Conclusie
nr. C01/335HR
Mr. Hartkamp
zitting 13 juni 2003
Conclusie inzake
1) De vennootschap onder firma Ankara Export
2) [Eiser 2]
3) [Eiser 3]
4) [Eiser 4]
tegen
De rechtspersoon naar Turks recht [verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Eisers tot cassatie, hierna: Ankara c.s., hebben in januari 1998 van verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], levensmiddelen gekocht voor een bedrag van USD 62.629,90, waaronder 30.240 potten gezeefde Turkse honing met raat van het merk Wildblüte voor een bedrag van USD 47.628,-. [Verweerster] heeft daarbij de garantie afgegeven dat indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen.
Medio februari 1998 heeft [verweerster] de levensmiddelen, waaronder de potten honing, aan Ankara c.s. geleverd. Voordat de goederen werden geleverd, hebben Ankara c.s. aan [verweerster] als voorschot betaald een bedrag USD 6.825,-. Voorts is vóór de levering aan [verweerster] een wissel ter hand gesteld, die betaalbaar was per 30 maart 1998.
Korte tijd na de levering bleek dat een deel van de potten honing aan het versuikeren was geraakt. Behalve het hiervoor genoemde voorschot van USD 6.825,- haddden Ankara c.s. toen nog niets betaald.
Een vertegenwoordiger van [verweerster] heeft in de periode van 28 maart tot 4 april 1998 Nederland bezocht en is toen ook bij Ankara c.s. geweest.(1)
Op 2 april 1998 hebben Ankara c.s. aan [verweerster] een bedrag van USD 30.000,- betaald. Het restant van de koopsom, USD 25.804,90, is onbetaald gebleven.
Bij brief van 20 april 1998 hebben Ankara c.s. [verweerster] gemaand de potten versuikerde honing terug te nemen en het deel van de koopsom dat Ankara c.s. reeds had voldaan (USD 30.000,-), terug te betalen.(2)
Op 25 juni 1998 heeft de toegevoegd kandidaat-deurwaarder op verzoek van Ankara c.s. een proces-verbaal opgemaakt, waarbij door hem is geconstateerd "dat Ankara Export nog in voorraad heeft 13 (dertien) complete pallets à 96 dozen gevuld met 12 glazen potten honing met opschrift 'Wildblüte Blumen und Waldhonig Mit Wabenanteil, Deva Halis Çam ve Çiçek Bali' en 'Forest Wildflower Honey, Nettoinhalt 500g, Ankara Export Helmond', alsmede 3 (drie) incomplete pallets met diezelfde honing en een bak geheel gevuld met losse volgens [eisers] van afnemers retour gekomen potten honing, welke aanwezige voorraad door mij, deurwaarder, uitgebreid steekproefsgewijze is gecontroleerd; ... dat de honing in alle aldus door mij, deurwaarder, gecontroleerde potten inderdaad in ernstige tot zeer ernstige mate en duidelijk zichtbaar blijkt te zijn gekristalliseerd."
2) [Verweerster] heeft bij exploot van 17 juni 1998 Ankara c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd Ankara c.s. te veroordelen om aan haar het restant van de koopprijs te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zijnde een bedrag van USD 25.804,90, althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant, te vermeerderen met wettelijke rente. In dat verband heeft [verweerster] onder meer aangevoerd dat Ankara c.s. de toezegging hebben gedaan om op 14 april 1998 nog eens (ten minste) USD 15.000,- te voldoen en dat zij deze laatste toezegging niet zijn nagekomen.
Ankara c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat reeds kort na de levering de honing wegens versuikering niet voldeed aan de eigenschappen die op grond van de koopovereenkomst mochten worden verwacht en [verweerster] bovendien een garantie had afgegeven op grond waarvan zij gekristalliseerde honing zou terugnemen en vervangen voor goede honing. Ook een vertegenwoordiger van [verweerster], die in Nederland op bezoek was, zou de versuikering van de honing in het magazijn van Ankara c.s. hebben waargenomen. Volgens Ankara c.s. is met deze vertegenwoordiger afgesproken dat [verweerster] het geschil betreffende de kwaliteit van de honing naar tevredenheid zou oplossen, indien en zodra Ankara c.s. in elk geval een groot deel van de overeengekomen koopsom zouden voldoen. Hierop hebben Ankara c.s. op 2 april 1998 een bedrag van USD 30.000,- betaald. Ankara c.s. hebben betwist dat zij zouden hebben toegezegd op 14 april 1998 een bedrag van (ten minste) USD 15.000,- te voldoen. Zij hebben geweigerd om de restant-vordering van de op 14 april 1998 betekende wisselbrief te voldoen, toen [verweerster] weigerde om de gekristalliseerde honing te vervangen.
Voorts hebben Ankara c.s., stellende dat [verweerster] - ondanks sommatie om tot nakoming over te gaan - in gebreke is gebleven met correcte nakoming, in reconventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, ontbinding van de koopovereenkomst, en veroordeling van [verweerster] om aan Ankara c.s. (terug) te betalen een bedrag van USD 30.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen deze eis in reconventie heeft [verweerster] verweer gevoerd.
3) Nadat bij tussenvonnis van 15 januari 1999 een comparitie van partijen was gelast, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 1999 de vordering van [verweerster] afgewezen. Volgens de rechtbank hebben Ankara c.s. zich terecht beroepen op de door [verweerster] verstrekte (vervangings)garantie (r.o. 2.1.3). Omdat [verweerster] niet bereid is gebleken haar uit de garantie voortvloeiende verplichtingen jegens Ankara c.s. na te komen, heeft de rechtbank in reconventie de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de zich nog bij Ankara c.s. bevindende voorraad van 18.240 potten honing. Blijkens het proces-verbaal van comparitie zijn van de totale partij van 30.240 potten honing namelijk ongeveer 12.000 potten verkocht, waarvan niet is komen vast te staan of deze verkochte potten versuikerde honing bevatten (r.o. 2.1.4 en r.o. 2.3.1). Voor wat betreft de vordering tot terugbetaling van USD 30.000,- heeft de rechtbank geoordeeld dat de koop van de honing deel uitmaakte van een grotere transactie (totaalbedrag USD 62.629,90), die voor het overige wel correct is nagekomen, zodat - na berekening - de vordering is toegewezen tot een bedrag van USD 2.923,10 (r.o. 2.3.2).
4) [Verweerster] is onder aanvoering van twaalf grieven(3) tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
5) Bij arrest van 23 juli 2001 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering in conventie toegewezen en Ankara c.s. veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad USD 25.804,90. De vordering in reconventie tot ontbinding en terugbetaling van USD 30.000,- is door het hof afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
Uit de garantie blijkt dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van versuikering hebben voorzien en juist voor dat geval een regeling hebben getroffen. Een redelijke uitleg van de garantie brengt mee dat ingeval van versuikering Ankara c.s. in beginsel enkel aanspraak kunnen maken op vervanging. In dat stadium komt dus, bijvoorbeeld, ontbinding nog niet aan de orde (r.o. 4.5).
Waar ontbinding nog niet aan de orde kon komen, kon naar het oordeel van het hof opschorting door Ankara c.s. in afwachting van ontbinding evenmin aan de orde komen. De vraag of Ankara c.s. de betaling hadden mogen opschorten in afwachting van vervanging van de honing, gelet op enerzijds de afgegeven garantie en anderzijds op de oorspronkelijke betalingsregeling welke inhield dat vooraf een wissel werd afgegeven welke echter pas later betaalbaar werd gesteld, voor de afloop waarvan de versuikering reeds zou zijn waargenomen, komt volgens het hof niet aan de orde, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting, indien al in dit geval mogelijk, minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara c.s. in niet mis te verstane woorden aanspraak hadden gemaakt op vervanging (r.o. 4.6).
In de brief van 20 april 1998 hebben Ankara c.s. niet gemeld dat zij nakoming van de overeenkomst wensten, noch hebben zij zich beroepen op de door [verweerster] verstrekte garantie. In deze brief hebben Ankara c.s. aan [verweerster] (slechts) meegedeeld dat zij de versuikerde honing moest terugnemen en de door Ankara c.s. betaalde USD 30.000,- moest terugbetalen. Dat brengt volgens het hof mee dat de brief niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van [verweerster] niet is ingetreden. Naar het oordeel van het hof dient aan Ankara c.s. te worden verweten dat zij hebben nagelaten [verweerster] in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. Derhalve zijn Ankara c.s. met de opschorting van hun betalingsverplichting in verzuim geraakt (r.o. 4.6).
Wat de oorspronkelijke overeenkomst precies inhield ten aanzien van de volgorde van de over en weer te verrichten prestaties is, zo vervolgt het hof, niet meer relevant, aangezien ook als Ankara c.s. naar de normale regels in dit geval haar betalingsverplichting hadden mogen opschorten, dienaangaande in het onderhavige geval anders moet worden geoordeeld gelet enerzijds op de afgegeven garantie en anderzijds op de omstandigheid dat zij die niet hebben ingeroepen, althans geen aanspraak maakten op datgene waarop zij krachtens die garantie recht hadden (r.o. 4.7).
Evenmin is volgens het hof nog relevant welke nadere betalingsafspraken (met betrekking tot een bedrag groot USD 15.000,-) zijn gemaakt, omdat ook als die afspraken niet zijn gemaakt dat er niet aan in de weg staat dat Ankara c.s. hun betalingsverplichting niet kunnen opschorten (r.o. 4.8).
Tenslotte kan ook onbeantwoord blijven, aldus het hof, de vraag of [verweerster] met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara c.s. aan de door [verweerster] gestelde maar door Ankara c.s. betwiste nadere betalingsafspraak hadden voldaan. Als gezegd, hebben Ankara c.s. immers [verweerster] bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 helemaal niet tot vervanging in de gelegenheid gesteld, maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling (r.o. 4.9).
In het voorgaande ligt, naar het hof heeft geoordeeld, besloten dat de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat Ankara c.s. zich terecht op de vervangingsgarantie hebben beroepen, slagen. Evenzo slagen de grieven tegen de in reconventie uitgesproken ontbinding, nu dit, zo volgt uit het vorenoverwogene, nog niet aan de orde was. Deze zou eventueel aan de orde hebben kunnen komen als [verweerster] de honing niet op vordering van Ankara c.s. had vervangen, maar zodanige vordering tot vervanging is niet ingesteld (r.o. 4.11).
Het eindvonnis waarvan beroep moet naar het oordeel van het hof dan ook worden vernietigd (r.o. 4.13).
6) Ankara c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat drie onderdelen telt en waarvan het eerste onderdeel in vier subonderdelen uiteenvalt. Ankara c.s. hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Aan [verweerster] is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 bestrijdt met een viertal subonderdelen r.o. 4.6 van 's hofs arrest. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de passage uit r.o. 4.6 waarin het hof heeft overwogen dat de vraag of Ankara c.s. bevoegd waren tot opschorting in afwachting van vervanging van de honing niet aan de orde komt, aangezien voor een geslaagd beroep op opschorting minstgenomen vereist zou zijn geweest dat Ankara c.s. in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor een geslaagd beroep op opschorting in een geval als het onderhavige niet is vereist dat de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak heeft gemaakt op vervanging (nakoming van de overeenkomst). Voor opschorting is volgens het subonderdeel voldoende (naast de vereisten van art. 6:262 en Pro 6:52) dat de opschortende partij aan haar wederpartij duidelijk maakt dat zij vervanging wenst, althans dat het voor de wederpartij voldoende duidelijk is dat de opschortende partij vervanging wenst.
8) De klacht wordt m.i. met succes voorgesteld. De door het hof gehanteerde eis dat opschorting slechts mogelijk is indien de opschortende partij in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak maakt op nakoming, vindt geen steun in het recht. Uit de jurisprudentie volgt dat voor een geslaagd beroep op opschorting voldoende is dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst: vgl. Asser-Hijma 5-I (2001), nr. 405; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 538; C.A. Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b 1995, nrs. 11 en 22; Verbintenissenrecht, Afdeling 6.1.7, Inleiding (Klomp), aant. 16 en zie HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 337; HR 23 september 1994, NJ 1995, 26; HR 5 december 1997, NJ 1998, 169; HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS.
Mocht het hof met de bestreden overweging hebben bedoeld dat aan de voormelde eis niet is voldaan, dan is zulks onbegrijpelijk, nu vaststaat dat Ankara c.s. [verweerster] op de hoogte hebben gebracht van de versuikering van de honing en zij vervolgens, naar aanleiding van het bezoek van de vertegenwoordiger van [verweerster], een deel van de koopprijs (USD 30.000,-) hebben betaald. Daardoor was duidelijk dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing wensten en derhalve aanstuurden op nakoming. In elk geval had het hof de daarop gerichte stellingen van Ankara c.s. niet zonder motivering mogen passeren.
9) Gelet op het onder 8 opgemerkte behoeft subonderdeel 1.2 geen behandeling.
10) Subonderdeel 1.3 keert zich tegen 's hofs oordeel dat de brief van 20 april 1998 niet gezien kan worden als een ingebrekestelling en dat de voor de ontbinding van de overeenkomst noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van [verweerster] niet is ingetreden. Gesteld wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet (voldoende) heeft gemotiveerd, nu Ankara c.s. hebben gesteld dat zij uit mededelingen van [verweerster] hebben afgeleid dat [verweerster] niet zou nakomen.
11) Door [verweerster] is in de memorie van grieven onder nr. 8.1 aangevoerd, dat Ankara c.s. haar niet in gebreke hebben gesteld en dat zij daarom niet in verzuim is met de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, zodat voor (de gevorderde) ontbinding geen plaats is. Ankara c.s. hebben zich in de memorie van antwoord onder nr. 29 hiertegen verweerd met de stelling dat [verweerster] wel in verzuim verkeerde, nu uit haar mededeling kon worden afgeleid dat zij niet zou nakomen. Daartoe hebben Ankara c.s. verwezen naar een brief van 5 juni 1998 van de raadsman van [verweerster] (als productie 1 overgelegd) waarin aan de raadsvrouwe van Ankara c.s. is medegedeeld:
"Dezerzijds wordt de namens uw cliënte beschreven garantie betwist. Het is duidelijk dat uw cliënte niet wenst te betalen, zodat op korte termijn (de, ASH) onderhavige zaak ter beoordeling (van, ASH) de rechter zal worden voorgelegd."
Het hof heeft hieromtrent slechts geoordeeld dat de brief van Ankara c.s. van 20 april 1998 (waarin zij [verweerster] hebben gemaand de potten versuikerde honing terug te nemen en de reeds betaalde USD 30.000,- terug te betalen) niet als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt en dat de voor de ontbinding noodzakelijke toestand van verzuim aan de zijde van [verweerster] niet is ingetreden. Aldus is het hof voorbijgegaan aan het verweer van Ankara c.s. dat het verzuim van rechtswege - derhalve zonder ingebrekestelling - is ingetreden gelet op de mededeling van (de raadsman van) [verweerster] (art. 6:83 sub Pro c). Het betreft hier een essentiële stelling, zodat de klacht gegrond is.
12) Aan het slot van r.o. 4.6 heeft het hof geoordeeld dat aan Ankara c.s. verweten dient te worden dat zij hebben nagelaten [verweerster] in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen. In subonderdeel 1.4 wordt erover geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door uit de (enkele) omstandigheid dat Ankara c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak zouden hebben gemaakt op vervanging en/of door uit de (enkele) omstandigheid dat Ankara c.s. in de brief van 20 april 1998 geen aanspraak zouden hebben gemaakt op nakoming van de overeenkomst en zich evenmin zouden hebben beroepen op de vervangingsgarantie, af te leiden dat aan Ankara c.s. dient te worden verweten dat zij hebben nagelaten [verweerster] in de gelegenheid te stellen na te komen, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof zou hebben miskend dat Ankara c.s. [verweerster] pas niet in de gelegenheid zouden hebben gesteld om de overeenkomst c.q. de vervangingsgarantie na te komen, als Ankara c.s. de hiervoor benodigde medewerking niet zouden hebben verleend of als een ander beletsel van de zijde van Ankara c.s. zou zijn opgekomen.
In r.o. 4.9 heeft het hof overwogen dat onbeantwoord kan blijven de vraag of [verweerster] met vervanging van de honing mocht wachten totdat eventueel Ankara c.s. aan de door [verweerster] gestelde maar door Ankara c.s. betwiste nadere betalingsafspraak hadden voldaan. Als gezegd, zo vervolgt het hof, hebben Ankara c.s. [verweerster] bij de meergenoemde brief van 20 april 1998 immers helemaal niet tot vervanging in de gelegenheid gesteld maar zich aanstonds beroepen op ontbinding en terugbetaling. Ook deze overweging wordt door het subonderdeel bestreden, nu hier evenzeer zou gelden dat de enkele omstandigheid dat naar 's hofs oordeel Ankara c.s. zich in de brief van 20 april 1998 aanstonds hebben beroepen op ontbinding en terugbetaling, niet meebrengt dat zij [verweerster] niet tot vervanging in de gelegenheid zouden hebben gesteld.
13) Zoals hiervoor onder nr. 8 ook al is aangegeven, staat in casu vast dat Ankara c.s. [verweerster] op de hoogte hebben gebracht van de versuikering van de honing en later, naar aanleiding van het bezoek van de vertegenwoordiger van [verweerster], een deel van de koopprijs (USD 30.000,-) hebben betaald. Zodoende was duidelijk dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging van de versuikerde honing wensten en derhalve aanstuurden op nakoming. [Verweerster] heeft vervolgens in ieder geval tot de brief van 20 april 1998 de gelegenheid gehad om de honing te vervangen dan wel om daarmee een begin te maken. In het licht van deze omstandigheden is 's hofs oordeel dat Ankara c.s. moet worden verweten dat zij hebben nagelaten om [verweerster] in de gelegenheid te stellen de overeenkomst respectievelijk de vervangingsgarantie na te komen, onbegrijpelijk. Het subonderdeel slaagt derhalve.
14) Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht.
15) Zoals uit het voorafgaande voortvloeit, wordt ook onderdeel 3 terecht voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 2.4 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 15 januari 1999.
2 Zie r.o. 2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 15 januari 1999 en r.o. 4.6 van het arrest van het hof d.d. 23 juli 2001.
3 De memorie van grieven vermeldt bij vergissing twee keer grief elf.