Conclusie
nr. C02/122HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 6 juni 2003
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.
Verweerster in cassatie, [verweerster], is gehuwd geweest met [betrokkene 1], bestuurder en aandeelhouder van eiseres tot cassatie, [eiseres]. Dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden.
Als alternatief voor de door [betrokkene 1] aan [verweerster] te betalen alimentatie is op initiatief van [betrokkene 1] een schriftelijke overeenkomst gesloten op 1 januari 1995 tussen enerzijds [eiseres] als werkgeefster en anderzijds [verweerster] als werkneemster. In de schriftelijke overeenkomst wordt deze aangeduid als "arbeidsovereenkomst". In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...) Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...) Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever in dienst tegen een bruto-salaris van Hfl. 1.200,00 per maand, voor een 15-urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand. 3.2. Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris".
Het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand.
[Verweerster] is door [eiseres] vanaf het begin vrijgesteld van arbeid en heeft nooit feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien.
[Eiseres] heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan [verweerster]. [Eiseres] heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij, c.q. [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres] en ex-echtgenoot van [verweerster], van oordeel is dat [verweerster] een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner.
Het verzoek van [eiseres] van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd omdat de gestelde verstoorde arbeidsrelatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen [verweerster] en de bestuurder van [eiseres], de ex-echtgenoot van [verweerster].
2) In dit geding vordert [verweerster] van [eiseres] betaling van het overeengekomen salaris van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantiegeld en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het gevorderde salaris, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over de voorgaande bedragen vanaf de dag dat [eiseres] in gebreke is aan zijn verplichtingen te voldoen tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
Deze vordering is door de kantonrechter te Venray toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.
In hoger beroep heeft het gerechtshof(1) te 's Hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 8 januari 2002. Het verweer van [eiseres] dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, doch van een verkapte alimentatie-overeenkomst, werd in beide instanties verworpen.
3) Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor re- en dupliek.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde is verdeeld in twee subonderdelen. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen r.o. 4.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:
"4.6. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de schriftelijke overeenkomst dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat immers alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding.
De door [eiseres] gestelde omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door medebestuurder [betrokkene 1] van diens alimentatieverplichting jegens zijn ex-echtgenote [verweerster] doet daaraan niet af. Immers uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft, hetgeen strookt met het vaststaande feit dat de jarenlange betaling van salaris door [eiseres] aan [verweerster]. Hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort.
Evenmin doet de vaststaande omstandigheid dat [verweerster] nooit daadwerkelijk werk verricht heeft in het kader van de overeenkomst, aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie van die overeenkomst als arbeidsovereenkomst af, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door [verweerster] bevat en vaststaat dat [eiseres] van begin af aan [verweerster] heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden."
5) Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien partijen hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst noemen, doch bij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst niet wordt voldaan aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, die overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Dit volgt volgens het onderdeel uit HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, waarin is beslist dat een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd. Deze leer dient te worden doorgetrokken naar het onderhavige - spielgelbeeldige - geval, aldus het onderdeel.
Voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.
Onderdeel 3 bevat een uitwerking van de klacht van onderdeel 1; die klacht wordt in dit onderdeel toegespitst op het vereiste van een gezagsverhouding (subonderdeel 3a) en het vereiste dat gedurende zekere tijd arbeid moet worden verricht (subonderdeel 3b). De klacht houdt in dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de "schriftelijke" gezagsverhouding respectievelijk de "papieren" verplichting arbeid te verrichten ook daadwerkelijk in de praktijk bestonden en dat het hof zich wat deze dwingendrechtelijke vereisten betreft uitsluitend heeft gebaseerd op de bewoordingen van de overeenkomst.
6) De onderdelen 1, 3a en 3b treffen naar mijn mening doel voorzover zij erover klagen dat het hof de tekst van de schriftelijke "arbeidsovereenkomst" doorslaggevend heeft geacht. Daarmee heeft het hof hetzij miskend dat bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen niet de schriftelijke tekst van de overeenkomst beslissend is, maar dat het daarbij aankomt op alle omstandigheden van het gegeven geval, hetzij zijn oordeel dat de overeenkomst de verplichting tot het verrichten van arbeid en de indiensttreding van [verweerster] bij [eiseres] bevat onvoldoende met redenen omkleed.
De in het onderhavige geval vaststaande omstandigheden dat de onderhavige overeenkomst is gesloten als alternatief voor alimentatie en dat [verweerster] door [eiseres] van meet af aan is vrijgesteld van arbeid en dat [verweerster] nimmer feitelijk werkzaamheden heeft verricht zoals in de overeenkomst voorzien(2), nopen mijns inziens - bij gebreke van uit de gedingstukken blijkende omstandigheden die in de richting van het tegendeel wijzen - tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en evenmin het element van de gezagsverhouding bevat. Van een arbeidsovereenkomst kan daarom geen sprake zijn.(3)
7) Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in de tweede alinea van r.o. 4.6 dat "(...) uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft (...)". Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof uit zijn vaststelling dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij de bedoeling hadden als vorm van alimentatie een arbeidsovereenkomst te sluiten, de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat het de bedoeling van partijen was om daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst te sluiten. Uit eerdergenoemde vaststelling vloeit volgens het onderdeel - mede in het licht van het feit dat [verweerster] nimmer werk heeft verricht - veeleer voort dat partijen de bedoeling hadden om een alimentatieovereenkomst, althans een overeenkomst sui generis, te sluiten, en deze overeenkomst slechts een arbeidsovereenkomst te noemen.
Ook dit onderdeel slaagt voorzover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ik verwijs naar het hierboven sub 6 opgemerkte.
8) De gegrondheid van de onderdelen in voege als hierboven vermeld kan echter naar mijn mening niet tot algehele vernietiging van het bestreden arrest leiden. Immers, het feit dat partijen niet werkelijk de indiensttreding van [verweerster] bij [eiseres] hebben beoogd, laat onverlet 's hofs oordeel dat de keuze voor de onderhavige overeenkomst als vorm van alimentatie bewust is gemaakt. Voorzover dit oordeel ziet op de in de schriftelijke overeenkomst opgenomen bepalingen betreffende 'salaris', pensioen en vakantietoeslag is het niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Ik wijs in het bijzonder op de door [verweerster] als produktie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte salarisspecificatie waarop bruto salaris, tariefgroep, premie Ziekenfondswet, opbouw vakantiegeld, pensioenpremie, VUT-premie etcetera staan vermeld en op het vaststaande feit dat [eiseres] vanaf de datum waarop de overeenkomst is gesloten, 1 januari 1995, tot 1 oktober 1999 maandelijks het overeengekomen salarisbedrag heeft betaald aan [verweerster]. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiseres] haar andersluidende standpunt heeft onderbouwd.
Nu 's hofs oordeel dat de schriftelijke overeenkomst de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft in zoverre standhoudt, moet worden aangenomen dat sprake is van een overeenkomst sui generis. De reden die [eiseres] in de feitelijke instanties heeft opgegeven voor haar wens tot het staken van haar uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen, is dat [verweerster] samenleeft met een ander als ware zij gehuwd; de alimentatieplicht van [betrokkene 1] zou daarom ingevolge artikel 1:160 BW Pro zijn geëindigd. Op een eigensoortige regeling, die geen alimentatie-overeenkomst is, is artikel 1:160 BW Pro evenwel niet van toepassing(4). Het hof heeft dan ook terecht de toewijzing van de vordering tot nakoming van de in die overeenkomst opgenomen betalingsverplichtingen van [eiseres] bekrachtigd.
De door [verweerster] gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro is echter ten onrechte toegewezen. Die bepaling is immers niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, nu deze geen arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat het arrest van het hof dient te worden vernietigd voorzover het hof de toewijzing door de kantonrechter van de (gematigde) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro heeft bekrachtigd. De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door het vonnis van de kantonrechter op dit punt te vernietigen en de gevorderde wettelijke verhoging alsnog af te wijzen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 8 januari 2002, doch uitsluitend voorzover daarbij de toewijzing van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro door de kantonrechter is bekrachtigd; tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Venlo van 7 juni 2000 voorzover het die toewijzing betreft; tot afwijzing van de vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging; en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De rechtbank te Roermond had zich eerder onbevoegd geoordeeld als appelinstantie van de zaak kennis te nemen omdat deze geen betrekking had op een arbeidsovereenkomst, en de zaak verwezen naar het gerechtshof; zie vonnis d.d. 7 december 2000. Hoewel het gerechtshof dit oordeel niet deelde, heeft het om redenen van proceseconomie de zaak aan zich gehouden (arrest a quo, r.o. 4.1).
2 Bij de uitleg van een overeenkomst kan mede betekenis toekomen aan zich later voordoende omstandigheden, met name het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst, zie Asser-Hartkamp 3-II (2001), nr. 280 met verdere gegevens en voorts wat de arbeidsovereenkomst betreft HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 m.nt. PAS; HR 16 september 1994, NJ 1996, 329 m.nt. CJHB en HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.
3 Deze essentialia worden algemeen afgeleid uit de definitie van artikel 7:610 BW Pro, zie bijvoorbeeld Losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 1 bij artikel 7:610 BW Pro (Heerma van Voss); Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2002), p. 14 e.v.; Rood, Introductie in het sociaal recht (2000), p. 22/23.
4 HR 7 februari 1997, NJ 1997, 369 m.nt. JdB. Dat artikel 1:160 BW Pro geen dwingend recht bevat, was reeds beslist in HR 31 oktober 1975, NJ 1976, 497 en HR 22 juli 1981, NJ 1982, 12 m.nt. EAAL.