Conclusie
Rolnr. C02/090HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 6 juni 2003
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], woont te [woonplaats], België. Hij is op 24 maart 1995 tezamen met de besloten vennootschap [A] BV, waarvan zetel noch bestuurders bekend zijn, door thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], gevestigd te Amsterdam, gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. [verweerster] vorderde hoofdelijke veroordeling van [eiser] en [A] tot betaling aan [verweerster] van f 27.377,50 met kosten en rente wegens onbetaald gebleven declaraties. In cassatie gaat het om de vraag of de Rechtbank op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag (Verdrag van 27 februari 1968, Trb. 1969, 101) bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [verweerster] voor zover deze is gericht tegen [eiser].
2. Kort weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang heeft [verweerster] aan haar vordering tegen [eiser] het volgende ten grondslag gelegd.
(i) [Verweerster] heeft in 1992 en 1993 in opdracht en ten behoeve van [A] BV werkzaamheden van fiscaal-juridische en administratieve aard verricht.
(ii) [Eiser] was destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Solen Trust Company (Jersey) Limited, welke vennootschap op haar beurt trustee was van Solen Trust Nº 1281. Deze trust hield alle aandelen in de Antilliaanse vennootschap Weerwater NV die weer alle aandelen in [A] BV hield.
(iii) In verband met de voor [A] BV verrichte werkzaamheden heeft [verweerster] in 1993 aan [A] BV een aantal declaraties toegezonden tot een totaalbedrag van f 27.377,50.
(iv) Ondanks sommatie zijdens [verweerster] zijn deze declaraties onbetaald gebleven.
(v) [Eiser] heeft de verschuldigdheid van de declaraties volledig erkend. [Verweerster] en [eiser] zijn eind juli 1993 overeengekomen dat [eiser] ervoor zorg zou dragen dat de declaraties begin augustus 1993 aan [verweerster] zouden worden betaald. Dat is niet gebeurd.
3. De door [eiser] voor alle weren opgeworpen exceptie van onbevoegdheid heeft de Rechtbank bij incidenteel vonnis van 24 april 1996 verworpen. Zij achtte zich op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag bevoegd (r.o. 4.4).
4. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 13 december 2001 het incidenteel vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Samengevat overwoog het Hof - in r.o. 4.2 t/m 4.4 - dat ten aanzien van de vordering van [verweerster] tegen [eiser] slechts art. 5, aanhef en sub 1, van het hier toepasselijke EEX-Verdrag als bron voor de bevoegdheid van de Rechtbank in aanmerking komt. Grondslag van de vordering is een verbintenis uit overeenkomst, welke verbintenis ertoe strekte dat [eiser] ervoor zou zorgen dat de declaraties aan [verweerster] zouden worden betaald. Naar 's Hofs oordeel wordt deze overeenkomst - door het Hof aangeduid als de betalingsovereenkomst - ingevolge art. 4 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO) bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door Nederlands recht, omdat zij het nauwst met Nederland is verbonden. Het vermoeden dat aan de woonplaats van [eiser] (in België), die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zou kunnen worden verbonden, geldt hier volgens het Hof niet omdat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer met Nederland dan met België is verbonden. Doorslaggevend achtte het Hof in dit verband met name
"de omstandigheid dat het gaat om betaling van declaraties terzake van - volgens [verweerster] - aan [verweerster], in Nederland gevestigd, opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden".
Naar Nederlands recht moet de verbintenis, nu het gaat om een "brengschuld", worden uitgevoerd (in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag) ter plaatse waar de pretense crediteur, [verweerster], is gevestigd, dus te Amsterdam, waarmee de bevoegdheid onder het EEX-Verdrag van de Rechtbank te Amsterdam is gegeven, aldus het Hof.
5. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
6. Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen het oordeel van het Hof dat de overeenkomst waaruit de door [verweerster] aan zijn vordering tegen [eiser] ten grondslag gelegde verbintenis voortspruit, wordt beheerst door Nederlands recht en dat, nu naar Nederlands recht die verbintenis moet worden aangemerkt als een "brengschuld" en dus moet worden uitgevoerd ter plaatse waar [verweerster] gevestigd is, te weten Amsterdam, de Amsterdamse Rechtbank op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag bevoegd is.
7. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld worden dat de wijze waarop het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag geheel in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot deze bepaling. Wanneer de contractspartijen, zoals in het onderhavige geval, niets zijn overeengekomen omtrent de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, dient de plaats van uitvoering te worden vastgesteld aan de hand van het volgens het conflictenrecht van de aangezochte rechter op de overeenkomst toepasselijke recht, in het onderhavige geval derhalve aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht, meer bepaald het daarvan deel uitmakende EVO. Zie HvJEG 6 oktober 1976, zk 12/76 (Tessili/Dunlop), Jur. 1976, p. 1473, NJ 1976, 169 en HvJEG 28 september 1999, zk C-440/97 (Groupe Concorde), Jur. 1999, p. I-6307, NJ 2001, 595 nt. PV. Zie voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX, art. 5, aant. 3b (P. Vlas) en L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nr. 85.
8. Na onderdeel 1, dat geen klacht bevat, komt onderdeel 2 van het middel in drie subonderdelen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat ingevolge art. 4 EVO Pro het Nederlandse recht van toepassing is op de overeenkomst waaruit de verbintenis die aan de vordering van [verweerster] tegen [eiser] ten grondslag ligt, voortvloeit.
9. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het Hof bij de toepassing van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag jo. art. 4 EVO Pro heeft miskend dat onder "de verbintenis" in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag dient te worden verstaan de contractuele verbintenis die aan de vordering in rechte ten grondslag ligt. Volgens het subonderdeel heeft het Hof, door te overwegen dat het gaat om betaling van declaraties ter zake van aan [verweerster] opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden, ten onrechte de overeenkomst van opdracht en niet de betalingsovereenkomst aangemerkt als de bron van de competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag.
10. Het subonderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Blijkens r.o. 4.4 heeft het Hof als de competentiescheppende verbintenis in de zin van art, 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag aangemerkt de verbintenis die ertoe strekte dat [eiser] ervoor zou zorgen dat de declaraties aan [verweerster] zouden worden betaald. Dat is de verbintenis die voortspruit uit de betalingsovereenkomst. Uit de omstandigheid dat het Hof bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de betalingsovereenkomst (de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser]) van belang heeft geoordeeld dat op de overeenkomst van opdracht (de overeenkomst tussen [verweerster] en [A] BV) het Nederlandse recht van toepassing is, kan niet worden afgeleid dat het Hof zou hebben gemeend dat de overeenkomst van opdracht en niet de betalingsovereenkomst aangemerkt dient te worden als de bron van de competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag. Dat zou trouwens ook niet stroken met de overweging van het Hof dat [eiser] moet worden beschouwd als de partij die de voor de overeenkomst, d.w.z. de betalingsovereenkomst, kenmerkende prestatie moet verrichten.
11. De subonderdelen 2.2 en 2.3 nemen stelling tegen het oordeel van het Hof dat op de betalingsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is. Het Hof zou hebben miskend dat ingevolge art. 4 lid 2 EVO Pro de woonplaats van de karakteristieke prestant heeft te gelden als het belangrijkste aanknopingspunt en dat de uitzondering van het vijfde lid op de hoofdregel van het tweede lid restrictief moet worden gehanteerd; voor toepassing van de uitzondering is slechts plaats als de woonplaats van de karakteristieke prestant geen reële aanknopingswaarde heeft. In ieder geval zou het Hof zijn beslissing niet genoegzaam hebben gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft aangegeven waarom het van oordeel is dat de woonplaats van [eiser] te dezen geen reële aanknopingswaarde heeft.
12. Uitgangspunt van de verwijzingsregeling van art. 4 EVO Pro is dat bij gebreke van een rechtskeuze van partijen een internationale overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (lid 1). Dit uitgangspunt wordt in het tweede lid van art. 4 geconcretiseerd Pro met behulp van de leer van de karakteristieke of kenmerkende prestatie: de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten - kort gezegd - haar gewone verblijfplaats of vestigingsplaats heeft. Het vermoeden van het tweede lid is echter weerlegbaar. Blijkt uit het geheel der omstandigheden dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, dan geldt het vermoeden niet en herleeft het uitgangspunt; de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (lid 5, tweede volzin).
13. Noch de tekst van art. 4, noch het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van M. Giuliano en P. Lagarde (PbEG 1980, nr. C 282, p. 1 e.v.) geven uitsluitsel over de vraag wat de verhouding is tussen het algemene uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het land dat met de overeenkomst het nauwst verbonden is en de concretisering daarvan op grondslag van de leer van de karakteristieke prestatie in het tweede lid. In het Rapport Giuliano/Lagarde wordt volstaan met de opmerking dat de rechter bij de toepassing van het vijfde lid "een zekere beoordelingsvrijheid" heeft met betrekking tot de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden is die de niet-toepassing van het vermoeden van het tweede lid rechtvaardigen. Over deze kwestie van uitleg van het EVO kunnen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen niet worden gesteld, aangezien de Protocollen waarbij de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie met betrekking tot het EVO is geregeld (Protocollen van 19 december 1988, Trb. 1989, nr. 49 en 50), niet in werking zijn getreden.
14. Twee opvattingen met betrekking tot het stelsel van de verwijzingsregeling van art. 4 EVO Pro zijn denkbaar. Volgens de ene opvatting geeft de leer van de karakteristieke prestatie de doorslag in conflictenrechtelijke evenwichtsituaties, d.w.z. in situaties waarin de aanknopingspunten van de overeenkomst met de daarbij betrokken landen min of meer gelijkwaardig zijn en dus niet duidelijk is met welk land de overeenkomst het nauwst verbonden is. Volgens de andere opvatting is de leer van de karakteristieke prestatie de hoofdregel waarop slechts in sprekende gevallen van nauwere verbondenheid van de overeenkomst met een ander land dan dat van de vestigingsplaats van de karakteristieke prestant via het vijfde lid een uitzondering mag worden gemaakt.
15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 september 1992, NJ 1992, 750 ("Balenpers") de laatstbedoelde opvatting tot de zijne gemaakt. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengen zowel de bewoordingen en de structuur van art. 4 als Pro de met het verdrag beoogde eenvormigheid van rechtstoepassing mee dat de uitzondering van lid 5 restrictief moet worden gehanteerd, in dier voege dat eerst dan van de hoofdregel van lid 2 behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft. Zie over dit arrest Th.M. de Boer, AA 1993, blz. 207 e.v.; S.F.G. Rammeloo, IPRax 1994, blz. 243 e.v.; W. Hudig-van Lennep, NILR 1995, blz. 259; F. de Ly, Sumampouw-bundel, 1995, blz. 125 e.v.; Strikwerda, a.w., nr. 220 en 221; R.I.V.F. Bertrams & F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e dr. 1999, blz. 34 en 35; Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., Internationaal privaatrecht, Art. 4 EVO Pro, aant. 7.2 (A.P.M.J. Vonken). In de buitenlandse literatuur heeft de uitspraak van de Hoge Raad enige kritiek ontmoet. Met name wordt bezwaar aangetekend tegen de restrictieve uitleg van lid 5. Ik noem R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts Convention, 2nd ed. 2001, blz. 119 e.v., waar kritiek wordt geuit op de uitspraak van de Hoge Raad voor zover daarin het tweede lid als hoofdregel wordt aangeduid en het vijfde lid als uitzondering (blz. 120), doch de strekking van de uitspraak wordt onderschreven ("The judgment is, however, correct in principle", blz. 122). Zie voorts C. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl. 1996, blz. 155, RdNr. 148 (Martiny), waar de opvatting wordt bestreden dat "die Ausweichklausel nur eine im Rang nachgeordnete Ausnahme (sei)", doch tevens wordt benadrukt dat het te ver gaat "wenn man annähme, die Individualanknüpfung gehe vor".
16. Niet geheel duidelijk is door welke gedachtengang het Hof zich in de onderhavige zaak heeft laten leiden bij de vaststelling van het op de betalingsovereenkomst toepasselijke recht. Het lijdt geen twijfel dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het rechtsvermoeden van het tweede lid in het onderhavige geval moet wijken voor de exceptieclausule van het vijfde lid. Het Hof overweeg immers "dat het vermoeden dat aan de woonplaats van [eiser] (in België), die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zou kunnen worden verbonden, hier niet (geldt) omdat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer met Nederland dan met België is verbonden". Dit laatste baseert het Hof echter niet op een analyse van de feitelijk-geografische aanknopingspunten van de betalingsovereenkomst met enerzijds België en anderzijds Nederland, noch ook op een waardering van de aanknopingswaarde van de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ([eiser]), maar op de omstandigheid "dat het gaat om betaling van declaraties ter zake van - volgens [verweerster] - aan [verweerster], in Nederland gevestigd, opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden". Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat op de overeenkomst van opdracht Nederlands recht toepasselijk geacht moet worden en dat daarom, gelet op de samenhang tussen de overeenkomst van opdracht en de betalingsovereenkomst, op de betalingsovereenkomst ook het Nederlandse recht, als nauwst betrokken recht, van toepassing is. Als deze lezing van het bestreden arrest juist is, heeft het Hof zich bij de toepassing van het vijfde lid van art. 4 EVO Pro laten leiden door de figuur van de zgn. accessoire aanknoping: omdat de betalingsovereenkomst nauw verbonden is met de overeenkomst van opdracht vindt tussen beide overeenkomsten als het ware conflictenrechtelijke natrekking plaats en wordt de betalingsovereenkomst onderworpen aan het op de overeenkomst van opdracht toepasselijke recht.
17. De vraag of de exceptieclausule van het vijfde lid van art. 4 EVO Pro de door het Hof toegepaste constructie toelaat, kan in het midden blijven. Het resultaat waartoe het Hof is gekomen, te weten dat Nederlands recht van toepassing is op de verbintenis die aan de eis van [verweerster] tegen [eiser] ten grondslag ligt, is naar mijn oordeel om de hierna uiteen te zetten redenen in ieder geval juist.
18. Het Hof heeft de door [verweerster] aan haar vordering tegen [eiser] ten grondslag gelegde overeenkomst waarbij [eiser] heeft toegezegd om de aan [A] BV toegezonden declaraties aan [verweerster] te voldoen, aangeduid als een "betalingsovereenkomst". Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het hier niet betreft een borgtocht of een zelfstandige garantie-overeenkomst, maar een overeenkomst waarbij [eiser] heeft toegezegd de schuld van [A] BV aan [verweerster] te voldoen en [verweerster] heeft ingestemd met deze toezegging. Er is dus sprake van schuldoverneming, zij het van een zgn. onvoltooide of cumulatieve schuldoverneming, nu de schuldeiser ([verweerster]) zijn schuldenaar ([A] BV) niet van zijn verplichting heeft ontslagen, doch wel de derde ([eiser]) als hoofdelijk medeschuldenaar heeft aanvaard. Vgl. Asser-Hartkamp, 4-I, 2000, nr. 601 onder a. Bij schuldoverneming blijft de schuld dezelfde. Door de schuldoverneming door [eiser] is de identiteit van de overgenomen schuld niet aangetast.
19. Het EVO kent geen afzonderlijke regeling van het toepasselijke recht op schuldoverneming en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. De opstellers van het verdrag hebben daarvan bewust afgezien. Vgl. M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nr. 83; L.F.A. Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. 1997, blz. 325; Reithmann & Martiny, a.w., blz. 312, RdNr. 323 (Martiny). Er bestaat evenwel weinig bezwaar tegen om bij de beoordeling van de vraag naar het toepasselijke recht op schuldoverneming en de daaraan verbonden rechtsgevolgen aansluiting te zoeken bij de beginselen die ten grondslag liggen aan de wel in het verdrag opgenomen conflictenrechtelijke regeling van de aan de schuldoverneming verwante figuur van de cessie (art. 12). Eén van die beginselen is dat de cessie geen gevolgen heeft voor het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht. Dat volgt uit het tweede lid van art. 12. Het ligt voor de hand dat hetzelfde heeft te gelden bij schuldoverneming. Vgl. Reithmann & Martiny, a.w., blz. 312, RdNr. 323 (Martiny). Bij schuldoverneming blijft de schuld, evenals bij cessie de vordering, immers dezelfde.
20. Uit dit een en ander vloeit voort dat in de onderhavige zaak als competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag heeft te gelden de door [eiser] overgenomen, uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting tot betaling van de declaraties. Aangezien op deze overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen, naar het Hof kennelijk en onbestreden in cassatie heeft aangenomen, het Nederlandse recht van toepassing is en aangezien de schuldoverneming geen gevolgen heeft voor het toepasselijke recht op de overgenomen schuld, dient de vraag waar de door [verweerster] aan zijn vordering tegen [eiser] ten grondslag gelegde verbintenis uitgevoerd dient te worden, beoordeeld te worden aan de hand van het Nederlandse recht. Het door de subonderdelen 2.2 en 2.3 bestreden oordeel van het Hof is derhalve juist, wat er ook zij van de door het Hof aan dat oordeel meegegeven motivering. De bedoelde subonderdelen falen bijgevolg reeds wegens gebrek aan belang.
21. Onderdeel 3 van het middel komt op tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 4.9 - dat [eiser] in hoger beroep geen argumenten heeft aangevoerd waarom Nederlands recht niet toepasselijk zou zijn, noch heeft betoogd dat enig ander recht zou moeten worden toegepast. Aldus oordelende zou het Hof blijk hebben gegeven zijn uit art. 48 (oud) Rv voortvloeiende taak om ambtshalve na te gaan of en, zo ja, welk buitenlands recht van toepassing is, hebben miskend.
22. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In r.o. 4.4 heeft het Hof zich - ambtshalve - begeven in een onderzoek naar het op de rechtsverhouding van partijen toepasselijke recht.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,