Conclusie
Nr. 1375
mr Th. Groeneveld
Zitting, 21 maart 2003
Derde Kamer B
Onteigening
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
Gemeente Alphen aan den Rijn
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij vonnis van 28 augustus 2001 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken van het perceel plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats] (kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie en nummer [001]). De onteigening vond plaats ten behoeve van de gedeeltelijke uitvoering van het bestemmingsplan "Centrum 1998" van de gemeente Alphen aan den Rijn.
1.2. Het onteigende bestaat uit een bedrijfspand met bovenwoning. In de bedrijfsruimte is de onderneming gevestigd van [eiseres 1] (hierna: de firma). De onderneming exploiteert een bedrijf dat zich toelegt op de verkoop van audio- en videoapparatuur, alsmede op de verkoop van witgoed, lampen en kleine huishoudelijke apparaten. Eigenaren van het onteigende zijn tevens de vennoten in de v.o.f., te weten [eiseres 3] en [eiser 2] (v.o.f. en vennoten tezamen worden hierna aangeduid als [eiser] c.s.). Het onteigende bevat een winkelshowroom annex garage/expeditie, met op de verdieping twee woningen, kantoor- en magazijnruimte, werkplaats en zolder, alsmede een parkeerterrein en tuin. De rechter bovenwoning (hoek [straat]) is bij de firma in gebruik als kantoor, dagverblijf en magazijn. Deze woning bevat 5 kamers, keuken, toilet, open zolder met doucheruimte. De andere bovenwoning, toegankelijk via de winkel, bestaat uit een hal, toilet, keuken, badkamer, woonkamer en op de 2e verdieping 3 slaap-kamers met overloop. Deze woning wordt bewoond door [eiseres 3].
1.3. De firma heeft rond 1 april 2002 haar in het onteigende uitgeoefende onderneming beeïndigd. De zoon van onteigende [eiser 2] is rond die datum in een naburig pand een speciaalzaak in audio en video gestart. Hij heeft daartoe het dealerschap van zijn vader in apparatuur van [B] overgenomen.(1)
1.4. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 27 november 2001 ingeschreven in de openbare registers.
1.5. Tevens heeft de Rechtbank bij genoemd vonnis deskundigen benoemd om de schade van [eiser] c.s. te begroten.
1.6. Deskundigen hebben bij rapport, gedeponeerd ter griffie op 27 mei 2002, geadviseerd tot een schadeloosstelling voor [eiser] c.s. ten bedrage van ƒ 2.725.515 (€ 1.236.784,79).
1.7. Ter zitting van 17 juni 2002 hebben beide partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Blijkens het proces-verbaal ter zitting dient het totale bedrag van de door deskundigen begrote schadeloosstelling, zoals weergegeven op p. 18 van hun rapport, te worden gewijzigd in ƒ 2.707.665 (€ 1.228.648,81).
1.8. Bij vonnis van 14 augustus 2002 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. vastgesteld op € 1.229.065,98. (ƒ 2.708.505), en op een rente van 4,5% per jaar over € 379.589,42 (ƒ 836.505) vanaf 27 november 2001 tot datum vonnis.
1.9. [Eiser] c.s. hebben tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, bestaande uit drie onderdelen, aangevoerd.
1.10. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van [eiser] c.s. bestreden.
1.11. Ter zitting van 17 januari 2003 hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Verplaatsing of liquidatie
2.1. Bij het antwoord op de vraag of voor de taxatie van de schadeloosstelling als uitgangspunt moet worden genomen bedrijfsvoortzetting of -liquidatie geldt als uitgangspunt wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen, indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten. De keuze die de onteigende maakt is niet doorslaggevend. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.(2) Factoren die van invloed zijn op de beslissing tot voorzetting zijn onder meer de mate van levensvatbaarheid of winstgevendheid van het bedrijf, de proportionaliteit van de te behalen winst en het bedrag van de investeringen die met de voortzetting gemoeid zijn, de bekwaamheid van de onteigende tot voortzetting van het bedrijf (leeftijd, gezondheid e.d.) dan wel de aanwezigheid van een bedrijfsopvolger, en de beschikbaarheid van een vervangend object. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, dient daarbij tevens te worden betrokken of de billijkheid een schadeloosstelling op basis van voortzetting dan wel op basis van liquidatie rechtvaardigt.(3)
Het beginsel dat de onteigende recht heeft op volledige schadeloosstelling brengt mee dat de rechter allereerst moet vaststellen of liquidatie dan wel voortzetting van het bedrijf het meest in de rede ligt. Wanneer beide oplossingen in de rede liggen, moet worden gekozen voor de oplossing die tot de minste schade leidt.(4) Daarbij is ook een combinatie van voortzetting en liquidatie mogelijk.
2.2. De Rechtbank is, in navolging van deskundigen, bij de waardering van de schade uitgegaan van verplaatsing van de onderneming van [eiser] c.s. Zij heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd (r.o. 13):
"(...) dat moet worden uitgegaan van wat een redelijk handelend ondernemer in dit geval had gedaan. Gelet op het behaalde nettobedrijfsresultaat, alsmede gelet op de leeftijd van de vennoten en op het feit dat er bedrijfsopvolgers zijn, kan van [eiser 2] worden verwacht dat hij zijn bedrijf zal voortzetten. Het enkele feit dat er mogelijkerwijs geen kooppanden als vervanging voor [eiser 2] te verkrijgen zijn, hetgeen deskundigen overigens hebben bestreden, is geen reden voor de rechtbank om tot het oordeel te komen dat uitgegaan dient te worden van liquidatie. De rechtbank sluit zich aan bij hetgeen is overwogen door de deskundigen en zal de schadeloosstelling bepalen op grond van verplaatsing van de onderneming."
De Rechtbank is met deskundigen bij de begroting van de schade uitgegaan van fictieve verplaatsing van het bedrijf en van de woning naar afzonderlijk aan te kopen vervangende panden.
2.3. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt de keuze van de Rechtbank voor verplaatsing van het bedrijf. Betoogd wordt dat alleen aankoop van een vervangende bedrijfsruimte in aanmerking komt, maar dat nu deze niet beschikbaar blijkt te zijn, overgegaan moet worden tot liquidatie.
2.3.1. Aan het middelonderdeel ligt de gedachte ten grondslag dat in geval de fictieve oplossing van deskundigen en de Rechtbank, dat [eiser] c.s. binnen negen maanden in staat zullen zijn een vervangend bedrijfspand aan te kopen, feitelijk niet bestaat, deze oplossing niet als basis voor de berekening van de schadeloosstelling mag dienen.
2.3.2. Deze gedachtegang is naar mijn mening juist. De door deskundigen en de Rechtbank gekozen oplossing doet geen recht aan het voorschrift van art. 40 Onteigeningswet Pro dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Bij de berekening van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling zal moeten worden uitgegaan van de zich ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis feitelijk voordoende situatie, dan wel van een fictieve situatie wanneer in redelijkheid kan worden verwacht dat deze zich binnen gerede tijd zal voordoen. Wanneer bijvoorbeeld de schadeloosstelling is gebaseerd op aankoop van een vervangend bedrijfspand, zal dit ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis ook daadwerkelijk aanwezig moeten zijn. Indien zich die situatie niet voordoet, kan de schadeloosstelling nog gebaseerd worden op fictieve aankoop van een vervangend bedrijfspand, maar dan moet wel in redelijkheid kunnen worden verwacht dat er binnen afzienbare tijd een passend aan te kopen pand beschikbaar komt.(5) Wanneer die verwachting echter niet reëel is, is er geen grond om bij de begroting van de schadeloosstelling niettemin vervangende koop als uitgangspunt te nemen. Dit brengt mee dat bij de bepaling van de redelijke verwachting niet - zoals de Rechtbank en deskundigen hebben gedaan - de mogelijke beschikbaarheid van een vervangend huurpand in de plaats gesteld kan worden van een vervangend kooppand. De opbouw van de schadeloosstelling van een vervangend huurpand verschilt immers zozeer van die van een vervangend kooppand, dat dit - gelet op art. 40 Onteigeningswet Pro - tot een afzonderlijke begroting van de schadeloosstelling noopt.
2.3.3. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat voor zover de Rechtbank ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat er mogelijkerwijs geen kooppanden als vervanging voor [eiser] c.s. te verkrijgen zijn, niet in de weg staat aan haar beslissing de schadeloosstelling te bepalen op grond van verplaatsing van de onderneming en aankoop van een vervangend bedrijfspand, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
2.3.4. Voorts is niet duidelijk waarop de Rechtbank en deskundigen de redelijke verwachting dat [eiser] c.s. binnen negen maanden in staat zullen zijn een vervangend bedrijfspand aan te kopen, hebben gebaseerd. Uit de stukken van het geding(6) blijkt dat in het verleden eenmaal, namelijk medio 1998 (d.w.z. drie jaar vóór de peildatum), een vervangend pand (namelijk van het bedrijf [A]) te koop is geweest. Of dat passend was valt met [eiser] c.s. te betwijfelen, gelet op de aanzienlijk hogere koopprijs dan waarmee de deskundigen en de Rechtbank bij de begroting van de schadeloosstelling hebben gerekend. Ook de Gemeente moest in haar brief aan de Rechtbank en de Commissie van deskundigen van 23 november 2001 erkennen dat er op dat moment - hetgeen vrijwel samenvalt met de peildatum - geen mogelijk vervangende panden (kennelijk wordt zowel gedoeld op koop als huur) voor [eiseres 1] beschikbaar waren. Tevens zijn door [eiser] c.s. verklaringen van twee plaatselijke makelaars overgelegd. In de brief van Basis Bedrijfshuisvesting, gedateerd 5 februari 2002, wordt verklaard dat er sinds 1 januari 1997 niet één keer, met uitzondering van de door [A] aangeboden winkelruimte, een winkelruimte van de voor [eiser] c.s. in aanmerking komende grootte van 400 m2, te koop is geweest en dat er in de nabije toekomst, naar zij kunnen overzien, geen vervangende winkelruimte beschikbaar zal komen. De brief van [betrokkene 1] van 30 januari 2002 bevat de verklaring dat "op korte c.q. wat langere termijn geen winkel van ca. 400 m2 nabij het centrum te koop zal komen" en dat "in de afgelopen jaren (...) zo'n transactie zich ook niet [heeft] voorgedaan." Daar komt bij dat de deskundigen in hun beide rapporten evenmin (andere) vervangende kooppanden noemen; zij wijzen in hun definitieve rapport(7) enkel op vervangende huurpanden. Op grond van al deze gegevens acht ik onbegrijpelijk hoe de Rechtbank en deskundigen tot het oordeel konden komen dat in redelijkheid verwacht kon worden dat binnen negen maanden na inschrijving van het onteigeningsvonnis een geschikt vervangend aan te kopen bedrijfspand beschikbaar zou komen. Dit brengt mee dat het bij de bepaling van de schadeloosstelling gehanteerde uitgangspunt - fictieve aankoop van een vervangend pand - eveneens onbegrijpelijk is.
2.3.5. Anders dan het middel betoogt, brengt het voorgaande niet noodzakelijkerwijs mee dat de schadeloosstelling, bij gebreke van uitzicht op een vervangend kooppand, moet worden gebaseerd op liquidatie van het bedrijf. Onderzocht zal moeten worden of, zoals de Gemeente heeft gesteld, ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis de redelijke verwachting bestond dat er binnen afzienbare tijd een passend huurpand op de markt zou komen(8) of dat wellicht liquidatie meer in de rede ligt. De omstandigheid dat [eiser] c.s. hebben betoogd dat wat hen betreft uitsluitend een vervangend kooppand in aanmerking komt, staat daaraan niet in de weg. De persoonlijke keuze van de onteigende is immers niet relevant. Beslissend is wat een redelijk handelende ondernemer in de situatie van [eiser] c.s. zou hebben gedaan.(9)
2.3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middelonderdeel 1 doel treft.
Hoewel dit meebrengt dat de overige middelonderdelen geen bespreking behoeven, zal ik er niettemin een korte beschouwing aan wijden.
2.4. Middelonderdeel 2 betoogt, als ik het goed begrijp, dat [eiser] c.s. niet volledig zijn schadeloos gesteld voor de gevolgen van de onteigening, aangezien de Rechtbank bij de bepaling van de op de schadeloosstelling toepasselijke grondslag geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [eiser] c.s. hun onderneming als gevolg van het niet beschikbaar zijn van een vervangend bedrijfspand, bij het einde van het voortgezet gebruik op 1 april 2002 daadwerkelijk, al dan niet tijdelijk, hebben moeten staken.
2.4.1. Het middelonderdeel miskent dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend is het tijdstip van de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers, derhalve 27 november 2001. Dan vindt de ontneming van de eigendom plaats en dat is derhalve het moment van de schadetoebrenging. Omdat op dat moment de schade ontstaat moet de bepaling daarvan, ongeacht op welke dag die schade wordt vastgesteld, plaatsvinden naar het moment van de schadetoebrenging. Naar uit het vonnis blijkt hebben de Rechtbank en deskundigen bij de vaststelling van de schadeloosstelling dat moment als uitgangspunt genomen. Aangezien er op dat moment geen specifiek vervangend kooppand voor het bedrijf van [eiser] c.s. voorhanden was, zijn de Rechtbank en deskundigen - op basis van de verwachting dat een vervangend pand v??r 1 september 2002 redelijkerwijs wél gevonden zou kunnen worden - uitgegaan van fictieve verplaatsing. Zij hebben daarbij de mogelijkheid ingecalculeerd dat bij het einde van het voortgezet gebruik - 1 april 2002 - nog geen vervangend pand aanwezig zou zijn, en hebben voor de als gevolg van de mogelijk daardoor plaats hebbende tijdelijke stagnatie van het bedrijf van [eiser] c.s. ontstane schade, een vergoeding toegekend van stagnatieschade, alsmede van aanloopschade bij de opstart van het bedrijf op een nieuwe locatie. Anders dan het middelonderdeel, zie ik niet in dat de Rechtbank het voorschrift van art. 40 Onteigeningswet Pro heeft veronachtzaamd door geen volledige schadeloosstelling als gevolg van de onteigening toe te kennen. De na de peildatum zich daadwerkelijk voorgedaan hebbende feitenconstellatie is nu eenmaal niet maatgevend voor de begroting van de als gevolg van de onteigening toe te kennen schadeloosstelling.
2.4.2. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat middelonderdeel 2 faalt.
2.5. Het derde middelonderdeel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de door [eiser] c.s. gevorderde loonkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Blijkens de gedingstukken(10) bestaan de gevorderde loonkosten zowel uit doorlopende kosten na einde voortgezet gebruik, als uit eventuele beeïndigingsvergoedingen.
2.5.1. Voor wat betreft de in het onderdeel bepleite vergoeding van doorlopende (personeels)kosten na einde voortgezet gebruik mist het feitelijke grondslag aangezien deze kosten onderdeel vormen van de door de Rechtbank, in navolging van deskundigen, toegekende vergoeding van stagnatieschade.
2.5.2. Voor wat betreft de in het middelonderdeel bepleite beeïndigingsvergoedingen wordt miskend dat de Rechtbank met deskundigen is uitgegaan van verplaatsing van het bedrijf met de mogelijkheid van tijdelijke staking. Daarbij zijn kosten wegens afvloeiing van personeel niet aan de orde. Ook nu neemt het middelonderdeel de zich na de peildatum daadwerkelijk voorgedaan hebbende feitenconstellatie en de daaraan ten grondslag liggende persoonlijke beslissing van de onteigenden tot liquidatie van het bedrijf tot uitgangspunt bij de bepaling van de schadeloosstelling. Zoals blijkt uit punt 2.4.1. ten onrechte. Het derde middelonderdeel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
3. Conclusie.
Middelonderdeel 1 gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar een gerechtshof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Definitief deskundigenrapport p. 11.
2 Zie onder meer HR 6 juni 1994, NJ 1995, 728 (Achalhi/'s-Gravenhage).
3 HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290 (Van Doorn/Staat).
4 HR 30 november 1963, NJ 1963, 529 (Van der Veen/Assen); HR 16 oktober 1969, NJ 1969, 362 (Wielders/Haarlem); HR 29 oktober 1969, NJ 1972, 39 (Winschoten/Phaff); HR 19 mei 1971, NJ 1971, 461 (Emmen/Horring).
5 Vergelijk onder meer HR 10 april 1991, NJ 1991, 832 m.nt. Morzer Bruyns en HR 15 juni 1994, NJ 1996, 84.
6 Zie onder meer de brief met bijlagen, gedateerd 1 november 2001, van de gemachtigde van de Gemeente aan de Rechtbank en aan de deskundigen.
7 Blz. 12.
8 Kennelijk wordt vervangende nieuwbouw geen reëele optie geacht.
9 HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 (Almelo/Sonder).
10 Zie punt 7 van de Nota voor deskundigen die ter descente van 3 oktober 2001 namens [eiser] c.s. is overgelegd en punt 4 van de brief aan deskundigen naar aanleiding van het conceptdeskundigenrapport van 3 april 2002 en punt 4 van de pleitnota ter zitting van 17 juni 2002.