Conclusie
Rolnr. C02/089HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 23 mei 2003
conclusie inzake
[eiser]
tegen
Berlin Chemie AG
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in dit cassatiegeding om de uitleg van art. 8 van Pro de op 31 mei 2001 in werking getreden Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, PbEG L 160, p. 37, hierna: BetVo. Het artikel luidt:
"1. De ontvangende instantie deelt degene voor wie het stuk bestemd is mee dat hij kan weigeren het stuk dat betekend of ter kennis moet worden gebracht, in ontvangst te nemen indien het in een andere dan een van de volgende talen is gesteld:
a) de officiële taal van de aangezochte lidstaat of, indien er verscheidene officiële talen in de aangezochte lidstaat zijn, de officiële taal of een van de officiële talen van de plaats waar de betekening of kennisgeving moet worden verricht;
b) een taal van de lidstaat van verzending die degene voor wie het stuk is bestemd, begrijpt.
2. Indien de ontvangende instantie ervan op de hoogte is gesteld dat de persoon voor wie het stuk is bestemd dit overeenkomstig lid 1 weigert in ontvangst te nemen, stelt zij de verzendende instantie daarvan onmiddellijk door middel van het in artikel 10 bedoelde Pro certificaat in kennis en zendt zij de aanvraag alsmede de stukken waarvan de vertaling wordt gevraagd terug."
Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde welk rechtsgevolg verbonden dient te worden aan de in het eerste lid bedoelde weigering door de persoon voor wie het stuk bestemd om het stuk in ontvangst te nemen. Wordt daardoor de geldigheid van de betekening op de voet van art. 7 BetVo Pro (van in dit geval een dagvaarding in hoger beroep) aangetast en, zo ja, is herstel mogelijk, of dient aangenomen te worden dat de betekening geen werking heeft?
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan.
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], wonende te [woonplaats], heeft bij dagvaarding in kort geding van 21 juni 2001 thans verweerster in cassatie, hierna: Berlin Chemie, gevestigd te Berlijn, BRD, in rechte betrokken voor de President van de Rechtbank te Arnhem. [eiser] vorderde - kort gezegd - opheffing van door Berlin Chemie te zijnen laste gelegde beslagen en een verbod van verdere beslagleggingen op verbeurte van een dwangsom.
(ii) Berlin Chemie is verschenen en heeft de vorderingen van [eiser] bestreden.
(iii) De President heeft bij vonnis van 13 juli 2001 de door [eiser] gevorderde voorzieningen geweigerd.
(iv) Bij exploit van 27 juli 2001, uitgebracht aan het kantoor van mr. F.J. Boom, de procureur van Berlin Chemie in eerste aanleg, is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de President bij het Gerechtshof te Arnhem. Berlin Chemie werd daarbij opgeroepen tegen de rolzitting van 7 augustus 2001 van het Hof.
(v) Omdat verzuimd werd de zaak ter rolle van het Hof in te schrijven, heeft [eiser] vervolgens op 9 augustus 2001 een herstelexploit uitgebracht, wederom aan het kantoor van mr. Boom voornoemd. Bij dit herstelexploit is Berlin Chemie opgeroepen tegen de rolzitting van het Hof van 23 augustus 2001.
(vi) Op deze rolzitting is Berlin Chemie niet verschenen.
(vii) Het Hof heeft de beslissing op het verzoek van [eiser] om tegen Berlin Chemie verstek te verlenen aangehouden om [eiser] in de gelegenheid te stellen Berlin Chemie op te roepen overeenkomstig art. 4 sub Pro 7 (oud) Rv en de BetVo.
(viii) Bij exploit van 7 september 2001, betekend aan het parket van de Procureur-Generaal bij het Hof, is Berlin Chemie opgeroepen tegen de rolzitting van het Hof van 9 oktober 2001.
(ix) Ook op deze rolzitting is Berlin Chemie niet verschenen.
(x) De beslissing op het verzoek van [eiser] om tegen Berlin Chemie verstek te verlenen is wederom door het Hof aangehouden, ditmaal in afwachting van het verstrekken van gegevens waaruit blijkt dat ten aanzien van de betekening of kennisgeving is voldaan aan art. 19 BetVo Pro.
(xi) Deze gegevens zijn verstrekt ter rolzitting van het Hof van 4 december 2001. Uit deze gegevens blijkt dat Berlin Chemie heeft geweigerd de stukken in ontvangst te nemen, omdat deze niet waren vertaald in de Duitse taal.
3. Bij arrest van 18 december 2001 heeft het Hof het gevraagde verstek tegen Chemie Berlin geweigerd en verstaan dat de instantie is geëindigd. Daartoe overwoog het Hof:
"3.1 Uit de verstrekte gegevens blijkt dat de betekening of kennisgeving van de dagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving, maar dat Berlin Chemie geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen, omdat deze niet in de Duitse taal waren vertaald.
3.2 De in Duitsland aangeboden dagvaarding is niet vertaald in de officiële taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is, begrijpt. Daarmee is niet voldaan (...) aan het vereiste van artikel 8 van Pro de EU-Betekeningsverordening. Hieraan moet het gevolg worden verbonden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd."
4. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door Chemie Berlin is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
5. Het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 3.2 van het bestreden arrest - dat aan het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 BetVo Pro van het te betekenen stuk de gevolgtrekking verbonden dient te worden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd. Het middel voert daartoe primair aan dat het Hof het gevraagde verstek had moeten verlenen, nu de betekening van het stuk heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving en de BetVo. Subsidiair stelt het middel zich op het standpunt dat het Hof in plaats van het gevraagde verstek te weigeren een nieuwe rechtsdag had moeten bepalen waartegen Berlin Chemie opnieuw met herstel van eventuele fouten had mogen worden opgeroepen.
6. Over de door het middel aan de orde gestelde vraag welke gevolgtrekking moet worden verbonden aan het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 BetVo Pro van het te betekenen stuk en de weigering op die grond door de geadresseerde om het stuk in ontvangst te nemen, biedt de tekst van art. 8 BetVo Pro, noch enige andere bepaling van de verordening uitsluitsel. In de literatuur wordt algemeen het standpunt ingenomen dat de verordening op dit punt een lacune bevat en dat het aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is om hier duidelijkheid te scheppen. Zie o.m. P. von Schmidt auf Altenstadt, Advocatenblad 2001, blz. 595; A. Stadler, IPRax 2001, blz. 520/521; P. Vlas & J.D. Boon, TCR 2002, blz. 5; J. de Bie Leuveling Tjeenk, Advocatenblad, 2003, blz. 126.
7. De vraag welke rechtsgevolgen verbonden dienen te worden aan het niet inachtnemen van taalvoorschriften bij de grensoverschrijdende betekening of kennisgeving van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken, is een vraag die ook reeds is gerezen bij de toepassing van andere internationale regelingen op dit terrein. Onder het Haagse Betekeningsverdrag 1965 (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1969, 55) heeft het Duitse Bundesgerichtshof in een arrest van 20 september 1990, NJW 1991, 641 (zie ook BGH 2 december 1992, BGHZ 120, 305) geoordeeld dat dit verdrag het niet mogelijk maakt een vertalingsgebrek in de kennisgeving te herstellen en dat voor het nationale recht hier geen rol is weggelegd. Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof heeft in een arrest van 16 juni 1998, IPRax 1999, 260, met betrekking tot het Haagse Rechtvorderingsverdrag 1954 (Verdrag van 1 maart 1954, Trb. 1954, 40) geoordeeld dat uit dit verdrag en art. 6 EVRM Pro volgt dat kennisgeving van een inleidend gedingstuk dat niet is opgesteld of vertaald in de taal van degene voor wie het stuk bestemd is, geen werking heeft. In de literatuur hebben deze uitspraken kritiek ontmoet. Zie o.m. Th. Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, 1997, blz. 224-225, 301-302 en 305, en F. Matscher, Sprache der Auslandzustellung und art. 6 EMRK Pro, IPRax 1999, blz. 275. Zie voorts R. Geimer & R.A. Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Band I, 1. Halbband, 1983, blz. 1069-1071.
8. Afgezien van de kritiek die de zojuist genoemde rechtspraak in de literatuur heeft ontmoet, kan die rechtspraak niet zonder meer te baat worden genomen bij de uitleg van art. 8 BetVo Pro. De BetVo kent immers, als het gaat om de betekening van gerechtelijke stukken, een wezenlijk ander systeem dan het Haagse Betekeningsverdrag en het Haags Rechtvorderingsverdrag. Anders dan onder deze verdragen vindt onder de BetVo de eigenlijke betekening van gerechtelijke stukken, waaronder procesinleidende stukken, niet plaats in het land van het gerecht, maar in het land waar degene voor wie het stuk is bestemd, woont of gevestigd is. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, r.o. 2.4. Zie voorts L. Strikwerda, Mok-bundel, 2002, blz. 330. Onder het stelsel van de BetVo hebben, anders dan onder de genoemde verdragen, de taalvoorschriften dan ook niet betrekking hebben op de kennisgevingshandeling die na de eigenlijke betekening plaatsvindt, maar op de betekening zelve. Niet valt uit te sluiten dat dit verschil in systeem moet leiden tot een verschil in beoordeling van de vraag of en, zo ja, op welke wijze herstel van gebreken in de betekening, zoals het niet inachtnemen van taalvoorschriften, hersteld kunnen worden.
9. De BetVo kent niet een gepubliceerd toelichtend rapport dat licht zou kunnen werpen op de uitleg van art. 8 van Pro de verordening. De considerans van de BetVo bevat, behoudens overweging (10) waarin niet wordt ingegaan op de onderhavige kwestie, geen overweging die uitsluitsel kan bieden over de vraag of schending van het taalvoorschrift van art. 8 en Pro weigering op deze grond door de adresseerde om het stuk in ontvangst te nemen de geldigheid van de betekening aantast en, zo ja, of en op welke wijze herstel van het gebrek mogelijk is. Voor de uitleg kan evenmin gebruik worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van de verordening omdat geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden ("travaux préparatoires") is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is.
10. Wel kunnen voor de uitleg van de BetVo aanknopingspunten worden gevonden in het door de Raad van de Europese Unie goedgekeurde Toelichtend Verslag bij de voorloper van de BetVo, het nimmer in werking getreden EU-Betekeningsverdrag (Verdrag van 26 mei 1997, PbEG C 261, p. 1). Dit verdrag heeft de basis gevormd voor de BetVo. Behoudens enige kleine aanpassingen en aanvullingen, stemt de regeling van de BetVo overeen met die van het verdrag. Zie overweging (5) van de considerans van de BetVo. Zie nader de memorie van toelichting bij de Wet 13 december 2001 tot uitvoering van de BetVo, Stb. 2001, 622, Kamerstukken II 2000/2001, 27 748, nr. 3, blz. 1.
"Indien de geadresseerde het stuk op grond van de gebruikte taal weigert, is het wenselijk dat hij dit binnen een redelijke termijn laat weten, zodat de procedure geen vertraging oploopt."
De slotwoorden van deze passage lijken erop te wijzen dat het is toegestaan om, na de weigering door de geadresseerde om het stuk in ontvangst te nemen, het gebrek te herstellen door alsnog een vertaling aan de geadresseerde te doen toekomen. Onduidelijk is echter welke rechtsgevolgen hieraan verbonden zijn. Heelt het alsnog toezenden van een vertaling aan de geadresseerde het gebrek aan de oorspronkelijke betekening? Of heeft, nu de geadresseerde op goede gronden heeft geweigerd de stukken in ontvangst te nemen, überhaupt geen betekening plaatsgevonden en dient - thans met inachtneming van de taalvoorschriften van art. 8 BetVo Pro - alsnog betekening op de voet van art. 7 BetVo Pro plaats te vinden? Dat maakt verschil met name voor de toepassing van art. 9 BetVo Pro inzake het tijdstip van betekening en voor de beoordeling van het tijdigheidsvereiste van art. 19 lid Pro 1, slot, BetVo. Voorts is onduidelijk, aangenomen dat het alsnog toezenden van een vertaling de oorspronkelijke betekening vermag te herstellen, op welke wijze en binnen welke termijn de vertaling aan de geadresseerde ter kennis moet worden gebracht. Moet daarbij de door de verordening gewezen weg voor kennisgeving en betekening van stukken worden gevolgd of is de wijze van toezending vrij? En is, indien mogelijkheid tot herstel wordt geboden, daarop het nationale procesrecht van toepassing?
12. Zoveel is zeker dat van een "acte clair" niet kan worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van art. 68 lid 1 jo Pro. art. 234 EG Pro-Verdrag zal verzoeken over de in deze zaak gerezen vragen van uitlegging van art. 8 BetVo Pro uitspraak te doen.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 10. bedoelde vragen van uitlegging van de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,