Conclusie
Rolnr C02/148HR
mr J. Spier
Zitting 13 juni 2003
Conclusie inzake
[eiser 1]
Stichting [...]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. en afzonderlijk: [eiser 1] en de Stichting)
tegen
Gemeente Amsterdam
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten
1.1 Voor de vaststaande feiten zij verwezen naar rov. 1 van het tussenvonnis van de Rechtbank Amsterdam van 13 januari 1999. Ook het Hof is van die feiten uitgegaan (rov. 3 van zijn in cassatie niet bestreden tussenarrest van 31 mei 2001).
1.2 Het gaat kort gezegd om het volgende.
1.3 [Eiser 1] en de Stichting waren respectievelijk zakelijk gebruiker en erfpachter van een deel van een pand te Amsterdam. B&W van de Gemeente hebben een aanschrijving gedaan tot het treffen van een aantal voorzieningen, zulks onder aanzegging van bestuursdwang.
1.4 Na voorafgaande aankondiging is het pand door de Gemeente ontruimd. De aanwezige inboedels zijn in een gemeentelijke loods opgeslagen.
1.5 Deze loods is afgebrand waardoor de inboedels verloren zijn gegaan. De waarde van [eiser 1]s inboedel bedroeg f 88.380; die van de Stichting f 133.550.
1.6 De Gemeente had de opgeslagen inboedels beduidend onderverzekerd. Daardoor kregen de gedupeerden slechts 10,027% van hun schade uitgekeerd.
2. Inzet en verloop van de procedure
2.1 [Eiser] c.s. hebben de Gemeente gedagvaard teneinde betaling te verkrijgen van hun schade c.a. Inclusief gederfde inkomsten beloopt deze volgens hun stellingen f 421.930.
2.2 Voor zover in cassatie nog van belang hebben [eiser] c.s., zoals de Rechtbank hun weinig duidelijke vordering heeft begrepen, aangevoerd dat de Gemeente aansprakelijk is omdat zij "toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit zaakwaarneming voortvloeiende verplichtingen doordat zij de opgeslagen inboedels in strijd met gedane toezeggingen niet voldoende heeft verzekerd."(1)
2.3 De Gemeente heeft haar aansprakelijkheid betwist. Zij meent dat zij niet tot verzekering was gehouden. Van een toezegging het opgeslagene te verzekeren was geen sprake, aldus de Gemeente.
2.4 Volgens de Rechtbank behoorde het in de gegeven omstandigheden niet tot "de zorgplicht van de gemeente als zaakwaarneemster om de opgeslagen inboedels te verzekeren tegen brand" (rov. 6 van haar tussenvonnis).
2.5 Dat zou anders liggen wanneer de Gemeente had toegezegd dat de opgeslagen inboedels verzekerd zouden zijn (rov. 7). De Rechtbank laat [eiser] c.s. toe zulks te bewijzen (rov. 8).
2.6 Na het horen van acht getuigen wijst de Rechtbank de vordering van [eiser 1] geheel en die van de Stichting gedeeltelijk toe. Immers acht zij het [eiser] c.s. opgedragen bewijs geleverd (rov. 3 en 6 van het eindvonnis van 31 mei 2000).
2.7 De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Haar grieven richten zich tegen de waardering van de getuigenverklaringen. [Eiser] c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld. In cassatie speelt dat geen rol meer.
2.8 Bij tussenarrest van 31 mei 2001 stelt het Hof [eiser] c.s., overeenkomstig hun aanbod, in de gelegenheid gesteld "verder bewijs door getuigen bij te brengen nu dit ter zake dienend kan zijn". Eerst daarna zal "het tot nog toe geleverde bewijs" worden besproken (rov. 4.2).
2.9 Hierop heeft het Hof twee getuigen gehoord.
2.10 Bij het in cassatie bestreden eindarrest van 31 januari 2002 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en de vorderingen afgewezen.
2.11 Het Hof analyseert de verklaringen van de in appèl en in eerste aanleg gehoorde getuigen. Naar zijn oordeel hebben [eiser] c.s. het van hen verlangde bewijs niet geleverd. Daarom zijn de feiten waarop zij hun vordering baseren niet komen vast te staan (rov. 2.3-2.6).
2.12 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De Gemeente heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel - waarvan onderdeel 1 een inleiding is - komt met twee klachten op tegen de waardering van het getuigenbewijs. Dat is moedig. Zodanige waardering onttrekt zich immers goeddeels aan toetsing in cassatie, overgelaten aan de feitenrechter als zij is.(2) Alleen als 's rechters oordeel onbegrijpelijk is, bestaat er een kans er een speld tussen te krijgen. Daarop zetten [eiser] c.s. dan ook in.
3.2 Onderdeel 3 voert, geparafraseerd weergegeven, in de eerste plaats aan dat het Hof niet heeft onderzocht of er wellicht meer getuigen zouden zijn die iets nuttigs konden verklaren. Het had dit moeten doen "omdat de processtukken hieromtrent geen uitsluitsel geven", aldus deze klacht.
3.3 Deze klacht miskent dat het op de weg van partijen ligt om deze en dergelijke gegevens aan te dragen. Doen zij dat niet dan mag (en moet m.i.) de rechter aannemen dat er geen andere getuigen zijn die licht op de zaak kunnen werpen.
3.4 Het onderdeel trekt voorts ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat
" ... en dochter [betrokkene 1] geen van beiden verklaren over hetgeen is voorgevallen op de in het probandum genoemde bijeenkomsten."
Dit oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd in het licht van de in het onderdeel geciteerde passage uit haar verklaring.
3.5 Het onderdeel berust m.i. op een - niet geheel onbegrijpelijk - misverstand.
3.6 Het Hof begint met in rov. 2.3 de verklaring van dochter [betrokkene 1] te citeren. Reeds daaruit blijkt dat het Hof deze verklaring, die slechts een half A4-tje beslaat, heeft gelezen en naar mag worden aangenomen heeft meegewogen.
3.7 Belangrijker is de context waarin het bestreden oordeel voorkomt. In rov. 2.4 besteedt het Hof onder meer aandacht aan de verklaring van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het signaleert dat beiden hebben verklaard dat door de Gemeente zou zijn gezegd dat de inboedel was verzekerd, maar, zo vervolgt het Hof, "geen van beiden noemt een naam of geeft een beschrijving van de ambtenaar die die toezegging namens de Gemeente zou hebben gedaan."
3.8 Terstond hierop bespreekt het Hof onder meer de verklaring van dochter [betrokkene 1]. Het onder 3.4 geciteerde onderdeel van haar verklaring moet kennelijk in dezelfde context worden bezien. Het Hof brengt in de geciteerde passage tot uitdrukking dat [betrokkene 1] weliswaar verklaart dat is gesproken over verzekering door de Gemeente, maar dat [betrokkene 1] niet kan aangeven (door het noemen van een naam of het geven van een beschrijving) wie die mededeling zou hebben gedaan.
3.9 Aldus opgevat is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk in dier voege dat 's Hofs oordeel niet valt te rijmen met de verklaring van dochter [betrokkene 1] (de inzet van de klacht). In het midden kan blijven of 's Hofs oordeel te formalistisch en/of onbegrijpelijk is omdat het aan het niet (meer) kunnen noemen van een naam of het kunnen geven van een beschrijving zulke verstrekkende gevolgen heeft verbonden. Daarover klaagt het middel immers niet.
3.10 Te bedenken valt nog dat het Hof onder meer de getuige [betrokkene 1] zelf heeft gehoord en zich aldus een oordeel heeft kunnen vormen over de geloofwaardigheid van haar verklaring. Dat oordeel is van feitelijke aard en kan in cassatie niet worden getoetst. Voor 's Hofs oordeel zou kunnen pleiten dat [betrokkene 1], volgens haar eigen verklaring, "denkt" dat zij de Gemeente niet aansprakelijk heeft gesteld voor haar eigen schade, hetgeen in het licht van haar verklaring niet aanstonds voor de hand ligt. Ik geef hiermee geen eigen oordeel over de geloofwaardigheid van haar verklaring. Om de onder 3.1 genoemde reden doet mijn mening daarover namelijk niet ter zake. Bovendien moet ik louter afgaan op papier hetgeen een zinvolle beoordeling niet vereenvoudigt.
3.11 De Gemeente dringt bij haar bestrijding van deze klacht aan dat de verklaring van [betrokkene 1] niet aansluit bij het probandum en daarom door het Hof terzijde kon worden geschoven (s.t. onder 3.4).
3.12 [Eiser] c.s. was te bewijzen opgedragen dat "tijdens een informatiebijeenkomst (...) of tijdens de hoorzitting (...) namens de gemeente (...) is medegedeeld dat de inboedels die na de ontruiming zouden worden opgeslagen afdoende verzekerd zouden zijn". [Betrokkene 1] spreekt in haar verklaring over informatie die haar "bij herhaling" is gegeven.
3.13 Het berust op een interpretatie van haar verklaring of men daarin wil lezen dat het verstrekken van deze informatie (mogelijk) ook is gebeurd tijdens een van de twee in het probandum genoemde gelegenheden. De in het onderdeel vermelde lezing is allerminst dwingend. Mr Schutte wijst er terecht op dat de aan de verklaring van [betrokkene 1] gehechte brief er op lijkt te wijzen dat zij de door haar vermelde informatie bij een andere gelegenheid heeft verkregen (s.t. onder 3.4).
3.14 Als 's Hofs arrest aldus moet worden gelezen dat het heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niets heeft verklaard wat past binnen het probandum, zou dat oordeel in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden. Met de Gemeente acht ik goed denkbaar dat het Hof ook dit heeft willen zeggen. Daarop zou met name kunnen wijzen dat het Hof expliciet verwijst naar het probandum.
3.15 In de derde plaats verwijt het onderdeel het Hof te hebben miskend dat de verklaring van [betrokkene 1] in elk geval aangeeft dat de Gemeente uitlatingen over het verzekerd zijn van de inboedels heeft gedaan buiten het probandum.
3.16 Deze klacht ziet eraan voorbij dat het Hof in het - in cassatie niet bestreden - tussenarrest heeft aangenomen dat tussen partijen in confesso was dat de vordering slechts zou kunnen slagen wanneer [eiser] c.s. zouden slagen in het hun opgedragen bewijs (rov. 4.1).
3.17 In de s.t. onder 16 en 17 van mr Vermeulen wordt nog een aanvullende klacht geformuleerd. Deze is in het middel niet te lezen zodat ik daarop verder niet behoef in te gaan.
3.18 Zou het middel zulk een klacht wel hebben bevat, dan zou deze m.i. gedoemd zijn geweest te falen. Immers heeft het Hof (in cassatietechnische zin) voldoende gemotiveerd waarom het tot een ander oordeel kwam dan de Rechtbank.(3)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2 van haar eerdere genoemde tussenvonnis.
2 O.m. HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 rov. 3.3.1.
3 Vgl. HR 1 november 2002, RvdW 2002, 177 rov. 3.5. In het door Uw Raad vernietigde arrest van het Haagse Hof ontbrak iedere motivering; zie rov. 5.