Conclusie
Rolnr. C02/163HR
mr. J. Spier
Zitting: 27 juni 2003
Conclusie inzake
de gemeente Wateringen
(hierna: de gemeente)
tegen
G.I.K. Beheer B.V.
(hierna: GIK)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)
1.2 In de nacht van 17 op 18 september 1997 heeft een grote brand gewoed in een voormalige veilingloods aan de Bovendijk 33-35 te Kwintsheul. Tijdens en door de brand zijn asbestcementdeeltjes uit het dak van de loods vrijgekomen en neergeslagen in de woonwijk en op de sportvelden achter de loods.
1.3 GIK was destijds eigenares van het betreffende perceel en de daarop aanwezige opstallen. De loods had zij verhuurd aan vier bedrijven, waaronder haar dochtermaatschappij Glasimport Kwintsheul B.V.
1.4 De in de woonwijk en op de sportvelden aangetroffen asbestverontreiniging leverde een gevaar voor de volksgezondheid op. De gemeente heeft tijdens en direct na de brand diverse maatregelen getroffen ter bestrijding van dit gevaar. Die maatregelen bestonden onder meer uit het doen opsporen en doen verwijderen van de asbestverontreiniging, het voorkomen van verdere verspreiding en het verschaffen van informatie aan omwonenden. De gemeente heeft de daaraan verbonden kosten gedragen.
2. Procesverloop
2.1 Op 10 december 1997 heeft de gemeente GIK gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft veroordeling van GIK gevorderd tot betaling aan de gemeente van de reeds gemaakte kosten van onderzoek, schoonmaak en informatie aan omwonenden in verband met de neerslag van asbestdeeltjes in de woonwijk en op de sportvelden in de gemeente. Na vermeerdering van eis bij akte d.d. 3 april 2000 gaat het om f 274.843,97 met wettelijke rente. Tevens vordert de gemeente veroordeling tot betaling van GIK aan de gemeente van nog te maken kosten, op de maken bij staat.
2.2.1 Aan de onder 2.1 genoemde vorderingen heeft de gemeente primair ten grondslag gelegd dat GIK jegens haar aansprakelijk is krachtens artikel 6:174 juncto Pro artikel 6:184 BW Pro. Deze grondslag is door Rechtbank en Hof ondeugdelijk bevonden. De daartegen in cassatie gerichte klacht (onderdeel 1) is ingetrokken (s.t. mr Scheltema onder 2.1). Aan deze grondslag besteed ik daarom verder geen aandacht.
2.2.2 De gemeente heeft subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat GIK onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door geen genoegzame maatregelen te (doen) treffen om de asbestverontreiniging van de woonwijk en de sportvelden te voorkomen, danwel deze te verwijderen. GIK heeft door dit na te laten gehandeld in strijd met artikel 1.1a lid 2 (saneringsplicht) Wet Milieubeheer (Wm) en/of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (inl. dagv. onder 6, cvr onder 3, pleitaantekeningen in appèl mr Braams blz. 8 en 9).
2.2.3 Meer subsidiair heeft de gemeente artikel 6:212 BW Pro aan haar vorderingen ten grondslag gelegd (cvr onder 4 en 5); nog meer subsidiair de artikelen 6:198-6:202 BW (zaakwaarneming) (cvr onder 4 en 6).
2.2.4 De onder 2.2.3 genoemde vorderingen - die door GIK zijn bestreden - blijven verder buiten bespreking. In cassatie wordt tegen 's Hofs oordeel daaromtrent immers geen zelfstandige klacht geformuleerd. Onderdeel 3 bouwt louter voort op andere klachten.
2.3.1 GIK is van mening dat zij niet aansprakelijk is voor de door de gemeente gemaakte kosten ter bestrijding en verwijdering van de asbestverontreiniging (cva onder 9).
2.3.2 GIK betwist bij gebrek aan wetenschap dat de concentratie asbest-cementdeeltjes zo hoog was dat deze onmiddellijke bestrijding/opruiming rechtvaardigde (cva onder 3). Na de brand heeft de gemeente overdreven maatregelen getroffen. De gemeente heeft op een aantal essentiële punten niet volgens de regels van het Ministerie van VROM bij asbestbrand gehandeld (cva onder 10 en 12, cvd onder 2 en 17, mva onder II.3, pleitnotitie in appèl mr Kist onder V.1).
2.3.3 GIK heeft niets gedaan of nagelaten waardoor nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt; zij heeft derhalve niet gehandeld in strijd met artikel 1.1a Wm. Bovendien rusten de verplichtingen uit artikel 1.1a lid 2 Wm op de veroorzaker van de milieu-aantasting en dat is GIK niet (cva onder 5, cvd onder 12 en 13).
2.3.4 GIK heeft niet gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt. Waar GIK geen enkel verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de brand, bestond er voor haar geen verplichting om de asbestverontreiniging op te ruimen (cva onder 6).
2.3.5 GIK betoogt dat de bestrijding van bij brand vrijgekomen asbest een taak van de gemeente is. GIK verwijst hierbij naar artikel 1 Brandweerwet Pro en artikel 1 van Pro de Rampenwet (cva onder 7, cvd onder 6). Alles wat er gedaan is, was in het algemeen belang, zodat de kosten die daaraan zijn verbonden voor rekening van de gemeente moeten blijven (cva onder 12, cvd onder 6, 16). De wetgever heeft geen uitdrukkelijke regeling terzake van verhaal van kosten van het opruimen van bij brand vrijgekomen asbest gegeven zodat de ingevolge de publiekrechtelijke taak gemaakte kosten voor rekening van de gemeente moeten blijven (cvd onder 14, 15 en 19, mva onder IX.4).
2.3.6 GIK heeft nog betoogd dat het onderhavige risico onverzekerbaar is en in casu (dan ook) niet door verzekering is gedekt (cvd onder 21).
2.4.1 Bij vonnis van 3 februari 1999 heeft de Rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
2.4.2 De saneringsplicht van artikel 1.1a lid 2 Wm rust slechts op de veroorzaker van de nadelige gevolgen voor het milieu. De asbestverontreiniging is veroorzaakt door de uitgebroken brand en niet door GIK of een gebrek aan haar opstal. GIK heeft derhalve niet gehandeld in strijd met enige uit artikel 1.1a Wm voortvloeiende saneringsplicht (rov. 3.5).
2.4.3 GIK heeft ook niet gehandeld in strijd "met enige zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt" door de opruiming van de asbestverontreiniging niet (direct) zelf ter hand te nemen. Op GIK zou slechts een rechtsplicht tot het verwijderen van asbestcementdeeltjes uit de woonwijk en van de sportvelden rusten als zij de asbestverontreiniging zou hebben veroorzaakt of indien het opruimen van die verontreiniging krachtens de wet of de verkeersopvatting voor haar rekening zou komen. Zulks is gesteld noch gebleken. De Rechtbank tekent daarbij nog aan dat de vrijgekomen asbestdeeltjes niet (meer) aan GIK in eigendom toebehoorden (rov. 3.6).
2.5.1 De gemeente is in hoger beroep gekomen en heeft tegen het vonnis negen grieven geformuleerd, waarvan de grieven 3, 4 en 5 in cassatie nog (gedeeltelijk) van belang zijn.
2.5.2 Grief 3 is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Volgens de gemeente is voor de saneringsplicht van artikel 1.1a lid 2 Wm niet van belang dat de brand die de asbestverontreiniging tot gevolg had niet is veroorzaakt door GIK. De plicht tot het nemen van maatregelen uit artikel 1.1a Wm rust op ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt (mvg onder 3.1, pleitnotities mr Braams blz. 6). GIK wist of kon redelijkerwijs vermoeden dat het niet verwijderen van de uit haar loods afkomstige asbestdeeltjes uit de woonwijk en van de sportvelden nadelige gevolgen zou hebben voor de volksgezondheid en het milieu en was dus op grond van artikel 1.1a lid 2 Wm verplicht maatregelen te nemen (mvg onder 3.2, pleitnotities mr Braams blz. 7).
2.5.3 Grief 4 bouwt - in feite - voort op de beweerde schending van genoemd artikel 1.1a.; daaruit zou - zo vat ik samen - een verkeersopvatting voortvloeien (mvg onder 4.1 en 4.2).
2.5.4 Grief 5 keert zich tegen het oordeel dat de uit het dak van de loods vrijgekomen en vervolgens verspreide asbestdeeltjes rechtens niet (meer) kunnen worden aangemerkt als aan GIK (nog) in eigendom toebehorend en dat GIK derhalve niet gehouden was de asbestverontreiniging te verwijderen (mvg onder 5.1). Deze opvatting wordt onder 5.2 nader uitgewerkt. Overigens brengt verlies van eigendom van (delen van) een zaak niet mee dat de eigenaar van alle verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid dienaangaande is ontslagen (mvg onder 5.3, pleitnotities in appèl mr Braams blz. 8).
2.6 In de mva herhaalt GIK haar eerdere stellingen. Uit productie 2 bij mvg blijkt dat, volgens GIK, een groot deel van de kosten van de door de gemeente getroffen maatregelen moet worden gerekend tot de kosten die door de gemeente zijn gemaakt in het algemeen belang (mva onder IX.8 en 9).
2.7.1 Het Hof heeft bij arrest van 24 augustus 2000 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.7.2 Het Hof heeft - in het kader van de op artikel 6:174 BW Pro gebaseerde vordering - geoordeeld dat de loods van GIK (inclusief het dak met elementen van asbestcement) voldeed aan de wettelijk gestelde eisen (rov. 4).
2.7.3 GIK is niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro. Noch uit artikel 1.1a Wm, noch uit een in het maatschappelijk verkeer bestaande zorgvuldigheidsnorm volgt dat GIK, als eigenaar van de loods, verplicht was om de asbestverontreiniging te verwijderen ter voorkoming van schade aan het milieu of de volksgezondheid (rov. 5.2).
2.7.4 Artikel 1.1a Wm richt zich tot degene door wiens handelen of nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt. GIK treft geen verwijt voor de brand, die de asbestverontreiniging tot gevolg had. De asbestverontreiniging is mitsdien niet veroorzaakt door een handelen of een nalaten van GIK. Het achterwege laten van maatregelen door GIK is derhalve niet in strijd met artikel 1.1a Wm (rov. 5.2).
2.7.5 Aansprakelijkheid kan evenmin worden gebaseerd op een andere ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Daarbij is zonder belang of GIK (nog) eigenaar is van de "stoffen" (rov. 5.3 en 5.4).
2.8 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. GIK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en dupliceerd.
Ontvankelijkheid van het beroep
2.9 In haar s.t. onder 1 stelt GIK de ontvankelijkheid van de Gemeente ter discussie.
2.10 Bij repliek heeft de gemeente een delegatiebesluit van de gemeenteraad overgelegd. Dit besluit is genomen op een datum die eerder ligt dan het uitbrengen van de cassatiedagvaarding.
2.11 Op grond van art. 147 (oud) gemeentewet was de gemeenteraad bevoegd tot onder meer het nemen van beslissingen over het instellen van rechtsmiddelen. Art. 156 lid Pro 1 (oud) gemeentewet bood de raad - met hier niet relevante uitzonderingen - de mogelijkheid zijn bevoegdheden te delegeren. Bij die stand van zaken is art. 164 lid Pro 4 (oud) gemeentewet niet meer van belang. De vraag of (eventueel) na repliek in cassatie(2) nog bekrachtiging mogelijk zou zijn, behoeft daarmee geen beantwoording.(3)
3. Bespreking van de klachten
3.1 Zoals hierboven onder 2.2.1 reeds werd aangegeven is onderdeel 1 ingetrokken.
3.2 Onderdeel 2a richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 5.2 waarin het Hof oordeelt dat GIK door het achterwege laten van maatregelen tot verwijdering van de asbestverontreiniging niet heeft gehandeld in strijd met artikel 1.1a Wet milieubeheer (Wm). Volgens dit onderdeel heeft het Hof miskend dat ten aanzien van de saneringsplicht van artikel 1.1a Wm niet van belang is of de brand, die de asbestverontreiniging tot gevolg had, al dan niet door GIK is veroorzaakt. Artikel 1.1a lid 1 Wm roept een algemeen geldende zorgplicht in het leven met betrekking tot het milieu. Deze zorgplicht houdt blijkens artikel 1.1a lid 2 Wm in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Door de asbestverontreiniging niet te verwijderen heeft GIK in strijd met deze zorgplicht gehandeld, aangezien GIK wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het niet verwijderen van de asbestverontreiniging nadelige gevolgen zou hebben voor de volksgezondheid en het milieu.
3.3 Het Hof heeft de stellingen van de gemeente klaarblijkelijk aldus begrepen dat naar haar mening art. 1.1a Wm een invulling geeft aan art. 6:162 BW Pro. En wel primair in dier voege dat daarmee handelen in strijd met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW Pro zou zijn gegeven. Rov. 5.1 en 5.2 van 's Hofs arrest, in onderling verband gelezen, maken dat duidelijk. Uit de eerste alinea van het onderdeel blijkt dat de gemeente deze lezing - terecht m.i. - niet bestrijdt.(4)
3.4 In deze benadering moet, als ik het goed zie, in de eerste plaats worden onderzocht of art. 1.1a Wm - kort gezegd - een zelfstandig verhaalsrecht van de overheid via de weg van het privaatrecht in het leven roept. Dat is, naar ik meen, ook de benadering van het onderdeel, zoals in het bijzonder uit de tweede alinea blijkt. Als de vraag of art. 1.1a Wm zo'n verhaalsrecht in het leven roept bevestigend zou moeten worden beantwoord, is - praktisch gesproken - het nut van het onder art. 6:162 BW Pro brengen van handelen in strijd met art. 1.1a Wm hierin gelegen dat de weg naar de burgerlijke rechter wordt geopend.
3.5.1 In het arrest Almelo/Wessels kwam de Hoge Raad aan een oordeel over artikel 1.1a Wm niet toe omdat de gemeente in feitelijke instanties op deze bepaling geen beroep had gedaan en de vraag of Wessels de in artikel 1.1a lid 2 Wm opgenomen zorgverplichting had geschonden een onderzoek van feitelijke aard zou vergen (rov. 3.5.2).(5)
3.5.2 Het arrest bevat wel een aanwijzing dat van artikel 1.1a Wm in gevallen als de onderhavige niet veel moet worden verwacht. Immers wordt overwogen dat de klacht "reeds" niet tot cassatie kan leiden om de onder 3.5.1 genoemde reden.
3.6.1 In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest Almelo/Wessels wordt op deze problematiek ingegaan. Betoogd wordt dat naar de heersende mening art. 1.1a Wm niets wezenlijks toevoegt aan art. 6:162 BW Pro.(6) Ook recentere literatuur wijst in die richting. In de bestuurspraktijk zou de bepaling een dode letter zijn.(7)
3.6.2 In de conclusie voor het arrest Almelo/Wessels wordt aandacht besteed aan de Zesde Nota Van wijziging (waarin art. 1.1a wordt voorgesteld). Daarop heeft de gemeente ook in deze procedure beroep gedaan. Ik veroorloof mij een citaat uit eigen werk, waarin wordt verwijld bij de Toelichting op deze Nota(8):
"3.65 De passage begint met de constatering dat het gaat om "codificatie van de eigen verantwoordelijkheid van eenieder". Dit doet vermoeden dat het wenselijk werd geacht om in de wet vast te leggen wat sowieso al gold. (...)
3.66 De Nota vervolgt met de opmerking dat er behoefte aan bestaat om op te kunnen treden tegen milieubedreigend gedrag. Vooral civielrechtelijke handhaving wordt beoogd. Mogelijk wil de Gemeente zeggen dat hierin een aanwijzing ligt dat de bepaling - in de ogen van de ontwerper - iets toevoegt aan het bestaande recht. Voor die opvatting valt inderdaad wat te zeggen. Dwingend is zij niet. Om de hierboven aangegeven redenen acht ik deze aanwijzing onvoldoende klemmend om aan te nemen dat artikel 1.1a verder beoogt te gaan dan artikel 6:162 BW Pro. Dat ontslaat de rechter ook van de plicht om - zonder verdere hulp van de wetgever - gaandeweg aan te geven wat het extra's precies inhoudt.
3.67.1 In de Eerste Kamer heeft minister Alders (VROM)(9) nog het volgende opgemerkt:
"Ik ga ervan uit dat met de nieuwe bepaling goed zal kunnen worden opgetreden tegen milieubedreigend gedrag. Het komt voor dat met het verrichten of nalaten van een activiteit specifiek omschreven milieuvoorschriften niet worden overschreden, terwijl degene die de activiteit verricht of nalaat wel het verwijt kan worden gemaakt dat hij zich maatschappelijk onbetamelijk gedraagt. In dergelijke gevallen kan op grond van artikel 1.1a worden opgetreden. Daarbij moet worden aangetekend dat de bepaling niet strafrechtelijk maar vooral civiel-rechtelijk gehandhaafd zal worden.
Het kabinet zal zijn standpunt inzake een algemene zorgvuldigheidsnorm eind februari 1993 bespreken. Het standpunt zal in ieder geval in overeenstemming zijn met de zorgvuldigheidsnormen zoals die in het wetsvoorstel Afvalstoffen worden voorgesteld (de artikelen 1.1a en 10.1b)." (10)(11)
3.67.2 Veel houvast biedt ook deze uiteenzetting niet."
3.7 Andere relevante passages in de wetsgeschiedenis trof ik niet aan. Ook de gemeente doet daarop geen beroep hetgeen erop wijst dat ook zij deze niet heeft gevonden.
3.8.1 Van belang zou kunnen zijn dat bij de wet van 21 juni 2001, Stb. 346 artikel 10.1 Wm is gewijzigd. Het artikel komt in essentie overeen met het huidige artikel 1.1a, zij het dan dat het is beperkt tot afvalstoffen. De MvT brengt ons met betrekking tot de kwestie die ons thans bezighoudt niet verder. Ook overigens behelst de wetsgeschiedenis, voor zover ik heb kunnen nagaan, niets wat licht zou kunnen werpen op de onderhavige kwestie. Geheel zonder belang is dat m.i. niet. Aangenomen mag worden dat deze kwestie bij de wetgever bekend was. Hij heeft blijkbaar geen aanleiding gezien om daarvoor een specifieke regeling te ontwerpen.
3.8.2 Dat geenszins vanzelfsprekend is om art. 1.1a Wm extensief uit te leggen, ligt intussen besloten in de omzichtige wijze waarop de problematiek van de gesloten stortplaatsen wordt benaderd.(12) Ook daar zal immers veelvuldig sprake zijn van milieuschade door het vrijkomen van hetgeen op die stortplaatsen is gestort.
3.9 Art. 1.1a Wm. zou, volgens de Evaluatiecie. Wet milieubeheer, in de bestuurspraktijk nauwelijks tot handhavingsacties hebben geleid. Toch ware het te behouden vanwege zijn "positieve symbolische waarde".(13) Ook dit wijst duidelijk op het beperkte belang dat in overheidskringen kennelijk aan de bepaling wordt gehecht.
3.10.1 In de discussienota "Met recht verantwoordelijk" wordt gepleit voor een uitbreiding van het stelsel van zorgplichten. Naast art. 1.1a Wm. zou een aantal meer specifieke zorgbepalingen moeten worden opgenomen, gericht op "doelgroep-actoren".(14) Naar ik begrijp vooral voor de bestuurlijke en strafrechtelijke praktijk.(15) De wetgever zou van die gelegenheid gebruik kunnen maken om zijn standpunt ten aanzien van het privaatrechtelijk kostenverhaal dat de inzet vormt van deze procedure op duidelijke wijze in een wettelijke regeling te verankeren. Laat hij die kans andermaal voorbij gaan dan is dat m.i., nu mag worden aangenomen dat de wetgever met het probleem bekend is, een nieuwe aanwijzing dat naar het oordeel van het kabinet of de verantwoordelijke bewindspersoon het politieke draagvlak daarvoor ontbreekt.
3.10.2 In de onder 3.10.1 genoemde Nota wordt met kennelijke instemming een nota geciteerd waarin de suggestie wordt geopperd
"artikel 1.1a, waarin men de basis kan zien voor elke vorm van consensuele sturing, nader te specificeren."(16)
Als met dit betoog al iets begrijpelijks tot uitdrukking wordt gebracht dan moet het wel zijn dat artikel 1.1a Wm. zich niet leent voor het opleggen van maatregelen "van boven af", hetgeen immers op gespannen voet staat met het beoogde "consensuele" karakter.
3.11.1 Het vrijkomen van asbest als gevolg van brand komt helaas vaker voor. Niet alleen artikel 1.1a Wm, maar ook andere bepalingen worden dan door de overheid uit de kast getrokken. In een belangrijke recente uitspraak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld over een geval waarin brand plaatsvond op de percelen van een volkstuinencomplex. Appellant was huurder van een perceel; hij had daarop een schuurtje gebouwd met golfplaten waarin asbest was verwerkt. Bij de brand kwam asbest vrij. Dat verspreidde zich in de directe omgeving. De gemeente heeft de opruimingskosten betaald. Door middel van bestuursdwang tracht zij deze op de voet van de artikelen 6 en 13 Wet bodembescherming te verhalen. Volgens de Afdeling leidt
"het enkele oprichten en gebruiken van een dergelijk bouwwerk op de wijze als is geschied (...) niet tot overtreding van het in genoemde artikelen bepaalde. In het onderhavige geval heeft eerst de brand in onder meer het schuurtje ertoe geleid dat asbestdeeltjes op de bodem zijn geraakt en bij verspreiding daarvan verontreiniging of aantasting van de bodem kan optreden."
Bij die stand van zaken bood "die bepaling" geen basis voor verhaal van de kosten, zo vat ik samen.(17)
3.11.2 Artikel 13 Wbb Pro heeft een inhoud die verregaand overeenstemt met artikel 1.1a Wm. Het ligt dan ook voor de hand om te dien aanzien eender te oordelen.
3.12 De wetsgeschiedenis biedt geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen - het is door de gemeente terecht ook niet bepleit - dat werd beoogd een privaatrechtelijk kostenverhaal mogelijk te maken dat ruimer is dan hetgeen via de weg van het bestuursrecht mogelijk zou zijn.
3.13 De gemeente beroept zich op enkele uitspraken van de bestuursrechter die in andere zin zouden wijzen. Het gaat daarbij om de volgende zaken:
a. een geval waarin brand was ontstaan in een bouwbedrijf waardoor asbest was vrijgekomen. De gemeente heeft op de voet van de artikelen 125 Gemeentewet en 5:21 Awb bestuursdwang toegepast. Deze bestond, naar ik begrijp, daarin dat de gevolgen van de asbestverontreiniging zoveel mogelijk ongedaan moesten worden gemaakt. "Al het asbest" zou moeten worden verwijderd. Volgens de Afdeling is sprake van "overtreding", kennelijk van "milieuwetten". Zij verwerpt het standpunt dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan "de kosten" redelijkerwijs niet op "de overtreder" kunnen worden verhaald.(18)
b. een vergelijkbare zaak ging over een door vandalen aangestoken brand in een garagebedrijf. De gemeente baseerde zich in die zaak mede op de artikelen 17.1, 17.2 en 18.7 (oud) Wm. De Afdeling bestuursrechtspraak RvS(19) oordeelt, kort gezegd, dat hier sprake is van een "ongewoon voorval" als bedoeld in artikel 17.1 Wm. Dat brengt mee dat degene die de inrichting drijft gehouden is de daar vermelde maatregelen te nemen. Daartoe behoort hetgeen zich buiten de inrichting manifesteert of heeft voorgedaan. Betreft het terreinen van derden dan kunnen dezen uiteraard toestemming weigeren.(20)
3.14 De gemeente kan worden toegegeven dat de onder 3.13 besproken zaken in zoverre koren op haar molen zijn dat zij een basis lijken te bieden voor afwenteling van de opruimkosten op GIK. Zij verliest daarbij evenwel uit het oog dat de juridische grondslag een geheel andere was dan die welke zij onder haar vordering heeft geschoven.
3.15 In zijn NJ-noot onder het arrest Wessels/Almelo staat Brunner stil bij de vraag waarom de gemeente de "bestuursrechtelijke weg onbegaanbaar achtte".(21) Ik voel mij niet geroepen om in te gaan op de vraag of en zo ja in hoeverre zodanig verhaal langs bestuursrechtelijk weg mogelijk zou zijn geweest. Dat staat immers ter beoordeling van de bestuursrechter. Thans is voldoende te constateren dat:
a. geen behoefte bestaat aan een extensieve uitleg van art. 1.1a Wm indien en voorzover het publiekrecht reeds mogelijkheden biedt;
b. gezien de ruime mogelijkheden die de onder 3.13 genoemde uitspraken bieden, zonder een duidelijke wettelijke basis, geen grond bestaat voor een uitleg van art. 1.1a Wm die nog additionele mogelijkheden biedt;
c. een van b) afwijkende benadering m.i. al spoedig gedoemd zou zijn te leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht.
3.16.1 Op grond van al het bovenstaande komt het onderdeel mij ongegrond voor. Er is geen wettelijke basis voor, er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever de daarin gepropageerde verhaalsmogelijkheid heeft willen creëren en van steun van betekenis in de doctrine is niet gebleken. En ten slotte: het publiekrecht zou zeer wel voldoende soelaas kunnen bieden.
3.16.2 Voor het geval de wetgever zou overwegen het privaatrechtelijk kostenverhaal uit te breiden, veroorloof ik mij nog de suggestie het kostenaspect daarvan mee te wegen. Verwacht mag worden dat geschillen zullen worden verschoven naar de vraag of de gemaakte kosten wel nuttig of nodig waren. Dergelijke geschillen kunnen gecompliceerd en daarmee kostbaar zijn; ook al omdat allicht allerlei - elkaar veelal tegensprekende - deskundigen moeten worden gehoord. Deze procedure is daarvan in zekere zin al een illustratie. De samenleving in haar geheel (de overheid inbegrepen) heeft naar mijn indruk niet al te goede ervaringen opgedaan met dit soort discussies in het enigszins vergelijkbare kader van de verhaalsacties ingevolge het oude art. 21 IBS Pro. Zou de wetgever het verhaal willen uitbreiden - hetgeen een politieke beslissing zou zijn; daarover wil ik mij niet uitlaten - dan zou hij wellicht ook kunnen proberen dit geenszins theoretische probleem zo goed mogelijk op te lossen.
3.17 Hierboven heb ik de klacht inhoudelijk besproken omdat het ongetwijfeld gaat om een belangrijke kwestie die zich met enige regelmaat voordoet. Daarom lijkt het wenselijk deze ten gronde te bezien. Strikt genomen was dat niet noodzakelijk.
3.18 Het Hof overweegt in rov. 5.2:
"De enkele wetenschap of het enkele vermoeden bij G.I.K. dat de aanwezigheid van die deeltjes schade voor het milieu kon veroorzaken, brengt voor haar, aan wier handelen of nalaten niet verweten kan worden dat die deeltjes zijn verspreid, geen verplichting mee maatregelen te nemen om die schade te voorkomen. Het achterwege laten van die maatregelen is daarom niet in strijd met artikel 1.1a Wet milieubeheer" (cursivering toegevoegd).
3.19 Uit dit citaat blijkt dat het Hof voor de saneringsplicht van artikel 1.1a lid 2 Wm niet bepalend acht of GIK de brand heeft veroorzaakt (zoals onderdeel 2a betoogt), maar of GIK de asbestverontreiniging door een verwijtbaar handelen of nalaten heeft veroorzaakt. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
3.20 Bovendien is minst genomen aan twijfel onderhevig of de gemeente voldoende heeft gesteld over daadwerkelijke milieuschade.(22)
3.21 Onderdeel 2b richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 5.3, 5.4 en 5.5 waar het Hof overweegt dat GIK geen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door de asbestverontreiniging niet te verwijderen. Het betoogt dat GIK heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door (door de asbestverontreiniging niet te verwijderen) een gevaarlijke situatie te laten voortbestaan.
3.22 Het onderdeel verdedigt niet de stelling dat de litigieuze asbestdeeltjes na het los komen uit het dak van de loods (en na verspreiding) nog eigendom waren van GIK. Een kwestie die door het Hof voorzichtigheidshalve in het midden is gelaten. De s.t. hinkt in dit opzicht op twee gedachten. In noot 13 wordt het van weinig gewicht geacht. Verderop in de tekst (blz. 7) wordt betoogd dat bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen dat GIK nog eigenaar was. M.i. behoeft hierop niet te worden ingegaan omdat het onderdeel er geheel over zwijgt.
3.23 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de loods aan de wettelijk gestelde eisen voldeed; zie hierboven onder 2.7.2.
3.24 M.i. stuit de klacht af op hetgeen Uw Raad in het arrest Almelo/Wessels heeft overwogen in rov. 3.4.(23) Het middel noemt geen bijzonderheden die zich niet eveneens voordeden in die zaak. Er is daarom geen grond thans anders te oordelen. Ik voeg hieraan ten overvloede nog toe dat in mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie uitvoerig op deze materie wordt ingegaan. Daaraan heb ik niets toe te voegen.
3.25 In de s.t. onder 2.3 dringt de gemeente nog aan dat in casu als vaststaand zou moeten worden aangenomen "dat de gevaren verbonden aan het niet verwijderen van asbestdeeltjes zo groot waren dat de Gemeente redelijkerwijs tot verwijdering daarvan, met het oog op het belang van de volksgezondheid en het milieu, diende over te gaan".
3.26 Dit betoog kan de gemeente om drie zelfstandige redenen niet baten:
a. in het onderdeel wordt van deze omstandigheid geen melding gemaakt;
b. de onder 3.25 genoemde situatie verschilt niet van die in het arrest Almelo/Wessels. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat door het woeden van een brand asbesthoudend materiaal afkomstig van opstallen van Wessels was vrijgekomen en onder meer was terechtgekomen in een woonwijk;
c. als bedoelde noodzaak voor de gemeente niet zou hebben bestaan zou zij nodeloos kosten hebben gemaakt. Het verhaal zou dan reeds daarop moeten afstuiten.
3.27 De gemeente brengt ten slotte nog het milieurechtelijke voorzorgsbeginsel in stelling. Zij beroept zich (in dat verband) nog op de onder 3.13 besproken bestuursrechtspraak.
3.28 De klacht is in feite een herhaling van de ten aanzien van onderdeel 2a besproken zetten. Zonder duidelijke wettelijke steun gaat het mij te ver om een nieuw privaatrechtelijk verhaalsrecht in het leven te roepen of - wat op hetzelfde neerkomt - een privaatrechtelijke opruimplicht.
3.29.1 In mijn eerder genoemde conclusie schreef ik dat de stelling die de gemeente - ook thans weer - ingang wil doen vinden
"een lading [heeft die] gevaarlijker [is] dan dynamiet. Blijkbaar wil zij de stelling ingang doen vinden dat het niet opruimen van potentieel gevaarlijke zaken of stoffen ipso iure onrechtmatig is jegens degene die de opruiming ter hand neemt en aldus kosten maakt. (...) Juist omdat de stelling der Gemeente zeer verstrekkende gevolgen kan hebben (die zich in andere zaken zeer wel als een boemerang tegen de overheid kunnen keren) lijkt het zinvol haar betoog in de kiem te smoren."(24)
3.29.2 Ter illustratie van de mogelijke gevolgen heb ik toen onder meer gewezen op het volgende voorbeeld:
"3.47.1 (...) in een hotel is asbest verwerkt. De eigenaar van het gebouw weet dat niet; de situatie is niet verboden. Op zeker moment ontstaat een brand omdat een belendende fabriek explodeert. De kans op een spontane brand in het hotel was zéér klein omdat allerhande dure - en onder normale omstandigheden alleszins toereikende - brandpreventieve maatregelen waren getroffen. Door de brand ontstaat - naar tevoren niet viel te verwachten - een asbestwolk die neerdaalt op de hotelgasten en neerslaat in de verre omstreken.
3.47.2 Jegens de hotelgasten, die (nemen we aan) een ernstige asbestziekte oplopen, ontbreekt - doorredenerend in het stramien van deze zaak - aansprakelijkheid.(25) Zou zij wél bestaan jegens de Gemeente voor de opruimingskosten van de in de omgeving neergeslagen asbest? Valt dat uit te leggen aan de (nabestaanden van de) hotelgasten?(26)"
3.29.3 Uw Raad heeft in algemene bewoordingen de door de gemeente vertolkte rechtsopvatting verworpen. Onnodig te zeggen dat dit m.i. valt toe te juichen.
3.30 Het valt niet uit te sluiten dat zich specifieke situaties kunnen voordoen waarin het maken van uitzonderingen op de door Uw Raad in het arrest Almelo/Wessels geformuleerde hoofdregel aanbeveling zou kunnen verdienen. Het ligt m.i. veeleer op de weg van de wetgever de grenzen daarvan te bepalen. Dat de wetgever op dit punt (vooralsnog) niets heeft gedaan, zal ongetwijfeld (mede) zijn grond vinden in de omstandigheid dat het bestuursrecht in voorkomende gevallen voldoende soelaas biedt.
3.31 Onderdeel 3 behelst, als gezegd, slechts een klacht die voortbouwt op en uitgaat van gegrondbevinding van de voorafgaande klachten. Nu deze klachten - voor zover niet ingetrokken - falen, treft onderdeel 3 hetzelfde lot.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het gaat hier om de feiten waarvan ook het Hof 's-Gravenhage in zijn in cassatie bestreden arrest is uitgegaan in rov. 1. Daarin wordt verwezen naar de feiten genoemd in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 3 februari 1999.
2 Uit de repliek leid ik af dat bekrachtiging door de gemeenteraad niet heeft plaatsgevonden. M.i. was dat, als gezegd, ook niet nodig.
3 Een bevestigend antwoord volgt m.i. niet zonder meer uit HR 14 april 2000, NJ 2000, 626 MS.
4 De s.t. van mr Scheltema onder 2.1 lijkt de vraag aan de orde te stellen of art. 1.1a Wm een zelfstandig verhaalsrecht creëert, geheel los van art. 6:162 BW Pro.
5 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB.
6 Onder 3.62, nader uitgewerkt in 3.63.
7 M.V.C. Aalders, milieu & recht 2001 blz. 304; zie nader blz. 306.
8 TK, zitting 1992-1993, 21246, nr 37 blz. 3 onder A.
9 Ik voeg toe: in de MvA.
10 EK, zitting 1992-1993, 21246 nr 60b blz. 20.
11 De passage vanaf "Daarbij moet worden aangetekend" heb ik thans toegevoegd; deze kwam niet voor in mijn eerdere conclusie.
12 EK, zitting 2000-2001, 26638 nr 87b blz. 4. Kennelijk heeft de ontwerper van dit stuk art. 6:176 BW Pro over het hoofd gezien.
13 Handboek Milieuaansprakelijkheid (Woldendorp/Peeters) art. 1.1a aant. 1. Zie in vergelijkbare zin Aalders, a.w. blz. 307.
14 Het verdient m.i. aanbeveling om in wetgevingsstukken een terminologie te hanteren die in voorkomende gevallen door een rechter kan worden begrepen. Dat is niet zonder meer het geval bij mandarijnentaal die slechts in sommige ambtelijke kringen wordt gesproken.
15 Toekomst milieuwetgeving, TK, zitting 2000-2001, 27644 nr 2 blz. 58/59.
16 Idem blz. 59.
17 Afdeling bestuursrechtspraak RvS 5 juni 2002, De Gemeentestem 7166 nr 6 JT.
18 Afdeling bestuursrechtspraak RvS 22 mei 2002, AB 2002, 368.
19 18 juli 2000, AB 2001, 30 FM.
20 Zie voorts nog Afdeling bestuursrechtspraak RvS 21 juli 1997, AB 1998, 142 ChB.
21 Noot onder 5.
22 Zie nader mijn conclusie voor HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB onder 3.59.3.
23 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB.
24 Onder 3.37 en 3.39.1.
25 De vraag of het geldend recht mogelijkheden zou hebben geboden, behoeft geen bespreking.
26 Zie voor andere voorbeelden mijn noot in A&V 1995 blz. 25/6.