Conclusie
R02/078 (OK 106)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 21 maart 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker tot cassatie]
tegen
[verweerder in cassatie]
en tegen
SNF S.A.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 [naam 1] B.V., hierna: [naam 1] , is in 1993 opgericht. Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bedraagt ƒ 500.000,-- en is onderverdeeld in 5.000 aandelen met een nominale waarde van ƒ 100,-- elk. Alle aandelen in haar kapitaal worden - thans - gehouden door de Stichting Administratiekantoor [naam 1] , hierna: de Stichting.
1.2 De Stichting heeft een raad van commissarissen. Deze wordt gevormd door verzoeker tot cassatie, [verzoeker tot cassatie] en verweerder in cassatie, [verweerder in cassatie] . De raad van commissarissen kan - blijkens artikel 13 van de statuten van de Stichting - slechts besluiten nemen bij volstrekte meerderheid van stemmen, terwijl bovendien beide commissarissen hun stem dienen uit te brengen.
1.3 Het bestuur van de Stichting behoeft voor het nemen van bepaalde besluiten de goedkeuring van haar raad van commissarissen, in het bijzonder voor de besluiten die zien op het uitoefenen van het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam 1] .
1.4 Ingevolge de statuten van [naam 1] behoeft haar bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor het nemen van besluiten waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders te kennen heeft gegeven een dergelijke goedkeuring nodig te achten.
1.5 Het bestuur van [naam 1] en van de Stichting werd gevormd door MeesPierson Trust. Zij is naar aanleiding van de geschillen tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] eind januari 2002 als bestuurder van de beide rechtspersonen afgetreden. Na haar aftreden is niet meer in het bestuur voorzien, noch in dat van [naam 1] noch in dat van de Stichting.
1.6 De aandelen in het kapitaal van [naam 1] zijn blijkens de Conditions of Administration [naam 1] B.V. bij notariële akte van 9 juni 1993 gecertificeerd. Volgens de akte correspondeert (de waarde van) één certificaat met (de waarde van) één aandeel. Houdster van alle certificaten in Credit Lyonnais Luxembourg S.A.
1.7 Uit een zowel door [verweerder in cassatie] als door [verzoeker tot cassatie] overgelegd maar niet ondertekend 'Contrat Fudiciaire' blijkt dat Credit Lyonnais Luxembourg S.A. 2.500 certificaten voor rekening en op instructie van [verweerder in cassatie] houdt en 2.500 certificaten voor rekening en instructie van [verzoeker tot cassatie] .
1.8 Het enige activum van [naam 1] is het 30-%-belang SNF S.A. Deze vennootschap houdt een onderneming in Frankrijk in stand die zich bezighoudt met de productie en verkoop van in water oplosbare polymeren. Het eigen vermogen van SNF S.A. bedraagt volgens de balans per 31 december 1999 ongeveer FFRS 1.2 miljard. Bij deze vennootschap zijn ongeveer 1400 personen werkzaam. Naast [naam 1] houdt [verweerder in cassatie] 34,97 % van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SNF S.A. en houdt [verzoeker tot cassatie] - al of niet middellijk dan wel tezamen met familieleden - 35,05 % van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SNF S.A.
1.9 Vanaf 1995 zijn er problemen gerezen tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] , die zich concentreren op het beleid van [naam 1] als aandeelhouder van SNF S.A. [verweerder in cassatie] , die het standpunt betrekt dat een groter deel van de door SNF S.A. behaalde winst in de vorm van dividend zou moeten worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, verwijt [verzoeker tot cassatie] dat deze met gebruikmaking van diens, door [verzoeker tot cassatie] betwiste, meerderheidspositie in de algemene vergadering van aandeelhouders van SNF S.A. bewerkstelligt dat de winst van SNF S.A. nagenoeg geheel wordt toegevoegd aan de reserves. De verhouding tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] is voorts december 2000 verder verslechterd doordat [verweerder in cassatie] toen is ontslagen als algemeen en commercieel directeur van SNF S.A.
1.10 Gevolg van de tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] ontstane impasse is, naast het terugtreden van MeesPierson Trust als bestuurder van [naam 1] en de Stichting, dat besluitvorming door zowel de Stichting als door [naam 1] niet meer tot stand komt, dat voorts beide rechtspersonen niet meer (kunnen) voorzien in het bestuur en ten slotte dat [naam 1] en haar algemene vergadering van aandeelhouders de facto in het geheel niet meer kunnen functioneren.
1.11 Bij inleidend verzoekschrift dat op 3 mei 2002 ter griffie van de ondernemingskamer is ingekomen, heeft [verweerder in cassatie] de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [naam 1] vanaf 22 april 1993 en bij wijze van onmiddellijke voorziening (a) te bepalen dat MeesPierson Trust als bestuur van [naam 1] voor de duur van het onderzoek wordt ontslagen althans geschorst met benoeming tot bestuurder van een door de ondernemingskamer te bepalen persoon, (b) te bepalen dat de aandelen in [naam 1] ten titel van beheer worden overgedragen aan een door de ondernemingskamer te benoemen persoon en (c) zodanige voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer overigens geraden acht.
Voorts heeft [verweerder in cassatie] de ondernemingskamer verzocht op voorhand machtiging te geven aan de onderzoeker als bedoeld in art. 2:351 lid 2 BW om zich van alle relevante informatie en documentatie te laten voorzien betreffende en afkomstig van SNF S.A.
1.12 [verweerder in cassatie] heeft in het verzoekschrift uiteengezet dat hij SNF S.A. in 1978 tezamen met [verzoeker tot cassatie] heeft opgericht. Zij namen ieder 50% van de aandelen, maar het beleid werd geheeld door [verzoeker tot cassatie] bepaald. In 1990 werd een zgn. "portage constructie" uitgevoerd, waardoor 30% van de aandelen (15% afkomstig van [verzoeker tot cassatie] en 15% afkomstig van [verweerder in cassatie] ) in SNF via Credit Lyonnais naar [naam 1] ging.
1.13 De zeggenschap in SNF was aldus aanvankelijk verdeeld over [naam 1] (30%) [verweerder in cassatie] (35%) en [verzoeker tot cassatie] c.s. (35%). In 1995 heeft [verzoeker tot cassatie] een zodanige wijzing in deze verdeling aangebracht dat [verzoeker tot cassatie] en [verweerder in cassatie] 0,3 % van hun aandelen overdroegen aan resp. de heren [werknemer 1] en [werknemer 2] , twee werknemers van SNF. In de praktijk bleek - aldus nog steeds [verweerder in cassatie] - dat [werknemer 1] en [werknemer 2] de stem van [verzoeker tot cassatie] volgden, waardoor [verzoeker tot cassatie] feitelijk een meerderheid van de aandelen had verkregen. Deze positie zou [verzoeker tot cassatie] gebruiken om [verweerder in cassatie] uit SNF te verjagen. Dit zou onder meer blijken uit de weigering van SNF - waarin [verzoeker tot cassatie] de feitelijke zeggenschap had - dividend uit te keren en uit het ontslag van [verweerder in cassatie] eind 2000.
1.14 [verweerder in cassatie] heeft ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van [naam 1] gesteld dat deze vennootschap volstrekt inactief is gebleven. Er kan ook geen beleid (meer) gevoerd worden door de impasse die als gevolg van de onenigheid tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] is ontstaan. Als gevolg van de vereiste maar niet te bereiken unanimiteit tussen [verzoeker tot cassatie] en [verweerder in cassatie] in de Raad van Commissarissen van de Stichting kan door de directie van de Stichting geen stemrecht in de aandeelhoudersvergadering van [naam 1] worden uitgeoefend (zie hiervóór 1.2 en 1.3). De besluitvorming in [naam 1] komt dus volledig stil te liggen indien [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] het niet met elkaar eens zijn. Eerst wanneer [naam 1] weer van de nodige daadkracht is voorzien, is zij in staat om haar positie jegens SNF zelfstandig geldend te maken.
1.15 [verzoeker tot cassatie] heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft de ondernemingskamer verzocht [verweerder in cassatie] niet-ontvankelijk te verklaren op onder meer de grond dat hij niet de hoedanigheid van aandeelhouder of certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW bezit. Volgens [verzoeker tot cassatie] is de Stichting houdster van de aandelen in [naam 1] en Crédit Lyonnais Management Services S.A., voorheen genaamd Fluxinter S.A., houdster van alle certificaten.
Voorts heeft [verzoeker tot cassatie] betwist dat hij feitelijk de zeggenschap in SNF zou hebben; [werknemer 1] en [werknemer 2] zijn vrij te stemmen zoals het hen goeddunkt. [naam 1] voldoet aan haar statutaire opdracht en voorzover dat niet is gebeurd door de ontstane impasse, is deze door [verweerder in cassatie] veroorzaakt door niet mee te werken aan de besluitvorming in de Raad van Commissarissen van de Stichting.
1.16 MeesPierson Trust B.V. heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend. Zij heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verweerder in cassatie] aangevoerd dat hij noch aandeelhouder, noch certificaathouder is van [naam 1] . Credit Lyonnais Luxembourg S.A. is de juridisch gerechtigde tot alle certificaten van aandelen [naam 1] en heeft in 1992 zowel met [verweerder in cassatie] als met [verzoeker tot cassatie] een zogenaamd 'Contrat Fiduciair' gesloten, waaruit blijkt dat CLL 50% van de desbetreffende certificaten voor rekening en risico van [verweerder in cassatie] houdt en 50% voor rekening en risico van [verzoeker tot cassatie] .
MeesPierson Trust heeft daarnaast aangegeven dat zij als trustmaatschappij belast was met de naleving van allerlei formaliteiten met betrekking tot [naam 1] en de Stichting. Zij richt zich voor het uitoefenen van het meer beleidsmatige deel van haar bestuursfunctie in beginsel naar afspraken op dat terrein met de daarbij betrokkenen.
1.17 Voorts heeft MeesPierson Trust uiteengezet dat in een geschilsituatie tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] onmiddellijk iedere besluitvorming binnen de Stichting en [naam 1] onmogelijk wordt en derhalve een 'deadlock' situatie ontstaat. MeesPierson Trust is teruggetreden uit haar bestuursfuncties toen haar was gebleken dat zij - gezien voornoemde impasse - haar taken niet meer in overeenstemming met de aard van haar betrokkenheid naar behoren meende te kunnen vervullen.
1.18 De verzoeken zijn behandeld ter zitting van de ondernemingskamer van 13 juni 2002.
1.19 Bij beschikking van 7 augustus 2002(2) heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [naam 1] over het tijdvak vanaf 22 april 1993. Zij heeft mr. C.C.Th. van Andel te Vinkeveen benoemd dat onderzoek te verrichten en hem gemachtigd tot het raadplegen van de boeken bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNF S.A. te Saint Etienne, Frankrijk, een en ander zoals in rechtsoverweging 3.9 van haar beschikking nader is omschreven.
Voorts heeft de ondernemingskamer een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van [naam 1] benoemd en bepaald, voorzover nodig met terzijdestelling van de art. 11 tot en met 13 van de statuten van [naam 1] dat de bestuurder bevoegd is besluiten te nemen en [naam 1] te vertegenwoordigen en wel zonder dat hij de instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam 1] B.V. daartoe behoeft.
1.20 Bij beschikking van 12 augustus 2002 heeft de ondernemingskamer drs. [bestuurder] RA als bestuurder aangewezen.
1.21 [verzoeker tot cassatie] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld tegen beide beschikkingen van de ondernemingskamer. Op 6 november 2002 heeft SNF S.A. een verweerschrift in cassatie tevens houdende "beroepschrift in cassatie houdende exceptie van onbevoegdheid" ingediend. [verweerder in cassatie] heeft verweer gevoerd tegen het verzoekschrift van [verzoeker tot cassatie] , alsmede bij afzonderlijk verweerschrift tegen het verzoek van SNF.
2. Bespreking van het cassatiemiddel van [verzoeker tot cassatie]
2.1 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte MeesPierson Trust heeft aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 282 lid 1 Rv., haar heeft toegelaten een verweerschrift in te dienen, haar advocaat het woord heeft laten voeren tijdens de mondelinge behandeling, en gelet op de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van haar beschikking van 7 augustus 2002, acht heeft geslagen op hetgeen zijdens MeesPierson Trust is aangevoerd. MeesPierson Trust was reeds afgetreden als bestuurder van [naam 1] en de Stichting en vervulde ten tijde van indiening van het verzoekschrift geen enkele functie bij de vennootschap. De ondernemingskamer heeft volgens het onderdeel miskend dat een voormalig bestuurder van de vennootschap geen belanghebbende is in de eerste fase van de enquêteprocedure.
2.2 Op de enquêteprocedure was voorheen de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure van de 12e titel van Boek I Rv. van toepassing(4). De verzoekschriftprocedure wordt thans geregeld in de derde titel van het eerste boek. Nu het inleidend verzoekschrift dateert van 3 mei 2002, is deze laatste titel op deze zaak van toepassing. Art. 282 lid 1 Rv. bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvraag van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift kan indienen. MeesPierson Trust heeft het indienen bij de ondernemingskamer van haar verweerschrift van 6 juni 2002 op deze bepaling gegrond(5). Art. 282 stemt globaal overeen met art. 429h Rv. dat tot 1 januari 2002 gold(6).
2.3 Het oude noch het vernieuwde wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft een nadere bepaling van het begrip belanghebbende. In zijn conclusie vóór HR 4 maart 1988, NJ 1989, 628 heeft A-G Mok uiteengezet dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de twaalfde titel van Boek I kan worden afgeleid dat de wetgever een zeer ruim begrip belanghebbende voor ogen heeft gestaan(7). Zowel volgens zeer vele leden van de Eerste Kamer als volgens de minister zou de rechter iedere persoon van wie ook maar met enige mogelijkheid een belang in de beslissing van het geding zou kunnen worden verondersteld als belanghebbende mogen oproepen. De Hoge Raad heeft zich in zijn op deze conclusie volgende beschikking niet expliciet op dit punt uitgesproken.
2.4 De Hoge Raad heeft daarentegen wel in zijn beschikking van 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 m.nt. Ma een overweging aan de kring van belanghebbenden gewijd en het volgende overwogen:
"(...). Wie tot de belanghebbende in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, is in de wet niet in het algemeen aangegeven, maar moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.
In de onderhavige zaak gaat het om een beschikking tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting als bedoeld in art. 2:317 lid 5 BW. Een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming van het fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, moet in beginsel als belanghebbende worden aangemerkt. Een niet tot deze kring behorende persoon kan slechts dan als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 hoger beroep tegen een zodanige beschikking instellen wanneer de goedkeuring van het fusiebesluit zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekkingen tot de stichting."
2.5 Boekman meent dat in deze uitspraak van de Hoge Raad, hoewel toegesneden op het rechtspersonenrecht, de essentie van de aan te leggen maatstaf voor het begrip belanghebbende is te vinden: de belanghebbende moet een eigen recht hebben, hetzij uit hoofde van zijn functie, hetzij omdat een eigen recht dreigt te worden geschonden(8).
2.6 Volgens Asser is het begrip "belanghebbende" in deze beschikking van de Hoge Raad materieel bepaald en gaat het om een belang waarin de betrokkene door de goedkeuring van het besluit, dus door de rechterlijke uitspraak, is getroffen. Hij concludeert dat iemand belanghebbende is wanneer hij zodanig in een eigen belang wordt getroffen door de eventuele uitkomst van het proces dat men daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang(9).
2.7 In de Memorie van Toelichting tot art. 28 Rv. is nog de volgende omschrijving van het begrip belanghebbende in art. 290 Rv. gegeven(10):
"In antwoord op een vraag van de leden van de D66-fractie in het verslag over wetsvoorstel 24 651 zij opgemerkt dat onder 'belanghebbende' in [het latere] artikel 290 valt te verstaan: een ieder die, anders dan als verzoeker, als concrete belanghebbende bij de procedure betrokken kan worden."
Ook wordt in deze toelichting nog een keer de term "feitelijke betrokkenheid bij het onderwerp van de procedure" gebruikt.
2.8 De vraag die het onderdeel mede blijkens de daarop in het verzoekschrift gegeven toelichting opwerpt is of een voormalig bestuurder zoals in casu MeesPierson Trust, die derhalve niet (meer) behoort tot de kring van de bij de rechtspersoon betrokkenen, in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW als belanghebbende kan worden aangemerkt op de grond dat toewijzing van het enquêteverzoek tot een specifiek concreet nadeel voor hem zou leiden in zijn betrekking tot de rechtspersoon op wier beleid het onderzoek zich richt.
2.9 Het onderdeel kan blijkens de toelichting instemmen met de opvatting van A.F.J.A. Leijten dat uit de aard van de enquêteprocedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen is af te leiden dat een derde - kort gezegd - ingeval van specifiek en concreet nadeel belanghebbende kan zijn(11). Dit is - aldus het onderdeel - evenwel niet het geval in de eerste fase van de enquêteprocedure waarin het uitsluitend de vraag is of er een onderzoek moet komen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Dat een voormalig bestuurder in de eerste fase van de enquêteprocedure een specifiek en concreet nadeel kan verwachten van het onderzoek is niet aannemelijk, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel kan de spoedige behandeling van art. 2:349a lid 1 BW illusoir worden indien teveel partijen in de eerste fase als belanghebbende worden toegelaten.
2.10 M.i. dient voor de vaststelling of iemand belanghebbende is in de enquêteprocedure de concrete betrokkenheid van die persoon te worden beoordeeld in het licht van doel en strekking van het enquêterecht(12).
2.11 De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Tot de doeleinden van een enquête behoren onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon(13).
2.12 De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(14).
Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW)(15). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.
2.13 Indien vervolgens uit het verslag van de rapporteurs - dat wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (art. 2:353 BW) - blijkt van wanbeleid, kan de ondernemingskamer voorziening treffen (art. 2:355 lid 1 BW)(16). Zij kan ook volstaan met de uitspraak dat van wanbeleid is gebleken. Het onderzoek vormt, als gezegd, de basis van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht(17).
2.14 Tot degenen die voor wanbeleid verantwoordelijk kunnen worden gehouden behoren ook voormalige bestuurders. Hoewel de vaststelling van die verantwoordelijkheid in het algemeen zal plaatsvinden in de tweede procedure, waarin het treffen van voorziening na gebleken wanbeleid aan de orde komt, kan het oordeel van de ondernemingskamer in de eerste procedure dat is gebleken van "gegronde redenen" om aan een juist beleid te twijfelen er de opmaat voor zijn. Onder "gegronde redenen" om aan een juist beleid te twijfelen moet immers - ik sluit mij daarbij aan bij de visie van Maeijer - worden verstaan: feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid(18). In zekere zin impliceert het gelasten van een onderzoek reeds een vermoeden dat de ondernemingskamer - na afloop van het onderzoek - in de tweede procedure zal verstaan dat van wanbeleid is gebleken.
2.15 Dit betekent dat het voor (rechts)personen van wie in de tweede procedure zou kunnen worden vastgesteld dat zij verantwoordelijk zijn voor wanbeleid, van groot belang kan zijn om reeds in de eerste procedure hun visie te geven op de stellingen van degene die op grond van art. 2:345 BW verzoekt een onderzoek te gelasten.
2.16 De mogelijke vaststelling door de ondernemingskamer dat is gebleken van wanbeleid en dat (voormalige) bestuurders daarvoor verantwoordelijk zijn, kan verstrekkende gevolgen voor hen hebben. Art. 2:354 BW bepaalt voorzover thans van belang dat de ondernemingskamer na kennisneming van het verslag van de onderzoeker(s) op verzoek van de rechtspersoon kan beslissen dat deze de kosten van het onderzoek kan verhalen op een bestuurder of een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon(19).
2.17 Een eventuele vaststelling in de tweede procedure dat (voormalige) bestuurders verantwoordelijk zijn voor wanbeleid kan - ook afgezien van een beslissing omtrent kostenverhaal - van invloed zijn op eventuele persoonlijke aansprakelijkheid(20).
De ondernemingskamer is weliswaar niet bevoegd een oordeel te geven over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders/commissarissen voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid(21), maar de ondernemingskamer ontkomt niet altijd aan een oordeel omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen bij het treffen van bepaalde voorzieningen (zie art. 2:356 sub a, b en c)(22). Zowel het oordeel omtrent wanbeleid als het treffen van voorzieningen kunnen later een rol spelen in procedures tegen individuele (ex)bestuurders en (ex)commissarissen bijvoorbeeld op grond van art. 2:9 of 2:248 BW(23).
2.18 Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat MeesPierson Trust als een voormalig bestuurder van [naam 1] B.V. reeds in de eerste procedure (art. 2:345 BW) belanghebbende is in de zin van art. 282 Rv. Zij heeft een concreet belang bij de uitkomst van die procedure, gezien de eventuele verstrekkende gevolgen ervan zoals bijvoorbeeld kostenverhaal en aansprakelijkheid.
Art. 2:349 BW dat onder meer bepaalt dat de ondernemingskamer het verzoek met de meeste spoed behandeld, staat aan een en ander niet in de weg. Deze bepaling behelst slechts een aansporing gericht tot de rechter(24) en lijkt ook overigens niet geschreven om belanghebbenden van de rechter af te houden.
2.19 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 waarin de ondernemingskamer het volgende feit heeft vastgesteld:
"(...) Houdster van alle certificaten is Credit Lyonnais Luxembourg S.A. (hierna ook Credit Lyonnais Luxembourg te noemen)"
2.20 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. [verzoeker tot cassatie] heeft gesteld dat Credit Lyonnais Management Services S.A., voorheen Fluxinter S.A. houder van alle aandelen is en hij heeft ontkend dat Credit Lyonnais Luxembourg certificaathouder is. Gezien deze ontkenning, waarop [verweerder in cassatie] niet heeft gereageerd, had de ondernemingskamer niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, mogen aannemen dat Credit Lyonnais Luxembourg de houdster van alle certificaten is, aldus het onderdeel. Evenzo is volgens het onderdeel onbegrijpelijk de overweging van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.2 dat [verzoeker tot cassatie] gesteld zou hebben dat [verweerder in cassatie] niet ontvankelijk is omdat niet hij maar Credit Lyonnais Luxembourg is aan te merken als houdster van certificaten van aandelen in de vennootschap.
2.21 Het onderdeel faalt. [verweerder in cassatie] heeft in zijn inleidend verzoekschrift onder 14 gemotiveerd en onder verwijzing naar het als productie 5 overgelegde 'Contrat Fiduciair' aangegeven dat Credit Lyonnais Luxembourg S.A houdster is van de certificaten. MeesPierson Trust ondersteunt dit standpunt in haar verweerschrift (nr. 4). [verzoeker tot cassatie] heeft dit betwist en daartoe eveneens een stuk - het register van houders van certificaten in de vennootschap - in het geding gebracht. Dit punt is vervolgens tijdens de mondelinge behandeling bij de ondernemingskamer aan de orde geweest, hetgeen onder meer blijkt uit het slot van rechtsoverweging 3.4 van de beschikking van 7 augustus 2002(25).
De ondernemingskamer is kennelijk overtuigd van de juistheid van het standpunt van [verweerder in cassatie] , nu dit wordt ondersteund door (voormalig) bestuurder MeesPierson Trust die naar het oordeel van de ondernemingskamer verondersteld kan worden inzicht te hebben in de te dezen van belang zijnde rechtsverhoudingen (rov. 3.4). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De ondernemingskamer was in het licht van de gedingstukken en het op dit punt gevoerde debat niet gehouden nader te motiveren op grond waarvan die overtuiging is ontstaan.
Het onderdeel faalt derhalve. Dit geldt evenzeer voorzover de klacht is gericht tegen rechtsoverweging 3.2.
2.22 Onderdeel 3 komt op de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.5 van de beschikking. De ondernemingskamer heeft daarin het volgende overwogen:
"3.2 Door zowel [verzoeker tot cassatie] als MeesPierson Trust is voorts aangevoerd dat [verweerder in cassatie] niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoeken omdat niet hij maar Credit Lyonnais Luxembourg is aan te merken als houder van de certificaten van aandelen in de vennootschap.
3.3 De ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Er bestaat geen enkele indicatie - [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust hebben daarvan ook geen melding gemaakt - dat het economisch belang bij de certificaten niet bij [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] en wel bij Credit Lyonnais Luxembourg ligt. Er bestaat geen enkele indicatie - [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust hebben daarvan ook geen melding gemaakt - dat de aan de certificaten verbonden vennootschapsrechtelijke of andere bevoegdheden niet door [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] en wel door Credit Lyonnais Luxembourg worden en werden uitgeoefend. [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben door hun positie in de Stichting de zeggenschap in de vennootschap ( [naam 1] , A-G) geheel in handen. Zeggenschap is daarentegen door Credit Lyonnais Luxembourg nimmer uitgeoefend. Naar partijen zowel in de stukken hebben gesteld als ter terechtzitting naar voren hebben gebracht is de achtergrond van de huidige situatie dat de certificaten van de aandelen in de vennootschap in formele zin ten name van Credit Lyonnais Luxembourg zijn gesteld (zulks naar aanleiding van en in vervolg op transacties van [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] - die toen tezamen voor gelijke delen het gehele geplaatste kapitaal in SNF S.A. hielden - waarbij zij 30% van het kapitaal in SNF S.A. overdroegen aan die banken, welk pakket vervolgens werd overgedragen aan Credit Lyonnais S.A. en door deze vennootschap op haar beurt - na haar oprichting - aan [naam 1] , waarna certificering volgde) de continuïteit van SNF S.A. - die in verband met te betalen successierechten bij overlijden van een aandeelhouder in gevaar zou kunnen komen - te verzekeren. Gesteld noch gebleken is dat het op enig moment de bedoeling is geweest dat hetzij Credit Lyonnais S.A., hetzij Credit Lyonnais Luxembourg enig economisch belang bij de aandelen in SNF S.A. of bij de - certificaten van de - aandelen in [naam 1] (anders dan wellicht bij wijze van zekerheid vanwege met [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] getroffen financieringsarrangementen) of zeggenschapsrechten in SNF S.A. of in [naam 1] zou krijgen.
3.4 Dit een en ander komt overeen met de stelling van MeesPierson Trust - die verondersteld kan worden inzicht te hebben in de te dezen van belangzijnde rechtsverhoudingen - in haar verweerschrift "dat de Nederlandse structuur met de Stichting en [naam 1] als 30% aandeelhoudster van de Franse vennootschap SNF S.A. ("SNF") destijds om fiscale redenen is ingericht. Met de gekozen structuur beoogden partijen ( [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] ; toevoeging Ondernemingskamer) niet echt een wijziging in hun zeggenschapsverhoudingen ten opzichte van SNF te bewerkstelligen of een doorslaggevende stem aan [naam 1] toe te kennen in voorkomende geschilsituaties tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] ter zake van SNF". Daarmee is voorts in overeenstemming dat tijdens de behandeling ter terechtzitting [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] desgevraagd niet hebben ontkend dat Credit Lyonnais Luxembourg de certificaten van de aandelen in [naam 1] niet voor eigen rekening houdt, maar voor rekening van [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] .
3.5 Voorts geldt het volgende. Blijkens het in het geding gebrachte Contrat Fiduciaire wordt Credit Lyonnais Luxembourg aangemerkt als le Fiduciare en worden [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] aangemerkt als Le(s) Fiduciant(s). In artikel 2 van deze overeenkomst - door partijen ook wel aangeduid als trustovereenkomst - is voorts bepaald dat le Fiduciaire het "actif fiduciaire (détiendra) en son nom mais pour compte du Fiduciant" en dat "le Fiduciaire exercera tous les droits relatifs à la propriété de l'actif fiduciaire, conformément aux instructions données par le Fiduciant". Mede gezien het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust hebben volstaan met niet dan in algemene bewoordingen op te merken dat vanwege het niet ondertekend zijn van het in het geding gebrachte Contract Fiduciaire, [verweerder in cassatie] met de overlegging daarvan zijn stellingen onvoldoende van een deugdelijke grondslag heeft voorzien en daartegenover niet hebben gesteld - hetgeen in ieder geval op de weg van [verzoeker tot cassatie] zou hebben gelegen - welke de inhoud is van de rechtsverhouding tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] enerzijds en Credit Lyonnais Luxembourg anderzijds als het niet zou gaan om een rechtsverhouding met een inhoud als door [verweerder in cassatie] gesteld, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer de conclusie geen andere zijn dan dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreeks en enig economisch rechthebbenden op de certificaten van de aandelen in de vennootschap en dat derhalve [verweerder in cassatie] heeft te gelden als certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW die bevoegd is tot het doen van een verzoek als in dit geding door hem gedaan. Overigens zou, indien daarvan niet zou moeten worden uitgegaan, trouwens ook niet zijn in te zien op welke grond [verzoeker tot cassatie] in dit geding - overeenkomstig zijn eigen opvatting dienaangaande - als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt."
2.23 Subonderdeel 3a betoogt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij ambtshalve, maar zeker wanneer een belanghebbende een daartoe strekkend verweer voert, moet onderzoeken of de verzoeker voldoet aan de eisen van art. 2:346 BW en dat, ingevolge het bepaalde in art. 284 lid 1 in verbinding met art. 150 Rv. op de verzoeker de stelplicht en de bewijslast rust, dat hij voldoet aan deze eisen. De ondernemingskamer heeft daarom ten onrechte onderzocht of [verzoeker tot cassatie] aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder in cassatie] niet het economisch belang bij de certificaten had (en daarom geen certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW is), terwijl zij had moeten onderzoeken of [verweerder in cassatie] , gezien de gemotiveerde betwisting door [verzoeker tot cassatie] , certificaathouder was in de zin van artikel 2:346 BW, aldus het subonderdeel.
2.24 De eerste klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer van [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust (zie rov. 3.2) onderzocht of [verweerder in cassatie] ontvankelijk is in zijn verzoeken. Bij de beantwoording van die vraag heeft de ondernemingskamer in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen op basis van door partijen en door de belanghebbende MeesPierson Trust aangedragen argumenten en op basis van het overgelegde 'Contat Fiduciair', geoordeeld dat [verweerder in cassatie] heeft te gelden als certificaathouder en dat [verzoeker tot cassatie] zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit in hoge mate met de feiten verweven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast.
Het subonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.25 Subonderdeel 3b (i) klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreekse en enig economische rechthebbenden op de certificaten in de aandelen in de vennootschap, in het licht van het door [verzoeker tot cassatie] gevoerde verweer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst onder meer naar de stelling van [verzoeker tot cassatie] in het verweerschrift (nr. 7) dat de overeenkomst waarnaar [verweerder in cassatie] verwijst en op grond waarvan [verweerder in cassatie] stelt economisch gerechtigd te zijn tot de certificaten van aandelen in [naam 1] , hem niet althans ook niet in de verstrekte vorm en inhoud bekend is en dat hij de rechtsgeldigheid van deze overeenkomst betwist.
2.26 Het subonderdeel faalt. De ondernemingskamer heeft het verweer van [verzoeker tot cassatie] dat de overeenkomst waarnaar [verweerder in cassatie] verwijst niet is ondertekend als onvoldoende gemotiveerd verworpen op de grond dat [verzoeker tot cassatie] dit slechts in algemene bewoordingen heeft opgemerkt en zonder te stellen hoe de rechtsverhouding met Credit Lyonnais Luxembourg dan wèl moet worden geduid. Deze motivering is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, te meer gezien hetgeen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] blijkens rechtsoverweging 3.3 en 3.4 kennelijk ter zitting omtrent de positie van Credit Lyonnais Luxembourg hebben opgemerkt.
2.27 Subonderdeel 3b (ii) betoogt dat onbegrijpelijk is de overweging van de ondernemingskamer (rov. 3.3, tweede volzin) dat de aan de certificaten verbonden vennootschappelijke of andere bevoegdheden niet door [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] en wel door Credit Lyonnais Luxembourg worden en werden uitgeoefend. [verweerder in cassatie] heeft niet gesteld dat hij (en [verzoeker tot cassatie] ) aan de certificaten verbonden vennootschappelijke of andere bevoegdheden uitoefenen of uitoefenden, aldus het subonderdeel.
2.28 Het is de vraag of de motivering van de beschikking van de ondernemingskamer met vrucht kan worden aangevallen door - zoals het middel hier doet - telkens een of meerdere volzinnen uit een overweging te lichten en te betogen dat die volzin(nen) in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Dat miskent m.i. niet alleen dat het oordeel van de ondernemingskamer omtrent de ontvankelijkheid van [verweerder in cassatie] moet worden beschouwd als een samenhangend geheel van drie overwegingen, die elk op zich ook in samenhang en niet als verzameling van losstaande volzinnen moeten worden gezien, maar ook dat de ondernemingskamer vrij is in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, zij het dat haar beslissing zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang(26).
2.29 Uit rechtsoverweging 3.3 als geheel blijkt dat de ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat de aan de certificaten verbonden bevoegdheden door [verzoeker tot cassatie] en [verweerder in cassatie] werden uitgeoefend. In die overweging brengt de ondernemingskamer tot uitdrukking dat zij - in de aldaar beschreven constructie - de zeggenschap in [naam 1] in handen hebben, hetgeen een schakel is in de redenering die de ondernemingskamer tot de conclusie leidt dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als rechtstreeks en enig economisch belanghebbenden op de certificaten. Het subonderdeel mist aldus feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden.
2.30 Subonderdeel 3b (iii) voert aan dat voorzover de ondernemingskamer het oordeel dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreekse en enige economische rechthebbende op de certificaten in de aandelen in de vennootschap (mede) heeft gebaseerd op de overweging in rechtsoverweging 3.3 vierde, vijfde en laatste volzin, dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De vaststelling van de ondernemingskamer dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] door hun positie in de Stichting de zeggenschap in de vennootschap geheel in handen hebben, kan, zo al juist, niet bijdragen aan de conclusie dat [verweerder in cassatie] (en [verzoeker tot cassatie] ) economisch rechthebbende op de certificaten zijn, aldus het subonderdeel.
2.31 Het subonderdeel faalt. De vaststelling door de ondernemingskamer dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] door hun positie in de Stichting de zeggenschap in de vennootschap geheel in handen hebben, kan, indien deze op zichzelf zou staan, wellicht niet leiden tot het oordeel dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] economisch rechthebbende op de certificaten zijn. Het staat evenwel niet op zichzelf, maar - ik merkte dat hiervoor reeds op - vormt een onderdeel van een uit drie overwegingen bestaande motivering van de ontvankelijkheid van [verweerder in cassatie] . In die overwegingen is de door het subonderdeel gewraakte volzin geen onbegrijpelijke schakel.
Hetzelfde geldt voor de overige klachten van het subonderdeel.
2.32 Subonderdeel 3b (iv) klaagt dat voorts onbegrijpelijk is dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.4 overweegt dat dit een en ander overeenkomt met hetgeen MeesPierson Trust in haar verweerschrift heeft gesteld. Het feit dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] "niet echt een wijziging in hun zeggenschapsverhoudingen ten opzichte van SNF (beoogde) te bewerkstelligen of een doorslaggevende stem aan [naam 1] toe te kennen in voorkomende geschilsituaties tussen [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] ter zake van SNF" zegt niets over de economische gerechtigheid van [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] tot de certificaten van de aandelen in de vennootschap, aldus het subonderdeel.
2.33 Voorzover het subonderdeel voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. - het geeft niet aan waarom het, kort gezegd, door [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] beoogde ongewijzigd laten van zeggenschapsverhoudingen niets zegt over de economische gerechtigdheid tot de certificaten - faalt het op dezelfde grond als subonderdeel 3b (ii) en (iii).
2.34 Subonderdeel 3b (v) betoogt dat de overweging in rechtsoverweging 3.5, derde volzin, dat [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust hebben volstaan met niet dan in algemene bewoordingen op te merken dat vanwege het niet ondertekend zijn van het in het geding gebrachte Contrat Fiduciaire, [verweerder in cassatie] met de overlegging daarvan zijn stellingen onvoldoende van een deugdelijke grondslag heeft voorzien, onvoldoende begrijpelijk is, gezien het verweer van [verzoeker tot cassatie] , zoals in subonderdeel 3b (i) geciteerd.
2.35 Het subonderdeel faalt op dezelfde grond als subonderdeel 3b (i) en (ii). De ondernemingskamer overweegt hier zelfs met zoveel woorden dat de door het subonderdeel aangevallen overweging in aanmerking moet worden genomen mede gezien het vorenoverwogene. Het niet getekend zijn van het 'Contrat Fiduciair' staat derhalve niet op zichzelf, zodat een oordeel in cassatie over de begrijpelijkheid van die overweging niet los gemaakt kan worden uit het geheel.
2.36 Subonderdeel 3b (vi) klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.5 dat [verweerder in cassatie] en [verzoeker tot cassatie] hebben te gelden als de rechtstreeks economisch belanghebbende op de certificaten van de aandelen in de vennootschap. Van een rechtstreekse relatie tussen de Stichting en [verweerder in cassatie] is immers geen sprake. De Stichting heeft, aldus de vaststelling van de ondernemingskamer een relatie met Credit Lyonnais Luxembourg , en deze weer - via het Contrat Fiduciaire - met [verweerder in cassatie] , aldus het subonderdeel.
2.37 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. De ondernemingskamer heeft niet overwogen - zoals het subonderdeel veronderstelt - dat sprake is van een rechtstreekse relatie tussen [verweerder in cassatie] en de Stichting. Haar oordeel moet blijkens de woorden "hebben te gelden" aldus worden verstaan dat ofschoon Credit Lyonnais Luxembourg zich "tussen" de Stichting en [verweerder in cassatie] bevindt, de facto van een rechtstreekse relatie kan worden gesproken.
2.38 Subonderdeel 3c klaagt dat de ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door te oordelen dat [verweerder in cassatie] onder de in het subonderdeel aangehaalde omstandigheden heeft te gelden als een certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW. De ondernemingskamer heeft - aldus het subonderdeel - miskend dat een persoon die economisch rechthebbende op de certificaten van aandelen in de vennootschap is, alleen dan een certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW is indien hij een rechtstreekse contractuele relatie met de aandeelhouder heeft, welke rechtstreekse contractuele relatie in casu ontbreekt, althans dat er sprake moet zijn van een niet te ver verwijderd verband tussen de aandeelhouder en de certificaathouder welk verband in casu ontbreekt, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de ondernemingskamer van oordeel is dat die nauwe band bestaat.
2.39 Art. 2:346 BW geeft een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Aan deze beslissing van de Hoge Raad in de De Vries Robbé-zaak(27) lag mede ten grondslag dat uit de wetsgeschiedenis bleek dat verruiming van het begrip belanghebbenden tot onder meer rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen zou leiden(28).
Op de voet van art. 2:346 onder b zijn bevoegd indien het een NV of een BV betreft: een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen.
2.40 Aan de toekenning van het enquêterecht aan aandeelhouders in de bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 lag ten grondslag de bedoeling een minderheid van aandeelhouders te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken(29).
In de Wet van 10 september 1970, Stb. 411 is vervolgens voorzien in de toekenning van de bevoegdheid om een enquête te verzoeken aan een minderheid van certificaathouders(30). Deze bevoegdheid werd in art. 53 K opgenomen. Aan deze wet lagen ten grondslag het rapport van de Commissie Ondernemingsrecht, de zogenoemde Commissie-Verdam en het daarop gebaseerde advies van de SER(31). De Commissie vatte het voorstel met betrekking tot de bevoegdheid van certificaathouders als volgt samen(32):
"De Commissie stelt voor de mogelijkheden tot het uitlokken van een onderzoek aanzienlijk te verruimen.
(...)
4. De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouders op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de n.v. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden (art. 53, tweede lid onder a).
(...)
2.41 Het ontwerp van Wet tot wijziging van de artikelen 53-54c van het wetboek van Koophandel (Herziening van het Enquêterecht) volgt blijkens de Memorie van Toelichting in hoofdlijnen de voorstellen van de Commissie Ondernemingsrecht(33).
Men kan derhalve aannemen dat de achtergrond van de toekenning van de bevoegdheid om een enquête te verzoeken aan certificaathouders in art. 53 K is geweest dat zij evenals aandeelhouders verschaffers van risicodragend kapitaal zijn(34), waar nog bij komt dat zij - anders dan een aandeelhouder - als certificaathouder normaal gesproken geen zeggenschap hebben.
2.42 Bij de overheveling van, onder meer, deze bepaling naar Boek 2 BW zijn geen nadere vereisten gesteld aan certificaathouders.
Door een daartoe strekkend amendement is de kring van certificaathouders niet beperkt tot houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Anders dan de toelichting op onderdeel 3c doorslaggevend wordt geacht heeft een contractuele relatie tussen aandeelhouder en certificaathouder in die discussie geen rol gespeeld, wel de band tussen certificaathouder en de vennootschap.
2.43 Gezien de achtergrond uit de Wet op het enquêterecht moet bij de vaststelling wie als certificaathouder in de zin van art. 2:346 sub b BW heeft te gelden, de vraag betrokken worden of op grond van deze beschermingsgedachte de economisch rechthebbende op certificaten als verschaffer van risicodragend kapitaal bescherming behoeft ten aanzien van het beleid en de gang van zaken in de vennootschap. Daarbij gaat het niet om een uitbreiding van de kring van bevoegden als bedoeld in art. 2:346 BW, welke uitbreiding in strijd zou zijn met de De Vries Robbé-beschikking, maar om de m.i. minder verstrekkende vraag of - kort gezegd - een economisch rechthebbende op certificaten gelijk kan worden gesteld met de certificaathouder van art. 2:346 sub b BW.
2.44 Certificering is niet bij wet geregeld. Evenmin is derhalve wettelijk bepaald wie als certificaathouder kan worden aangemerkt. Maeijer zet uiteen dat men bij certificering beoogt de aan het aandeel verbonden zeggenschapsrechten te scheiden van het aan het aandeel verbonden financieel economisch belang. Het administratiekantoor wordt rechthebbende op de aandelen en houdt de aandelen voor rekening en risico van de certificaathouder; de certificaathouder wordt "economisch" belanghebbende(35).
Vrij algemeen wordt aangenomen dat tussen het administratiekantoor en de certificaathouder een contractuele band bestaat, waarvan de inhoud in administratievoorwaarden wordt bepaald(36). Hèt kenmerk van de certificaathouder is evenwel dat hij het economisch belang bij het achterliggende aandeel heeft.
2.45 Nu het enquêterecht aan de certificaathouders is toegekend op de grond dat zij - als verschaffers van risicodragend kapitaal zonder zeggenschap - daaraan enige bescherming konden ontlenen en vaststaat dat [verweerder in cassatie] rechtstreeks en economisch rechthebbende op de certificaten is en anders dan Credit Lyonnais Luxembourg een van de twee eigenlijke kapitaalverschaffers is, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat hij als certificaathouder in de zin van art. 2:346 sub b BW kan worden aangemerkt(37).
Het subonderdeel faalt in mijn visie.
2.46 Onderdeel 4 voert aan dat [verzoeker tot cassatie] het verweer heeft gevoerd dat als de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap zou gelasten, dat onderzoek beperkt zou moeten worden tot de periode vanaf januari 2002 aangezien [verweerder in cassatie] in de periode daarvoor niet op enige wijze zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt, dan wel de periode vanaf januari 2000, daar de jaarrekeningen 2000 en 2001 vooralsnog niet door de aandeelhoudersvergaderingen zijn goedgekeurd, terwijl de vorige jaarrekeningen wel waren goedgekeurd. In het verweerschrift heeft [verzoeker tot cassatie] - aldus het onderdeel - er op gewezen dat er in de periode 1995-1997 regelmatig beslissingen werden genomen door de aandeelhoudersvergadering van SNF en dat [verweerder in cassatie] met alle beslissingen instemde, hetgeen impliceert dat er toen van een impasse bij SNF en [naam 1] nog geen sprake was. Het onderdeel klaagt dat gezien dit verweer de beslissing van de ondernemingskamer een onderzoek te bevelen over het tijdvak vanaf 22 april 1993, de datum van de oprichting van de vennootschap, onvoldoende gemotiveerd is.
2.47 Het onderdeel faalt. [verweerder in cassatie] heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken vanaf 22 april 1993, zijnde de datum van oprichting van [naam 1] , zodat niet alleen de impasse kan worden vastgesteld, maar ook de daaraan voorafgaande vrijwel voortdurende inactiviteit van [naam 1] en het daaruit voortvloeiende gebrek aan inkomsten in de vorm van dividend(38). In het verweerschrift heeft [verzoeker tot cassatie] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek vanaf deze datum. Bij pleidooi heeft [verzoeker tot cassatie] , voorzover het onderzoek zou hebben plaats te vinden, verzocht het te laten verrichten vanaf januari 2002 (nr. 11). De ondernemingskamer heeft dit verweer kennelijk verworpen en het onderzoek vanaf de verzochte datum bevolen. In het licht van de hiervoor onder 1.9 en 1.10 vermelde door de ondernemingskamer vastgestelde feiten en gelet op de uitspraak van de Hoge Raad dat in zaken van rechtspleging als de onderhavige de eis van motivering niet meebrengt dat de rechter uitdrukkelijk van zijn oordeel over elk aangevoerd argument rekenschap moet geven, is dit oordeel niet onvoldoende gemotiveerd(39).
2.48 Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.7. De ondernemingskamer heeft in de rechtsoverweging 3.6 en 3.7 het volgende overwogen:
"Uit de hiervoor in 2.10 vermelde feiten volgt reeds zonder meer dat sprake is van gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van de vennootschap. Er is immers geen enkel uitzicht op enig functioneren van de vennootschap. Zulks wordt door belanghebbenden overigens ook niet betwist. De Ondernemingskamer zal het verzochte onderzoek dan ook bevelen zoals hierna te vermelden. De omstandigheid dat - naar [verzoeker tot cassatie] lijkt te betogen - de impasse in de vennootschap - mede - op conto van verzoeker is te schrijven doet daaraan niet af. Niet althans niet steeds of zonder meer vindt steun in het recht de stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang [van zaken] van een rechtspersoon ten aanzien waarvan zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 2:350 lid 1 BW niet voor toewijzing vatbaar zou zijn omdat degene die het onderzoek verzoekt die situatie - wellicht (mede) - heeft veroorzaakt.
De hiervoor vermelde [...] toestand van de vennootschap levert voorts ruimschoots redenen op voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Gezien de aard van de ontstane impasse en de structuur van de vennootschap(pelijke organen) zal de Ondernemingskamer het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van de vennootschap schorsen en, met terzijdestelling in zoverre van het in de artikelen 14 en 15 van de statuten van de vennootschap bepaalde een bestuurder benoemen, welke bestuurder, in zoverre met terzijdestelling van [het in] de artikelen 11 tot en met 13 van de statuten van de vennootschap bepaalde bevoegd is om besluiten te nemen en de vennootschap te vertegenwoordigen, dit een en ander zonder dat hij daartoe de instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap behoeft."
2.49 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.7 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is geformuleerd. Het effect van de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening is dat de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder de beslissende stem heeft in de aandeelhoudersvergadering van SNF. Door hetzij met [verweerder in cassatie] , hetzij met [verzoeker tot cassatie] mee te stemmen kan de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder een vergaande invloed uitoefenen op het beleid van SNF. De ondernemingskamer heeft volgens het onderdeel miskend dat een voorlopige voorziening als hier aan de orde alleen kan worden getroffen indien dit in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk is, de voorziening naar haar aard een voorlopige is, bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de beschikking van de ondernemingskamer blijkt niet dat de ondernemingskamer daarmee enige, laat staan voldoende rekening heeft gehouden, aldus het onderdeel.
2.50 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer, indien een onmiddellijke voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist, een zodanige voorziening kan treffen voor de duur van het geding. In zijn beschikking van 9 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate) heeft Hoge Raad geoordeeld de ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaats gevonden van de belangen van betrokken partijen(40).
2.51 Uit deze beschikking van de Hoge Raad volgt m.i. dat het feit dat de benoeming van de bestuurder bij [naam 1] kan leiden tot onomkeerbare gevolgen, niet meebrengt dat die benoeming in strijd komt met art. 2:349a lid 2 BW. Dat deze bestuurder een doorslaggevende stem zou kunnen uitoefenen, wanneer [verzoeker tot cassatie] of [verweerder in cassatie] tot stemming aanleiding geven, betekent niet dat zijn benoeming reeds onomkeerbare gevolgen met zich brengt. Slechts het eventuele gevolg van het handelen van deze bestuurder zou onder omstandigheden onomkeerbaar kunnen zijn. Ik neem evenwel aan dat een door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW benoemde bestuurder zich ervan bewust is dat hij in het kader van een voorlopige voorziening - met de door de Hoge Raad in voornoemde beschikking daaraan gegeven uitleg - is benoemd. Voorts merk ik op dat volgens de eigen stellingen van [verzoeker tot cassatie] (verweerschrift blz. 17) uit art. 2:8 BW voortvloeit dat [naam 1] zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van haar aandeel- en certificaathouder, ook wanneer het gaat om het gebruik maken van haar stem in SNF. Dit wordt niet anders wanneer [naam 1] wordt bestuurd door de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder.
2.52 De ondernemingskamer heeft aan haar beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen alleen ten grondslag gelegd dat geen enkel uitzicht op enig functioneren van [naam 1] bestaat, hetgeen door [verzoeker tot cassatie] en MeesPierson Trust niet is betwist (rov. 3.6 in verbinding met rov. 3.7). Hoewel deze vaststelling dus onbestreden is en gezegd kan worden dat de noodzaak van de voorlopige voorziening daarmee voldoende gemotiveerd is, diende de ondernemingskamer m.i. wel verder te motiveren dat niet met een minder ingrijpende voorziening zou kunnen worden volstaan alsmede welke belangenafweging heeft plaatsgevonden.
Onderdeel 5 slaagt mitsdien.
2.53 Onderdeel 6 keert zich tegen rechtsoverweging 3.9 waarin de ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:
"De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de verzochte machtiging - ... - als volgt. Nu het enig activum in de vennootschap wordt gevormd door de aandelen in het kapitaal van SNF S.A. en het onderzoek zich dan ook met name zal dienen te richten op het beleid van de vennootschap als houdster van die aandelen, waaronder begrepen het optreden als aandeelhoudster en het uitbrengen van stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van SNF S.A. zal de Ondernemingskamer weliswaar de verzochte machtiging verlenen doch anderzijds bepalen dat zij slechts betrekking heeft op de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van SNF S.A. - zoals notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders - en het zich doen tonen van de bezittingen van die vennootschap voor zover zulks nodig is voor het verrichten van het onderzoek naar het beleid zoals hiervoor vermeld. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat de machtiging voor SNF S.A. niet bezwarend kan zijn, zowel gezien de hiervoor weergegeven beperkte omvang van de machtiging als gezien het in artikel 2:351 lid 3 BW bepaalde dat hetgeen de onderzoeker aantreft niet verder bekend zal worden dan de opdracht aan hem meebrengt."
2.54 Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte de benoemde onderzoeker heeft gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevendragers en het zich doen tonen van de bezittingen van de vennootschap naar Frans recht SNF. De ondernemingskamer heeft volgens [verzoeker tot cassatie] miskend dat krachtens de duidelijk bewoordingen van art. 2:351 lid 2 BW de machtiging alleen kan worden verleend op verzoek van de onderzoeker en niet door de ondernemingskamer op voorhand. Bovendien heeft de ondernemingskamer miskend dat deze machtiging niet kan worden verleend zonder dat de vennootschap waarop de machtiging betrekking heeft, in casu SNF, is opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord, hetgeen - aldus nog steeds het onderdeel - te meer geldt nu SNF een Franse vennootschap is, zodat oproeping van de vennootschap een voorwaarde is voor erkenning van de beschikking van de ondernemingskamer in Frankrijk (art. 34 lid 2 EEX-Vo). Ten slotte heeft de ondernemingskamer miskend dat haar rechtsmacht beperkt is tot Nederland en dat zij niet de bevoegdheid heeft een buiten Nederland gevestigde en kantoorhoudende rechtspersoon te verplichten boeken, bescheiden en andere gegevensdragers door de onderzoeker te laten raadplegen en de bezittingen van die rechtspersoon aan hem te tonen, aldus het onderdeel.
2.55 Art. 2:351 lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer de door haar benoemde personen op hun verzoek kan machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt. De wettekst is duidelijk: de machtiging vindt plaats op verzoek van de onderzoeker. Hij bepaalt of hij behoefte heeft aan een dergelijke machtiging. In aansluiting op Mok meen ik dat het ambtshalve verlenen van de machtiging in strijd is met de wet en - zoals Van den Ingh terecht opmerkt - niet berust op een ruime uitleg van enquêtebepalingen(41). Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de wijze waarop hij het hem opgedragen onderzoek wil instellen en in de beoordeling wie hij wenst te horen en welke gegevens hij meent nodig te hebben(42). Door de ongevraagde ambtshalve machtiging zal de onderzoeker zich niet lichtvaardig kunnen onttrekken aan het onderzoek bij de nauw verbonden rechtspersoon, terwijl hij dat onderzoek wellicht niet nodig acht(43). Wanneer de onderzoeker zich - kort gezegd - van informatie wil voorzien bij de nauw verbonden rechtspersonen, kan hij allereerst gewoon om die informatie vragen of verzoeken boeken e.d. te mogen raadplegen en zich bezittingen te doen tonen(44). Eerst wanneer de nauw verbonden rechtspersoon dat weigert (en de belangstelling van de onderzoeker eens te meer zal zijn gewekt) zal de onderzoeker een machtiging vragen. Die procedure behoeft niet veel vertraging op te leveren. Enigszins vergelijkbaar is het verzoek van de onderzoeker om verhoging van het bedrag dat het onderzoek te hoogste mag kosten (art. 2:350 lid 3 BW). Ook dat verzoek, naar aanleiding waarvan zowel de oorspronkelijke verzoekers als de rechtspersoon dienen te worden opgeroepen, levert voor zover mij bekend in de praktijk geen problemen op.
De eerste klacht van het onderdeel slaagt derhalve.
2.56 De tweede klacht van het onderdeel, inhoudende dat de ondernemingskamer SNF over het verlenen van de machtiging had moeten horen, behoeft in verband met het slagen van de eerste klacht, geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de derde klacht, dat de ondernemingskamer geen rechtsmacht zou hebben voor het verlenen van de machtiging aan de onderzoeker, behoeft om dezelfde reden thans geen bespreking(45).
2.57 Onderdeel 7 betoogt dat gegrondbevinding van een van de voorgaande onderdelen betekent dat ook de beschikking van 12 augustus 2002 niet in stand kan blijven.
Dit onderdeel slaagt gelet op het slagen van onderdeel 5.
3. Ontvankelijkheid cassatieberoep SNF S.A.
3.1 De vraag naar de ontvankelijkheid van SNF kan in het midden blijven nu de eerste klacht van onderdeel 6 van het cassatiemiddel van [verzoeker tot cassatie] slaagt. Wat er van zij of SNF had moeten worden opgeroepen door de ondernemingskamer (zie 2.56 hiervoor), in welk geval zij in cassatie ontvankelijk is(46), thans heeft SNF na vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer voorzover het de machtiging op de voet van art. 2:351 lid 2 BW betreft, geen belang bij haar verweer en het "beroep in cassatie houdende exceptie van onbevoegdheid".
4. Conclusie
De conclusie strekt tot:
1. vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer van 7 augustus 2002 voorzover de daarin benoemde onderzoeker wordt gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van de vennootschap naar Frans recht SNF S.A., gevestigd te Saint Etienne, Frankrijk;
alsmede
2. vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer van 7 augustus 2002 voorzover bij wege van onmiddellijke voorziening een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als bestuurder van de vennootschap wordt benoemd en, voor wat dit punt betreft, terugverwijzing ter verdere behandeling en beslissing
en dientengevolge
3. vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer van 12 augustus 2002.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de rov. 2.1 t/m 2.10 van de beschikking van de ondernemingskamer van 7 augustus 2002 met uitzondering van rov. 2.6 waartegen onderdeel 2 zich richt.
2 JOR 2002, 193 m.nt. M.W. Josephus Jitta.
3 Het verzoekschrift is op 2 oktober 2002 bij de griffie van de HR ingekomen.
4 Burgerlijke Rechtsvordering, Doek, Boek I, titel 12 oud, aant. 55 en 64; Asser-Maeijer 2-III (2000) nr. 517; zie voorts bijv. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 m.nt. Ma (Text Lite).
5 Verweerschrift MeesPierson (nr. 3), blz. 1.
6 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 446.
7 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wesseling-van Gent, art. 429f, aant. 8 en art. 429h, aant. 3.
8 S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 10-11.
9 W.D.H. Asser, Partijbegrip en binding van uitspraken, in: rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, blz. 59-61. Hij tekent aan dat de HR de uitspraak heeft beperkt tot het begrip belanghebbende in art. 429n Rv, dus tot de vraag wie appel kan instellen en dat de beschikking een zekere indicatie geeft over wie allemaal belanghebbende kunnen zijn in eerste aanleg. M.i. is niet van belang dat de beschikking het appel betreft.
10 MvT, 26 855, nr. 3, p. 59.
11 A.F.J.A. Leijten, De positie van de derde in het enquêterecht, in:Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer 2002, blz. 67.
12 Het hierna volgende ontleen ik aan mijn conclusie in de HBG-zaak (OK 101) onder 2.1 t/m 2.3.
13 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 4.1 en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.1.1. m.nt. Ma.
14 De wetsgeschiedenis spreekt van twee gedingen: J.M.M. Maeijer, Bundel van de NV en de BV, Kluwer, Xe - art. 355 - 1. Zie voorts HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.1 ("twee afzonderlijke procedures"). Zie voor het verloop van de procedure tevens de MvT bij de wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel, TK 1967-1968, 9596, blz. 6 r.k.
15 De ondernemingskamer wordt een ruime beoordelingsmarge gelaten: HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730. Dit oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst: HR 11 maart 1992, NJ 1992, 459, HR 27 september 2000, NJ 2001, 221 en HR 6 juni 2001, JOR 2001, 147 rov. 3.3.
16 De ondernemingskamer kan alleen op basis van het verslag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit kan niet reeds in de eerste fase waarin om het instellen van een onderzoek wordt verzocht. Zie HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2.
17 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2. Zie J.M. Blanco Fernández, Wetsuitleg en de kern van het enquêterecht, WPNR 6452 (2001), blz. 649-653.
18 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 526; vgl. Maeijer in zijn noot sub 5 onder OK 10 december 1981, NJ 1983, 24. Zie voorts A-G van Soest vóór HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267 (blz. 744 r.k.).
19 Bijvoorbeeld: OK 19 juni 1997, NJ 1997, 673 welke beschikking (ten dele) is vernietigd in HR 19 mei 1999, NJ 1999, 658 m.nt. Ma. In laatstgenoemde beschikking is uitgemaakt dat art. 2:354 BW verlangt dat uit het onderzoeksverslag ten aanzien van de bestuurder/commissaris individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid.
Volgens OK 28 juni 2001, NJ 2001, 511 (De Vries Robbé) staat aan kostenverhaal niet in de weg de omstandigheid dat bestuurders c.q. commissarissen niet meer in dienst zijn bij (verbonden zijn aan) de vennootschap op het moment dat kostenverhaal wordt verzocht. Dat lijkt mij een redelijke toepassing van art. 2:354 BW.
20 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 336 en 529. Van Schilfgaarde, a.w., nr. 121, blz. 308-310. Asser, a.w., blz. 65.
21 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.1.3 m.nt. Ma. Zie ook OK 9 juli 1998, NJ 1998, 882. Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, nr. 366.
22 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 533.
23 Zie over het onderscheid tussen wanbeleid en aansprakelijkheid: G. van Solinge, Drie Nijmeegse redes, 1998, blz. 37 e.v. Bijv. blz. 41: "Kortom, wanbeleid onderscheidt zich van aansprakelijkheid door het ontbreken van de elementen persoonlijke verwijtbaarheid en schade".
24 Van der Heijden/Van der Grinten, nr. 363.
25 Zie ook de pleitnota mr. Bannier, blz. 1 en de pleitnota mr. Francovich, blz. 3.
26 Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.
27 Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 m.nt. Ma onder 226.
28 De HR verwijst in rov. 3.3 van deze beschikking naar de wetsgeschiedenis vermeld in de cpg van plv. P-G Mok.
29 Zie ook par. 2 (blz. 4) van de Memorie van Toelichting en de cpg van plv. P-G Mok onder 3.4.5 vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225.
30 Zie over de wetshistorie voor wat betreft het toekennen van aandeelhoudersrechten aan certificaathouders: F.J.P. van den Ingh: Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, 1991, blz. 247 e.v.
31 Het verslag van deze Commissie Ondernemingsrecht werd op 26 november 1964 aangeboden en de daarin vervatte voorstellen zijn in het SER-advies 1967/5 in het algemeen onderschreven.
32 Zie Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, blz. 4-5.
33 Zie Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, blz. 4 (nr. 3).
34 Zie ook par. 1 (blz. 4) van de Memorie van Toelichting, waarin - kort samengevat - staat dat een hoge mate van vrijheid van een ondernemer een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel vereist tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces in de onderneming beschikbaar stellen.
35 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 403. Zie ook F.J.P. van den Ingh, a.w., blz. 171-172: "De certificaathouder is economisch gerechtigde" en "Het komt er dus op neer dat de certificaathouder het volledige economische belang bij het achterliggende aandeel heeft". Zie voorts P. van Schilfgaarde, a.w., nr. 34: "Economische overdracht van aandelen vindt in de praktijk veelal plaats door certificering".
Zie omtrent de geldigheid van certificering de com van A-G Hartkamp vóór HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226 m.nt. Ma.
36 Van der Heijden/Van der Grinten, nr. 197, blz. 320. Zie voorts Van den Ingh, a.w., blz. 151 en P. van Schilfgaarde, a.w., nr. 34. Van den Ingh (blz. 73) wijst er op dat de rechtsband tussen houder van een certificaat en het Administratiekantoor tevens institutionele trekken kan vertonen.
37 Een certificaathouder heeft als economisch belanghebbende jegens het Administratiekantoor een vorderingsrecht, geen goederenrechtelijke aanspraken. Zie ook Maeijer, nr. 405. Het bezwaar van annotator Josephus Jitta in JOR 2002, 193 acht ik dan ook niet gegrond.
38 Inleidend verzoekschrift onder 40.
39 Zie HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267 m.nt. BW. Zie ook HR 27 september 2000, NJ 2001, 221 onder verwijzing naar de cpg van plv. P-G Mok.
40 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. Voor de wetsgeschiedenis en achtergronden van art. 2:349a BW verwijs ik naar de cpg van plv. P-G Mok vóór die beschikking. Zie over deze beschikking P.G.F.A. Geerts, Ondernemingsrecht 2001, blz. 526 e.v. en G. van Solinge, WPNR 6476.
41 M.R. Mok, de activistische rechter in het ondernemingsrecht, in: A-T-D, opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, 2001, blz. 307. Zie voorts Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 530.
42 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 531.
43 Zie Mok, t.a.p.
44 Vgl. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 530.
45 Zie over deze materie: Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 530; A.V.M. Struycken, De ondernemingskamer vanuit IPR-gezichtspunt bekeken, in: Van vennootschappelijk belang, blz. 327-328. P. Vlas, Rechtspersonen, praktijkreeks IPR, 2002, nr. 331. G van Solinge en C.D.J. Bulten, rechtsmachtperikelen in Titel 8 Boek 2 BW, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer 2002, blz. 128-130.
46 Zie HR 7 december 2001, NJ 2002, 38 en mijn conclusie onder 4.8 t/m 4.11 met verdere verwijzingen.