handelen") als niet ter zake dienend gepasseerd.
2.21 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. In de aangevochten rov. 36 ligt geenszins besloten dat het hof de notaris, geheel los van enige opdracht van de executant, bevoegd zou hebben geacht om naar eigen inzicht te handelen. Het hof heeft niet meer overwogen dan dat de bevoegdheid van de notaris om te handelen zoals hij heeft gedaan (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder heeft gedoeld op de als vaststaand aangenomen aankondiging van een afslag, ook in combinatie, vóórdat op de beide kavels werd ingezet), niet afhankelijk was van een door de executant verstrekte opdracht om naar eigen inzicht te handelen (het hof heeft in dit verband van "de door [eiser] gestelde opdracht" gesproken). Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat de betrokken bevoegdheid van de notaris niet op een opdracht van de executant behoefde te berusten. In de door de rechtbank gevolgde benadering, die door het hof is overgenomen, vloeide deze bevoegdheid immers reeds voort uit de door de bank gegeven opdracht "tot veiling van het perceel in twee kavels, waarbij de hoogst mogelijke prijs diende te worden behaald" (zie rov. 2.12 van het eindvonnis van de rechtbank).
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2 van het tussenvonnis van 30 januari 1997.
2 Conclusie van repliek onder 11.
3 Rov. 3.1 van het vonnis van 30 januari 1997.
4 Rov. 3.2 van het vonnis van 30 januari 1997.
5 Rov. 3.4 van het vonnis van 30 januari 1997.
6 Rov. 4.1 van het vonnis van 30 januari 1997.
7 Rov. 4.2 van het vonnis van 30 januari 1997.
8 Rov. 4.3 van het vonnis van 30 januari 1997.
9 Rov. 4.4.2 van het vonnis van 30 januari 1997.
10 Rov. 4.5 van het vonnis van 30 januari 1997.
11 Rov. 6.1 van het vonnis van 30 januari 1997.
12 Rov. 6.3 van het vonnis van 30 januari 1997.
13 Rov. 2.5 van het vonnis van 26 november 1998.
14 Rov. 2.6 - 2.12 van het vonnis van 26 november 1998.
15 Het arrest is gewezen op 10 januari 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 maart 2002.
16 [eiser] heeft zich, zowel in verband met het eerste als in verband met het tweede middel, op het standpunt gesteld dat hij geen reële mogelijkheid had zich tot de president van de rechtbank te wenden, nadat de notaris op 19 juni 1995 te omstreeks 15.00 uur had geweigerd de veiling voort te zetten. Wat overigens van de door [eiser] bedoelde praktische onmogelijkheid zij (en daargelaten of [eiser] zich daarop voor het eerst in cassatie kan beroepen), is van belang dat [eiser] in de visie van het hof niet gedwongen was tot 19 juni 1995 te wachten, maar zich reeds "bij het uitblijven van een spoedige beslissing van de notaris op zijn verzoek tot voortzetting van de veiling van uitsluitend kavel twee (de bungalow) op de voet van artikel 518 en Pro 545 Rv tot de president van de rechtbank had kunnen wenden met het verzoek een door hem gewenste voorziening te treffen" (rov. 18).
17 Zie hierover Asser-Mijnssen-VanVelten, 3-II, Zekerheidsrechten (1994), nr. 306.
18 Vgl. HR 30 oktober 1970, NJ 1971, 41. Vgl. in dit verband voorts art. 3 lid 1 AVVE Pro:
"De veiling vindt plaats in twee fasen:
- de eerste, de inzet, bij opbod
- de tweede, de afslag, bij afmijning
Dit gebeurt na elkaar in één zitting, of gespreid over twee zittingen met tenminste een week en ten hoogste drie weken tussenruimte."
19 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
20 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 105 en recentelijk HR 14 december 2001, NJ 2002, 105, m.nt. DWFV, rov. 3.5.4.
21 Proces-verbaal van het op 2 juni 1997 gehouden getuigenverhoor, p. 2.
22 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
23 Zie over tegenbewijs tegen dwingend bewijs HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612, m.nt. DA (in het bijzonder rov. 3.3.2) en Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs (1995), nr. 62.
24 Zie daarover A-G Bakels in nr. 2.16 van zijn conclusie voor HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693, m.nt. HJS onder NJ 1999, 694.
25 Zie daarover HR 14 november 1997, NJ 1998, 657, m.nt. WMK, in het bijzonder rov. 3.7. Zie ook Vademecum burgerlijk procesrecht (J.P. Fokker), nr. 59.6, p. [59]-43: "Wanneer in eerste instantie uitvoerige getuigenverhoren zijn gehouden, mag in appel worden verwacht dat degene die wederom bewijs aanbiedt aangeeft, wat zij nog denkt te kunnen bewijzen door middel van getuigen." Het Vademecum verwijst hier echter naar HR 14 november 1997, NJ 1998, 99. In dit arrest verwierp de Hoge Raad de klacht dat de betrokken partij (nadat overigens eerst in hoger beroep bewijsvoering had plaatsgehad) niet tot het leveren van tegenbewijs was toegelaten: de appelrechter had het slechts in zeer algemene termen aangeboden bewijs kennelijk te vaag geoordeeld om tot een bewijsopdracht aanleiding te geven en had daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
26 HR 1 november 1991, NJ 1992, 27, rov. 3.3.
27 In de literatuur wordt uit HR 2 mei 1969, NJ 1969, 292 afgeleid, dat, wanneer een partij in eerste aanleg bewijs heeft geleverd, haar wederpartij in hoger beroep niet zonder meer het recht heeft om bewijs te leveren op de grond dat het zou gaan om tegenbewijs; zie Vademecum burgerlijk procesrecht (J.P. Fokker), nr. 59.6, p. [59]-43/44-48. Aan een aanbod van (aanvullend) tegenbewijs mag de appelrechter echter niet onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan, in welk verband het Vademecum verwijst naar HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726. Volgens Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 234, is de appelrechter niet gehouden een partij van rechtswege tot getuigenbewijs toe te laten op de grond dat haar wederpartij al was toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs in eerste aanleg; uit HR 16 januari 1998, NJ 1999, 414, zou volgen dat hij een aanbod tot tegenbewijs door getuigen dient te honoreren als het ter zake dienend en concreet is. Uit rov. 3.3 van laatstgenoemd arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat "(i)n het licht van art. 178 lid 2 Rv Pro. (...) de Rechtbank niet aan dit bewijsaanbod (had) mogen voorbijgaan" blijkt naar mijn mening echter niet of en zo ja, welke (bijkomende) eisen de Hoge Raad aan de specificiteit en de relevantie van een dergelijk, in appel gedaan aanbod van (aanvullend) tegenbewijs stelt. Uit het in het arrest gereleveerde art. 178 lid Pro 2 (oud) Rv leidt de Hoge Raad in het algemeen af dat aan een aanbod van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd (vgl. onder meer HR 10 december 1999, NJ 2000, 637). Zoals hierna (onder 2.19 en in voetnoot 28) aan de orde komt, meen ik dat in het geval dat na bewijsvoering in eerste aanleg in hoger beroep slechts een specifiek aanbod van (aanvullend) tegenbewijs is gedaan, daaraan althans de eis mag worden gesteld dat het ter zake dienend is.
28 Uit HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, blijkt dat het oordeel over de relevantie van een specifiek aanbod van tegenbewijs een ontoelaatbare bewijsprognose kan impliceren. In het genoemde arrest speelde echter een rol dat de betrokken partij, anders dan in het gegeven geval, specifiek bewijs had aangeboden naast een algemeen, niet gespecificeerd (en door het hof ten onrechte gepasseerd) aanbod van tegenbewijs. In de gedachtegang van de Hoge Raad zou de relevantie van het bewijs (ook voor zover dit specifiek was aangeboden) eerst bij de waardering van het gehele door de betrokken partij bij te brengen bewijs aan de orde kunnen komen.