Conclusie
Nr. 02360/02
Mr Fokkens
Zitting: 6 mei 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarin het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging.
2. In zijn schriftuur heeft de Advocaat-Generaal twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250, de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, harddrugs van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 en de Richtlijnen voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet van 10 september 1996, Stcrt. 1996, 187 met rectificatie in Stcrt. 1997, 23 verkeerd heeft toegepast, althans dat het Hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd waarom het de nieuwe in plaats van de oude richtlijn van toepassing acht.
4. Het telastelelegde feit is geleegd op 13 november 2000. Op dat moment was ten aanzien van het opsporings- en vervolgingsbeleid de (oude) richtlijn van 1996 met betrekking tot de Opiumwet van kracht en was het openbaar ministerie niet verplicht een transactie aan te bieden. De nieuwe richtlijn voor strafvordering Opiumwet trad in werking op 1 januari 2001. Op diezelfde datum trad in werking de Aanwijzing Opiumwet met daarin een bepaling met betrekking tot het overgangsrecht luidende: "De beleidsregels in de Aanwijzing hebben gelding vanaf de datum inwerkingtreding". Het daarbij behorende nieuwe Kader voor Strafvordering wijzigde met ingang van 1 februari 2001, Stcrt. 2001, 28. Op basis van deze nieuwe beleidsregels is het openbaar ministerie wel verplicht in zaken als de onderhavige eerst een transactie aan te bieden. Dat is in deze zaak niet geschied. Op 30 maart 2001 is een dagvaarding uitgegaan.
5. In hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat is verzuimd een transactie aan te bieden. De Advocaat-Generaal was van mening dat het verweer niet kon slagen omdat gezien de pleegdatum de Richtlijn van 1996 en niet die van 2000 van toepassing is. Het Hof heeft als volgt geoordeeld:
"De vraag die rijst naar aanleiding van het verweer van de verdachte, is of het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie in de onderhavige zaak wordt beheerst door de Richtlijnen van 1996, die golden ten tijde van het telastegelegde feit, of door de Aanwijzing en de Richtlijnen van 2000, die golden ten tijde van de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie. Dezelfde vraag rijst met betrekking tot de oorspronkelijke en de gewijzigde tekst van het Kader voor strafvordering.
De Richtlijnen voor strafvordering Opiumwet, harddrugs van 2 november 2000 bevatten zelf geen bepaling waarin iets is geregeld met betrekking tot overgangsrecht. Dat is wel het geval waar het gaat om de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000. Aan het slot van deze Aanwijzing wordt opgemerkt dat de beleidsregels in de Aanwijzing gelding hebben vanaf de datum van inwerkingtreding. Gelet op de samenhang tussen de Aanwijzing en de Richtlijnen gaat het hof er van uit dat hetzelfde uitgangspunt eveneens ten grondslag ligt aan de Richtlijnen. Daarvoor pleit bovendien het procesrechtelijke karakter van deze regeling. Om dezelfde reden neemt het hof aan dat niet het oorspronkelijke, maar het gewijzigde Kader voor strafvordering in de onderhavige zaak van toepassing is.
Blijkens de Richtlijnen voor strafvordering Opiumwet, harddrugs van 2 november 2000 worden aan het 'Basisdelict aanwezig hebben harddrugs' 10 'basispunten' toegekend. Met betrekking tot hoeveelheden aanwezige harddrugs geldt daarnaast als 'basisfactor' dat 1/3 x 8 punten per gram worden toegekend. In de onderhavige zaak komt dit neer op 1,98 (gram) vermenigvuldigd met de factor 8, en vervolgens gedeeld door de factor 3, derhalve 5,28 punten. In totaal resulteert dit in 15,28 punten. Omstandigheden die leiden tot een verhoging of verlaging van het puntenaantal zijn noch door de advocaat-generaal noch door de verdediging gesteld en zijn ook niet aannemelijk geworden.
Blijkens het Kader voor strafvordering, zoals gewijzigd met ingang van 1 februari 2001, dient in beginsel een geldtransactie te worden aangeboden wanneer het aantal sanctiepunten onder de grens van 20 punten blijft. Door de advocaat-generaal is niet aangevoerd dat in de onderhavige zaak van dit uitgangspunt zou behoren te worden afgeweken.
Op grond van het voorgaande had het openbaar ministerie, alvorens voormelde vervolgingsbeslissing te nemen, aan de verdachte een transactievoorstel dienen te doen."
6. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het oordeel van het Hof, gelet op HR 22 februari 2000, NJ 2000, 557 m.nt. Sch, van een verkeerde rechtsopvatting getuigt. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad voor zover hier relevant als volgt:
"4.3. Voor wat betreft het telastegelegde onder 5 wordt in het middel met juistheid aangevoerd dat daarop de vóór 1 juni 1993 geldende richtlijnen (..) van toepassing waren, aangezien het feit waarvan de verdachte is beschuldigd volgens de tenlastelegging in de periode van 1 januari 1993 tot 2 februari 1993 zou zijn gepleegd.
(...)
4.4. Voor wat betreft het telastegelegde feit onder 6 waarop, gelet op de tenlastegelegde periode binnen welke het tenlastegelegde feit zou zijn gepleegd, de sedert 1 juni 1993 vigerende richtlijnen van 13 april 1993 van toepassing zijn, geldt het volgende."
7. Anders dan de in bovengenoemd arrest bedoelde richtlijnen, bevat de bij de Richtlijn strafvordering Opiumwet harddrugs behorende Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 een bepaling met betrekking tot het overgangsrecht. Hierin staat:
"De beleidsregels in deze aanwijzing hebben gelding vanaf de datum van de inwerkingtreding."
Het gaat dus om de vraag hoe die overgangsregeling moet worden uitgelegd.
8. De laatste jaren is een groot aantal nieuwe richtlijnen en aanwijzingen verschenen met betrekking tot opsporing, vervolging en strafvordering van diverse categorieën delicten. In een aantal gevallen vervingen deze bestaande richtlijnen. In veel richtlijnen komt geen regeling van het overgangsrecht voor, maar een niet onaanzienlijk aantal bevat daarover wel bepalingen. Die regelingen blijken nogal uiteen te lopen. In een aantal richtlijnen wordt in het overgangsrecht bepaald dat de richtlijn geldt met onmiddellijke ingang vanaf het moment van inwerkingtreding (Richtlijn voor strafvordering Leerplichtwet 1969 van 9 maart 1999, Stcrt. 1999, 63), in andere gevallen wordt voorgeschreven dat de nieuwe richtlijn uitsluitend geldig is ten aanzien van strafbare feiten gepleegd na het tijdstip van inwerkingtreding (Richtlijn voor strafvordering kinderzaken van 16 februari 1999, Stcrt. 1999,63 en de Richtlijn voor strafvordering Arbeidsomstandighedenwet van 27 januari 1999, Stcrt. 1999, 61). Tenslotte verdient in dit verband de Aanwijzing fiscale fraude van 12 december 2000, waarvan de inwerkingtreding is bepaald op 1 januari 2001, de aandacht. In die Aanwijzing bepaalt het overgangsrecht uitdrukkelijk dat de regeling de oude Aanmeldings-, transactie en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douane delicten vervangt, met dien verstande dat deze hun geldigheid behouden ten aanzien van strafzaken die voorafgaand aan 1 januari 2001 voor een selectie-overleg, als bedoeld in hoofdstuk 2 van de bijlage bij de Aanwijzing, zijn aangemeld. Uit dit laatste kan worden afgeleid dat inwerkingtreding per 1 januari 2001 betekent dat ten aanzien van alle feiten waarvoor in die regeling genoemde beslissingen moeten worden genomen, in beginsel de nieuwe regeling geldt, ook al zijn de feiten voor 1 januari 2001 gepleegd. Dat is slechts anders in geval de genoemde uitzondering zich voordoet.
9. Dit alles betekent dat het oordeel van het Hof dat uit de overgangsregeling uit de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000 moet worden afgeleid dat de beleidsregels uit die Aanwijzing gelden ten aanzien van vervolgingsbeslissingen na 1 januari 2001 juist is.
10. Daarmee resteert de vraag of het oordeel van het Hof dat deze overgangsregel, gelet op de samenhang tussen de Aanwijzing en de Richtlijnen, ook geldt voor de in de Aanwijzing genoemde richtlijnen en het gewijzigde Kader voor strafvordering, juist is. Zoals het Hof terecht opmerkt, volgt dit uit het procesrechtelijke karakter van de regeling. Aanwijzingen bevatten dwingende, normatieve regels en worden onder meer gebruikt om leiding te geven bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden op het terrein van opsporing en vervolging (Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 4de druk, p. 30). De Aanwijzing Opiumwet heeft betrekking op de opsporing en de vervolging van de delicten uit de Opiumwet en verwijst uitdrukkelijk naar (onder meer) de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, harddrugs. De Richtlijnen voor strafvordering hard- en softdrugs dienen in samenhang met de Aanwijzing Opiumwet te worden gelezen en moeten worden beschouwd als de uitwerking daarvan(vlg. Corstens, a.w. p. 30). Het Hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de overgangsregeling uit de Aanwijzing ook geldt voor de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, harddrugs, zodat het middel niet kan slagen.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof het OM ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging in plaats van zelf een straf op te leggen die in overeenstemming is met de (nieuwe) richtlijn.
12. In het middel wordt verwezen naar HR NJ 2003, 473 waarin de Hoge Raad onder meer oordeelde dat:
"(...) verzuim een transactie aan te bieden leidt niet in alle gevallen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat dit achterwege blijft. In dit verband verdient opmerking dat het geschonden belang van de verdachte om niet in strijd met een richtlijn te worden gedagvaard in voorkomende gevallen voldoende kan worden gecompenseerd doordat ter terechtzitting, wanneer van zodanige strijd met een richtlijn sprake is, door het openbaar ministerie een straf wordt gevorderd die feitelijk in overeenstemming is met het transactieaanbod dat aan de verdachte overeenkomstig de richtlijn zou hebben moeten zijn gedaan en de rechter bij zijn beslissing omtrent de strafoplegging ervan doet blijken vorenbedoeld verzuim in zijn beoordeling te hebben betrokken."
13. Ook dit middel acht ik niet gegrond. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, kan ik in bovengenoemd arrest niet lezen dat het openbaar ministerie bij het in strijd met een richtlijn dagvaarden niet langer niet-ontvankelijk verklaard mag worden en dat de rechter het verzuim dient compenseren door een straf op te leggen die gelijk is aan het transactieaanbod. Het oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is behoefde ook geen nadere motivering nu de Advocaat-Generaal op de terechtzitting niet een geldboete heeft gevorderd die feitelijk in overeenstemming was met het transactieaanbod dat aan de verdachte overeenkomstig de richtlijn zou hebben moeten zijn gedaan; de Advocaat-Generaal eiste een werkstraf van 40 uren in plaats van een geldboete van 330 Euro. De beslissing van het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
14. Het middel faalt.
15. Nu de middelen niet slagen concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.