Conclusie
Rolnummer C02/020HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 27 juni 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
De erven van [verweerder]
Inleiding
1. Thans eiser tot cassatie [eiser] heeft bemiddeld bij de verkoop van een aan [verweerder] in eigendom toebehorend perceel grond met opstallen aan de [adres] te [plaats] (hierna te noemen: het perceel). [Eiser] heeft in eerste aanleg aanvankelijk betoogd dat de koopprijs f 210.000,- bedroeg om vervolgens (proces-verbaal van de op 7 april 1999 gehouden comparitie) te betogen dat onderhands nog een bedrag van f 25.000,- is betaald; in hoger beroep heeft hij betoogd dat de koopprijs - gezien het onderhands betaalde bedrag - in feite f 235.000,- bedroeg (memorie van grieven sub 15). Het Hof is - in het voetspoor van de Rechtbank - ervan uitgegaan dat tussen partijen vaststaat dat de koopprijs f 210.000,- bedroeg.
2. Bij inleidende dagvaarding heeft [eiser] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 30.000,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Hij heeft daartoe gesteld dat hij en [verweerder] een provisie-overeenkomst ("overeenkomst tot verkoop") hebben gesloten inhoudende dat [eiser] in opdracht van [verweerder] het perceel zal trachten te verkopen en dat [eiser] de helft van de koopsom zal krijgen voorzover deze boven een bedrag van f 150.000,- uitkomt, dat deze overeenkomst op 14 mei 1997 schriftelijk is vastgelegd en ondertekend door hem en [verweerder] en dat het origineel in het bezit van [verweerder] is. [Eiser] heeft voorts bewijs van al zijn stellingen aangeboden. [Verweerder] heeft bij conclusie van antwoord in conventie een copie van de "overeenkomst tot verkoop" overgelegd.
[Verweerder] heeft ontkend dat hij met [eiser] een provisie-overeenkomst heeft gesloten; hij heeft betwist dat de handtekening die onder de in copie overgelegde "overeenkomst tot verkoop" staat, van hem afkomstig is. Hij heeft tevens een reconventionele vordering ingesteld die door de Rechtbank is afgewezen en die verder geen rol speelt.
Uit het proces-verbaal van de op 7 april 1999 gehouden comparitie van partijen blijkt dat [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij [eiser] niet heeft gevraagd om het huis te verkopen, dat hij - toen [eiser] zei dat hij het huis kon verkopen - heeft gezegd "doe dat dan maar", dat er toen niet is gesproken over een door hem te betalen vergoeding, dat [eiser] pas na de verkoop is begonnen over een vergoeding en dat hij ([verweerder]) toen heeft aangeboden een bedrag ter hoogte van de gebruikelijke makelaarscourtage te betalen doch dat [eiser] dat niet wilde.
3. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juni 1999 een deskundigenrapport bevolen met betrekking tot de vraag of de handtekening onder de "overeenkomst tot verkoop" waarvan een copie in het geding is gebracht, afkomstig is van [verweerder].
Bij eindvonnis van 9 februari 2000 heeft de Rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen, daartoe overwegende dat op grond van de conclusie van het deskundigenbericht - die de Rechtbank tot de hare maakte - niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de handtekening onder de "overeenkomst tot verkoop" afkomstig is van [verweerder], zodat deze overeenkomst niet tot bewijs kan dienen van de stelling van [eiser] dat is overeengekomen dat indien [eiser] een prijs zou realiseren die boven het bedrag van f 150.000,- zou uitkomen, [eiser] en [verweerder] het meerdere bedrag bij helfte zouden delen.
4. Nadat [eiser] hoger beroep had ingesteld, is [verweerder] overleden, waarna het rechtsgeding is geschorst. [Eiser] heeft [erven van verweerder] gedagvaard tot hervatting van het geding. Het geding is hervat.
[Eiser] heeft drie grieven aangevoerd en zijn eis in zoverre gewijzigd dat hij heeft gevorderd [de erven van verweerder] te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van f 42.500,-, althans f 30.000,-, met wettelijke rente, en subsidiair tot betaling van een bedrag van f 4.700,- althans een gebruikelijk, althans redelijk loon, met wettelijke rente. De eerste en tweede grief zijn gericht tegen de bewijswaardering door de Rechtbank. Tot uitgangspunt nemende dat [eiser] op grond van art. 7:405 lid 1 BW Pro recht heeft op loon, betoogt de derde grief dat de Rechtbank acht had moeten slaan op art. 7:405 lid 2 BW Pro, inhoudende dat ingeval de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald, de opdrachtgever in ieder geval het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is; [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de bepaling van bedoeld redelijk loon aansluiting gezocht moet worden bij de NVM-courtage. [Eiser] heeft in dat verband betoogd dat [verweerder] zulks ter gelegenheid van de comparitie ook heeft erkend met zijn stelling dat hij [eiser] heeft aangeboden een bedrag te betalen ter hoogte van de gebruikelijke makelaarscourtage. Zowel met betrekking tot zijn primaire als zijn subsidiaire vordering heeft [eiser] zich erop beroepen dat de koopsom niet f 210.000,- doch f 235.000,- bedroeg. [Eiser] heeft ten slotte bewijs aangeboden "van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigenbewijs".
[De erven van verweerder] hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat [verweerder] bij meergenoemde comparitie weliswaar heeft verklaard dat hij destijds bereid is geweest [eiser] een courtage toe te kennen, doch dat [verweerder] tevens heeft verklaard dat [eiser] zulks heeft geweigerd, zodat het aanbod van [verweerder] - uitsluitend gedaan om in het kader van de tussen [eiser] en [verweerder] bestaande familieverhoudingen een oplossing in der minne te bereiken - van de baan was. Zij hebben voorts betoogd dat het beroep van [eiser] op art. 7:405 BW Pro reeds afstuit op de omstandigheid dat [eiser] de beweerde overeenkomst niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. [De erven van verweerder] hebben voorts ontkend dat een deel van de koopsom onderhands is betaald.
In zijn pleitnota heeft [eiser] voorts te bewijzen aangeboden dat [eiser] (lees: [verweerder]) tijdens meergenoemde comparitie heeft verklaard dat hij onderhands een bedrag van f 25.000,- heeft ontvangen.
5. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 8 augustus 2001 de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vordering afgewezen. Het overwoog daartoe als volgt. [Eiser] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de Rechtbank een deskundigenbericht te gelasten, zodat het Hof van de juistheid van die beslissing dient uit te gaan. Anders dan in de eerste grief wordt betoogd kan uit de ter comparitie afgelegde verklaringen niet worden afgeleid dat een provisie-overeenkomst als door [eiser] gesteld is gesloten. Het Hof leest in de grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de handtekening onder de "overeenkomst tot verkoop" afkomstig is van [verweerder], geen andere relevante stellingen of verweren dan die welke reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de Rechtbank gemotiveerd verworpen. Het Hof onderschrijft de motivering van de Rechtbank en neemt deze over. Met betrekking tot de derde grief, inhoudende dat [eiser] op grond van art. 7:405 BW Pro recht heeft op loon, geldt dat niet is komen vast te staan dat aan [eiser] een opdracht is verstrekt als door hem bedoeld. Ten overvloede merkt het Hof op dat art. 7:405 BW Pro bepaalt dat aan de opdrachtgever slechts loon is verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer is aangegaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf; gesteld noch gebleken is dat [eiser] op het moment dat hij de overeenkomst met [verweerder] sloot, zijn beroep maakte van bemiddeling in onroerend goed. Het Hof gaat voorbij aan het door [eiser] in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod nu dit volstrekt onvoldoende is onderbouwd.
6. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [De erven van verweerder] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
De middelen van cassatie
7. Middel I strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de verklaringen van [verweerder] ter comparitie bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan behelzende de erkenning van zijn gehoudenheid aan [eiser] van althans enige vergoeding, zodat het Hof de subsidiaire vordering van [eiser] had moeten toewijzen, althans 's Hofs afwijzing van de vordering onbegrijpelijk is. Voorts betoogt dit middel dat [eiser] mocht volstaan met zijn in algemene termen vervatte bewijsaanbod aangezien uit de inhoud van gemeld proces-verbaal blijkt dat [verweerder] aldaar aldus heeft verklaard.
Dit middel ziet reeds eraan voorbij dat uit genoemd proces-verbaal weliswaar blijkt dat [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij heeft aangeboden een bedrag ter hoogte van de gebruikelijke makelaarscourtage te betalen, doch dat uit dat proces-verbaal tevens blijkt dat [verweerder] voorts heeft verklaard dat [eiser] dat niet wilde. Niet kan worden volgehouden dat de verklaringen van [verweerder] niet anders kunnen worden begrepen dan als een erkenning van zijn gehoudenheid tot betaling van enige vergoeding. Uit deze verklaringen moet immers veeleer worden afgeleid dat [verweerder] heeft betoogd dat het door hem gedane aanbod niet is geaccepteerd zodat van een gehoudenheid tot betaling geen sprake was. Het middel faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
8. Middel II bouwt voort op middel I met zijn klacht dat gegrondbevinding van middel I ertoe moet leiden dat het Hof zich alsnog moet uitlaten over de toewijsbaarheid van het subsidiair gevorderde. Middel II moet dan ook het lot van het eerste middel delen.
9. Middel III komt op tegen 's Hofs verwerping in rechtsoverweging 7 van de derde grief van [eiser] dat hij op grond van art. 7:405 BW Pro recht heeft op loon voor de door hem verrichte werkzaamheden, in welk verband [eiser] betoogde dat [verweerder] zulks ter gelegenheid van de comparitie heeft erkend nu hij heeft gesteld dat hij [eiser] heeft aangeboden een bedrag te betalen ter hoogte van de gebruikelijke makelaarscourtage; het Hof overwoog daartoe dat niet is komen vast te staan dat aan [eiser] een opdracht is verstrekt als door hem bedoeld en voorts - "ten overvloede" - dat art. 7:405 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever slechts dan loon aan de opdrachtnemer is verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer is aangegaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en in casu is gesteld noch gebleken dat daarvan sprake was.
Met zijn klacht dat gegrondbevinding van middel I meebrengt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat aan [eiser] een opdracht is verstrekt als door hem bedoeld, bouwt ook dit middel voort op middel I en moet het het lot daarvan delen. Voorzover in het middel de klacht moet worden gelezen dat het Hof heeft miskend dat [eiser] ingevolge art. 7:405 BW Pro recht heeft op loon, ziet het middel eraan voorbij dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 7:405 lid 1 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever - behoudens andersluidende afspraak - slechts dan loon aan de opdrachtnemer is verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer is aangegaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en dat in casu is gesteld noch gebleken dat daarvan sprake was en dat het Hof voorts met juistheid ervan is uitgegaan dat art. 7:405 lid 2 BW Pro met zijn bepaling over "het op de gebruikelijke wijze berekende loon"/"een redelijk loon" alleen ziet op gevallen waarin loon is verschuldigd.
10. Middel IV komt op tegen rechtsoverweging 5 waarin het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschreef dat, gezien de conclusie van het door de Rechtbank bevolen deskundigenbericht, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de handtekening onder de "overeenkomst tot verkoop" afkomstig is van [verweerder]. De in het middel vervatte klachten strekken ten betoge dat het Hof heeft miskend dat "de bewijsopdracht cq dat deskundigenonderzoek" ertoe strekte dat kwam vast te staan dat de handtekening een falsificatie betrof.
Dit middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu "de bewijsopdracht cq het deskundigenonderzoek" ertoe strekte dat kwam vast te staan dat de handtekening onder de "overeenkomst tot verkoop" afkomstig is van [verweerder]. Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat op grond van het deskundigenrapport waarin wordt aangegeven dat niet kan worden uitgesloten dat de betwiste handtekening een alternatieve handtekening van [verweerder] kan zijn, niet als vaststaand kon worden aangenomen dat de handtekening afkomstig is van [verweerder]. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden