Conclusie
R00/154 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 11 juli 2003
Conclusie Antilliaanse zaak inzake:
(voorheen:) Zara Holding A.V.V.,
(thans:) Mr. R.G.R. Bergman, curator in het faillissement van Zara Holding A.V.V.
tegen
1. Simpson Bay Lagoon Development Co. N.V.
2. Simpson Bay Yacht Club Casino N.V.
3. de gezamenlijke erven van [verweerder]
1. Inleiding
1.1. Op het voetspoor van de feitelijke instanties, zullen partijen hierna als volgt worden aangeduid:
- verzoekster tot cassatie: Zara,
- verweerster sub 1: Lagoon (in processtukken in de feitelijke instanties ook wel aangeduid als: SBLD, of als: Simpson Bay),
- de niet verschenen gerekwestreerde sub 2: Casino (in processtukken in de feitelijke instanties ook wel aangeduid als: SBYCC),
- verweerders sub 3: de erven [verweerder], of kortweg: de erven.
1.2. Deze Antilliaanse zaak speelt op St. Maarten.
1.3. Aan de basis van de (gevoegde) procedures die tot het cassatieverzoekschrift hebben geleid, ligt een Pre-contract Agreement van 24 augustus 1990. In dit stuk is tussen Zara en Lagoon, kort gezegd, afgesproken dat er tegen betaling grond zou worden overgedragen, waarop Zara een aantal gebouwen kon realiseren. Deze overdracht zou plaatsvinden aan Casino, waarvan Zara uiteindelijk alle aandelen zou bezitten. Omtrent de uitvoering van deze basisafspraak en nadere afspraken zijn tal van onenigheden ontstaan.
1.4. Het cassatiemiddel noopt m.i. niet tot beantwoording van vragen die voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling van belang zijn.
1.5. Het komt in deze procedureel ingewikkelde zaak dienstig voor om, na de korte inleiding hierboven, eerst het procesverloop weer te geven.
2. Procesverloop
2.1. Op 12 november 1996 heeft Zara een verzoekschrift ingediend bij het GEA, met een negental vorderingen(1) tegen Lagoon, Casino en [verweerder], waaronder vanwaardeverklaring van het op 29 oktober 1996 te hunnen laste gelegde conservatoir beslag op onroerende goederen.
In deze zaak, ingeschreven onder nr. 477/1996, hebben Lagoon, Casino en [verweerder] een conclusie van antwoord genomen.
2.2. Op 12 december 1996 heeft Zara wederom een verzoekschrift ingediend bij het GEA, ertoe strekkende om Lagoon, Casino en [verweerder] te veroordelen tot, kort gezegd, nakoming van het 'pre-contract agreement' van 24 augustus 1990, tot betaling aan Zara van de door haar geleden en nog te lijden schade, en tot vanwaardeverklaring van het op 28 november 1996(2) te hunnen laste gelegde conservatoir beslag op onroerend goed. Deze eisen zijn in een later stadium gewijzigd.(3)
In deze zaak, ingeschreven onder nr. 531/1996, hebben Lagoon, Casino en [verweerder] een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie genomen. De eis in reconventie strekte, kort gezegd, ertoe het pre-contract agreement van 24 augustus 1990 ontbonden te verklaren althans te ontbinden, en Zara te veroordelen tot vergoeding aan Lagoon van de door Lagoon geleden schade.
2.3. Op 21 maart 1997 heeft Zara andermaal een verzoekschrift ingediend bij het GEA met een vordering jegens Lagoon en [verweerder] tot, kort gezegd, vanwaardeverklaring van het door haar op 13 maart 1997 te hunnen laste gelegde conservatoir beslag op onroerende goederen, indien en voor zover deze in de procedure nr. 531/1996 zouden worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan Zara.
In deze zaak, ingeschreven onder nr. 231/1997, hebben Lagoon en [verweerder] een conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie genomen, inhoudende, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Zara wegens het beslag d.d. 13 maart 1997 uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Lagoon en [verweerder], en deswege jegens hen schadeplichtig is geworden, en om Zara te veroordelen tot vergoeding van de deswege door Lagoon en [verweerder] geleden schade.
2.4. Bij akte van 10 juni 1997 heeft Zara verzocht voormelde drie procedures te voegen.
2.5. Op 14 augustus 1997 hebben Lagoon, Casino en [verweerder] van hun kant een verzoekschrift ingediend bij het GEA met een vordering tot vanwaardeverklaring van het door hen op 8 augustus 1997 ten laste van Zara gelegde conservatoir beslag op onroerende goederen indien en voor zover Zara in de procedure nr. 531/1996 tot betaling van schadevergoeding zou worden veroordeeld, alsmede, kort gezegd, om Zara te veroordelen om aan Lagoon, Casino en [verweerder] te voldoen een bedrag van US$ 267.950 vermeerderd met de wettelijke rente over US$ 233.000.
Deze zaak is ingeschreven onder nr. 403/1997.
2.6. In alle vier zaken is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 9 oktober, 4 november en 2 december 1997, 12 januari en 9 februari 1998. Op 12 januari 1998 hebben de erfgenamen van [verweerder] het GEA in kennis gesteld van diens overlijden. Zij hebben daarna een akte genomen, waarin zij zich bereid hebben verklaard de zaak in de stand waarin deze zich bevond, over te nemen. Op 9 februari 1998 is de zaak verwezen naar de rol.
2.7. Op 7 april 1998 heeft Zara in de zaken 477/96, 531/96 en 231/97 genomen een: Conclusie van repliek in conventie, tevens akte van eiswijziging, tevens antwoord in conventie, tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie.
Daarbij heeft Zara haar eisen in de zaak 531/96 gewijzigd.(4)
2.8. Na diverse nadere conclusie- en aktewisselingen, waarbij partijen elkaars vorderingen over en weer nader hebben bestreden, heeft het GEA op 17 november 1998 een tussenvonnis gewezen in alle vier genoemde, gevoegde, procedures (477/1996; 531/1996; 231/1997; 403/1997), waarbij het GEA partijen om nadere inlichtingen heeft verzocht.
2.9. Op 6 april 1999 heeft het GEA in alle vier zaken opnieuw een tussenvonnis gewezen, waarin wederom een comparitie werd gelast en waarbij partijen gelegenheid werd gegeven hun vorderingen aan te passen. Daartoe overwoog het GEA onder meer (rov. 2) dat het 'bij geruchte vernomen [had] dat [een] aandelentransactie met betrekking tot de aandelen in Casino inmiddels zijn beslag heeft gekregen nadat partijen hun aktes hadden genomen.'
2.10. Na een comparitie van partijen op 20 mei 1999 heeft het GEA op 29 juni 1999 eindvonnis gewezen. In dit eindvonnis is Zara in de door Lagoon, Casino en [verweerder] geëntameerde procedure 403/1997 veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Casino te voldoen de wettelijke rente over US$ 233.000 vanaf 14 augustus 1997 tot aan de dag van voldoening, en het ten verzoeke van Casino op 8 augustus 1997 ten laste van Zara gelegde beslag op onroerend goed van waarde verklaard.
Het GEA heeft het in deze zaak en in de andere drie zaken meer of anders gevorderde, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen. In alle zaken werden de kosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
2.11. Zara heeft bij akte van hoger beroep d.d. 27 juli 1999 beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 29 juni 1999 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen in alle zaken, zowel in conventie als in reconventie. Op 26 augustus 1999 heeft Zara een memorie van grieven, die tien grieven inhield, ingediend.
2.12. Lagoon en de erven [verweerder] hebben tegelijkertijd met de memorie van antwoord incidenteel appel ingesteld en vier grieven aangevoerd.
2.13. Bij pleidooi heeft Zara haar grief X ingetrokken.
2.14. Het hof heeft bij vonnis van 25 augustus 2000 het eindvonnis van het GEA gedeeltelijk vernietigd:
(1) voor zover is overwogen dat wel vaststaat dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de overdracht van grond ten behoeve van parkeerplaatsen,
(2) voor zover Zara's vordering sub d tot verwijdering van de telefoonkabels heeft afgewezen, en
(3) voor zover de proceskosten geheel zijn gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Opnieuw rechtdoende heeft het Hof, samengevat, Lagoon en de erven [verweerder] veroordeeld tot het verwijderen van alle kabels van Landsradio of Telem, Zara veroordeeld tot betaling van een deel van de proceskosten aan de zijde van Lagoon en de erven [verweerder] in eerste aanleg, de bestreden vonnissen voor het overige bevestigd, en Zara veroordeeld tot betaling van een gedeelte van de proceskosten aan de zijde van Lagoon en de erven [verweerder] in hoger beroep.
2.15. Bij verzoekschrift van 27 november 2000 heeft Zara tegen het vonnis van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Lagoon en de erven [verweerder] hebben een verweerschrift ingediend. Casino is niet verschenen.
Na het faillissement van Zara heeft de curator zich ter rolzitting van 12 juli 2002 in de plaats van Zara gesteld.
Lagoon en de erven [verweerder] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten; (de curator van) Zara heeft van een schriftelijke toelichting afgezien.
3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Het verzoekschrift tot cassatie is ingekomen bij de Hoge Raad op 27 november 2000, twee dagen na het verstrijken van de cassatietermijn van drie maanden, gerekend vanaf de dag waarop het hof uitspraak heeft gedaan (25 augustus 2000).(5) Nu de laatste dag van de cassatietermijn op een zaterdag viel, zou op grond van de Algemene Termijnenwet het verzoekschrift nog op maandag 27 november ingediend hebben kunnen worden, ware het niet dat de Algemene Termijnenwet niet van toepassing is op Rijkswetten zoals de Cassatieregeling NAA.
3.2. De Hoge Raad heeft evenwel geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing en het voorkomen van een onaanvaardbare discrepantie in de berekening van de cassatietermijn voor de onderscheiden Koninkrijksdelen meebrengt dat het cassatieberoep onder dergelijke omstandigheden ontvankelijk verklaard dient te worden.(6) Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad in deze zaak hierbij blijft.(7)
4. Feiten(8)
4.1. Zara en Lagoon hebben een 'Pre-contract Agreement' getekend, gedateerd 24 augustus 1990.
Dit contract heeft onder meer de volgende inhoud:
a. Lagoon zal aan Casino 2500 m2 grond overdragen;
b. Casino verleent Zara toestemming om op die grond te bouwen, waaronder een casino en ruime parkeerruimte;
c. Zara betaalt US$ 500.000 aan Casino. Zes maanden later volgt een tweede en laatste betaling van US$ 1.000.000 indien Casino een casinovergunning is/wordt verleend, en anders US$ 500.000.
4.2. Lagoon heeft twee percelen grond, te weten het perceel, omschreven in meetbrief 405/1997, groot 2475 m2 en het perceel, omschreven in meetbrief 47/1991, groot 1317 m2 aan Casino overgedragen.
4.3. Op enig moment is er in het kantoor van Zara ingebroken. Een groot aantal stukken is daarbij gestolen.
4.4. Op 16 juli 1993 heeft Lagoon een aanvraag voor een zogenaamde 'tax holiday' ingediend. Bij dat verzoek zijn stukken met betrekking tot het project van Zara gevoegd. Op 20 september 1996 is het verzoek van Zara toegewezen.
4.5. Vlak naast het perceel dat door Lagoon aan Casino is overgedragen, bevinden zich enkele opslagtanks van Shell. Onder een deel van het perceel lopen enkele telefoonkabels. Op grond van een en ander kan op een deel van het land niet gebouwd worden.
4.6. In een eerdere (bodem)procedure tussen partijen is als vaststaand feit aangenomen dat partijen na 24 augustus 1990 zijn overeengekomen dat aanvullende grond (aan Casino) zou worden geleverd voor een bedrag van US$ 390.000. In het tegen dit vonnis ingesteld hoger beroep is tegen deze vaststelling geen grief gericht. Het vonnis is voorts in hoger beroep bevestigd.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Het verzoekschrift tot cassatie bevat één cassatiemiddel bestaande uit een inleiding (genummerd 2 en 2.1) en zes onderdelen (genummerd 2.2 t/m 2.7).
5.2. Hoewel daartegen geen klacht gericht is, citeer ik voor goed begrip eerst rov. 5.1 van het hof:
'5.1. De grieven I t/m III richten zich tegen de gronden van de afwijzing door het GEA van Zara's vordering sub a. Deze vordering houdt kortweg in (zie het tussenvonnis van het GEA van 17 november 1998, onder 2):
- primair een verklaring voor recht dat een gedeelte, groot 291,7 m2, van het door Zara verkregen perceel 47/1991(totale grootte 1317 m2; zie voornoemd tussenvonnis onder 1c) dient ter vervanging van 266,7 m2 onbebouwbare door Zara verkregen grond en 25 m2 door Zara ten onrechte niet verkregen grond;
- subsidiair een veroordeling van Lagoon en [verweerder] (thans: de erven) tot levering aan Zara van 291,7 m2 extra.'
5.3. Het eerste onderdeel (genummerd 2.2) richt zicht tegen rov. 5.2 van 's hofs arrest, luidende:
'5.2. De primaire vordering [van Zara, A-G] strekte ertoe dat Zara niet US$ 390.000,- zou behoeven te betalen voor perceel 47/1991 (repliek in conventie [enz.] onder 34, sub a). Deze betalingsplicht is echter bij gewijsde vastgesteld, zoals geconstateerd in voornoemd tussenvonnis (onder 7). Daarmee ontvalt het belang aan de gevorderde verklaring voor recht. In het eindvonnis wordt ook van de bewuste betalingsplicht uitgegaan, hetgeen onbestreden is gebleven (de inmiddels ingetrokken grief X betrof slechts de wettelijke rente).'
De klacht van het onderdeel komt erop neer dat het hof in deze rov. 5.2 ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de betalingsplicht van Zara van US$ 390.000 voor het aan haar geleverde perceel 47/1991, omdat, anders dan het hof meent, deze betalingsplicht niét bij gewijsde is vastgesteld. Het onderdeel vervolgt dat daarmee onjuist is de conclusie van het hof dat Zara geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.
5.4. Het onderdeel nodigt daarmee uit tot een (aanzienlijke) speurtocht door het dossier inclusief de door het hof in rov. 5.2 bedoelde eerdere procedure tussen partijen, te weten een zaak met het nummer AR 546/96.
Een zodanige speurtocht veronderstelt dat Zara belang heeft bij deze klacht. Zara heeft dat belang niét, indien er sprake is van een andere, (potentieel) zelfstandig dragende grond waarop het hof Zara's grieven I t/m III kon afwijzen, en indien die andere grond door Zara niet met vrucht wordt bestreden. Een zelfstandig dragende grond is aan te treffen in rov. 5.3 van het hof. Er bestaat dus aanleiding eerst te bezien of het daartegen gerichte tweede middelonderdeel doel treft.
5.5. Rechtsoverweging 5.3 van het hof luidt:
'5.3. Overigens moet de primaire vordering worden afgewezen omdat niet is bewezen dat de overdracht van perceel 47/1991 voor US$ 390.000,- de bedoelde strekking had naar de bedoeling van partijen. Mede in aanmerking genomen hetgeen ten aanzien van de subsidiaire vordering zal worden opgemerkt, acht het hof toekenning van bedoelde bestemming aan een deel van het perceel evenmin een passende vorm van schadevergoeding anders dan in geld, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat voor schadevergoeding reden is.'
Rov. 5.3 moet in samenhang worden gelezen met rov. 5.4, die ik dus ook citeer:
'5.4. Wat betreft de subsidiaire vordering zij het volgende overwogen. Op 24 augustus 1990 werd overeengekomen, in een "Pre-contract Agreement", dat geleverd zou worden "2.500 metered square as will be defined by the Kadaster Department in a Certificate of Admeasurement". Partijen bedoelden hiermee geen op de m2 nauwkeurige aanduiding te geven. Dat aan Zara - met zijn instemming - op 18 december 1990 2.475 m2, dus 25 m2 minder dan 2.500 m2, is geleverd, levert geen wanprestatie of onrechtmatige daad op zijdens Lagoon en de erven.'
5.6. Met de woorden in rov. 5.3 dat 'niet is bewezen dat de overdracht van perceel 47/1991 voor US$ 390.000,- de bedoelde strekking had naar de bedoeling van partijen' doelt het hof in het licht van rov. 5.1 en de onderliggende gedingstukken op de door Zara gestelde bedoeling van partijen, dat de overdracht van perceel 47/1991 deels bedoeld was om Zara te compenseren voor het feit dat aan haar geen 2.500 m2 grond, doch 2.475 m2, terwijl daarvan 266,7 m2 niet bebouwbaar was gebleken.(9)
5.7. De klacht tegen rov. 5.3(10), in het tweede onderdeel van het middel (genummerd 2.3) houdt in dat, nu heel goed denkbaar is dat een gedeelte van perceel 47/1991 dient ter vervanging van 266,7 m2 onbebouwbare door Zara verkregen grond, het hof miskend heeft dat die toekenning van bedoelde bestemming aan een deel van het perceel wel degelijk een passende vorm van schadevergoeding vormt of kan vormen.
5.8. Het onderdeel faalt. Zonder miskenning van enige rechtsregel heeft het hof kunnen oordelen zoals het geoordeeld heeft. 's Hofs - feitelijk - oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Dat is te minder het geval in het licht van de gedingstukken, gelet op de gemotiveerde stellingen van Lagoon, Casino en [verweerder], dat het perceel van 2475 m2 te klein was om het project te realiseren, dat daarom een additionele overdracht van het perceel 47/1991 met een oppervlakte van 1317 m2 overeengekomen werd, en dat ten tijde van het sluiten van de daarop betrekking hebbende overeenkomst nog geen sprake was van discussie omrent de bebouwbaarheid van de grond.(11) Bij memorie van grieven heeft Zara zulks zo niet impliciet erkend, dan toch daar nauwelijks iets tegenover gesteld.(12)
5.9. Terug naar het eerste onderdeel (genummerd 2.2): nu het tweede onderdeel (2.3), gericht tegen de zelfstandig dragende afwijzingsgrond in rov. 5.3, faalt, heeft Zara bij het eerste onderdeel inderdaad geen belang zodat dat onderdeel verder onbesproken kan blijven.
5.10. Het derde onderdeel (genummerd 2.4) klaagt over de hierboven al geciteerde rov. 5.4. Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat partijen overdracht van een perceel van 2500 m2 zijn overeengekomen, zodat levering van 2475 m2 wanprestatie oplevert.
5.11. Het onderdeel faalt omdat het opkomt tegen een, met toepassing van de juiste (Haviltex)-maatstaf, gegeven zuiver feitelijk oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
5.12. Het vierde onderdeel (genummerd 2.5) is gericht tegen rov. 5.7, waarin het hof overwoog:
'5.7. Dat een gedeelte van de grond onbebouwbaar is wegens bedoeld overheidsvoorschrift levert geen wanprestatie of onrechtmatige daad op van Lagoon en de erven. De bebouwbaarheid binnen 5 meter vanaf de openbare weg is niet een eigenschap die Zara op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het bouwen pal aan de openbare weg is geen normaal gebruik van de grond. Bovendien behoorde Zara redelijkerwijs rekening te houden met het bewuste overheidsvoorschrift; eventueel had Zara - bij een voorgenomen project van deze omvang - deskundig advies dienen in te winnen. Lagoon en de erven behoefden redelijkerwijs niet te verwachten dat Zara met het voorschrift geen rekening hield. Dat door Lagoon en de erven ten aanzien van de bebouwbaarheid pal aan de openbare weg een garantie is gegeven, is niet gebleken.'
Het onderdeel bevat in wezen drie deelklachten.
De eerste deelklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat Zara zich wel degelijk heeft laten bijstaan door een deskundig geacht persoon - en wel: [verweerder] - en dus ten onrechte overweegt dat Zara eventueel deskundig advies had dienen in te winnen bij een project van een dergelijke omvang. Zara stelt daartoe dat [verweerder] als gevestigd architect bekend was of behoorde te zijn met de lokale regelgeving en dat hij nu juist om die reden was aangetrokken door Zara, wiens directeur zelf buitenlander was en onbekend met de lokale regelgeving.
Volgens de tweede deelklacht is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat bebouwbaarheid binnen 5 meter vanaf de openbare weg niet een eigenschap is die Zara op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en dat het bouwen pal aan de openbare weg geen normaal gebruik van de grond is.
Volgens de derde deelklacht betreft dit niet de eigenlijke kwestie, maar gaat het om het realiseren van een project waarvoor een bepaald bouwvolume noodzakelijk is. [Verweerder] wist, althans behoorde te weten dat Zara het hele perceel nodig zou hebben om haar project te realiseren, aldus de klacht die vervolgt dat [verweerder] als deskundig architect Zara had dienen te informeren, zodat het hof niet kon oordelen dat Lagoon en de erven redelijkerwijs niet behoefden te verwachten dat Zara met het voorschrift geen rekening hield.
5.13. De eerste en de derde deelklacht falen omdat zij gebaseerd zijn op feiten, ten aanzien waarvan niet is gespecificeerd waar zij in de gedingstukken eerder zijn aangevoerd, noch op welke grond in cassatie van de juistheid hiervan dient te worden uitgegaan. Overigens komt het mij voor dat deze klachten opkomen tegen feitelijke, niet onbegrijpelijke overwegingen van het hof.
5.14. De tweede deelklacht, die het hof verwijt dat het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, mist feitelijke grondslag. De overweging dat bebouwbaarheid binnen 5 meter vanaf de openbare weg niet een eigenschap is die Zara op grond van de overeenkomst mocht verwachten, betreft een (aan het hof voorbehouden, feitelijk) oordeel over de uitleg van de overeenkomst, waarbij het hof onmiskenbaar van de juiste (Haviltex-)maatstaf is uitgegaan. Het oordeel dat het bouwen pal aan de openbare weg geen normaal gebruik van de grond is, is een dienovereenkomstig (feitelijk) oordeel waarmee het hof Zara's anders willende uitleg van de overeenkomst heeft weerlegd. Ik laat dan nog daar dat hier gesproken kan worden van feiten van algemene bekendheid, zodat het hof deze ook daarom aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen.
5.15. Het vijfde onderdeel (genummerd 2.6) richt zich tegen 's hofs oordeel in r.ovv. 5.13 en 5.14 dat er geen sprake is van een bindende koopovereenkomst met betrekking tot een ander perceel (perceel 163/1991) ten behoeve van parkeerplaatsen.
Deze overwegingen luiden volledig:
'5.13. De grieven V en VI betreffen de vordering sub b en c, inzake de door Zara gewenste parkeerplaats. Deze grieven falen. Zara stelt dat er een bindende (koop)overeenkomst is gesloten met betrekking tot perceel 163/1991 (thans restant 163/1991, 292/1993 en 293/1993), tegen een prijs van US$ 500.000,-. Bij vonnis van het GEA van 1 oktober 1996 (AR 546/94) tussen partijen gewezen, bevestigd door dit Hof bij vonnis van 21 maart 1997 (H. 56/97), is onherroepelijk vastgesteld dat de grond als omschreven in meetbrief 163/1991 geen deel uitmaakte van de onderwerpelijke transactie. Deze beslissing - waarbij het gaat om de rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen in geschil - heeft gezag van gewijsde.
5.14. Ook afgezien hiervan falen de grieven. Het bestaan van een overeenkomst als door Zara gesteld is niet komen vast te staan. Het Hof sluit zich aan bij rov. 5 van het bestreden vonnis (niet: rov. 18) en neemt het daarin gegeven oordeel over. De uitlating ter zitting van de erven, waarop Zara zich beroept, moet zo worden verstaan dat op enig moment bij Lagoon en [verweerder] (thans de erven) wel de bereidheid heeft bestaan tot overdracht, mits onmiddellijke betaling verzekerd was, maar dat dit laatste niet het geval was; Zara zou zich financieel vertild hebben aan het project. De door Zara overgelegde akte is slechts door hemzelf getekend. Dat Lagoon en [verweerder] (thans de erven) een meetbrief hebben laten maken is onvoldoende tot bewijs van het bestaan van de overeenkomst, zoals door Zara bedoeld.'
5.16. Rov. 5.13 en rov. 5.14 behelzen ieder zelfstandig dragende afwijzingsgronden.
Zara klaagt in de eerste plaats, naar aanleiding van rov. 13, dat de omstandigheid dat rechtens slechts vaststaat dat Zara geen bewijs heeft aangeboden in de eerdere procedure, meebrengt dat in de huidige procedure deze kwestie opnieuw door Zara aangebracht kon worden, en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van gezag van gewijsde.
5.17. Niet betwist is dat het (in een bodemgeschil gewezen) vonnis tussen partijen van 1 oktober 1996 met zaaknummer AR 546/1994, waarnaar het hof in rov. 5.13 verwijst, kracht van gewijsde heeft verkregen. Dat vonnis(13) houdt voor zover hier van belang het volgende in:
'4.a. Tussen partijen staat in ieder geval vast dat hun onderwerpelijke transactie betrekking had op de percelen grond op St. Maarten als omschreven in de meetbrieven 405/1990 en 47/1991.
[...]
4.d. Aan haar subsidiaire vordering legt Zara AVV wanprestatie zijdens Simpson Bay cs ten grondslag. Als het Gerecht dat goed ziet zou die wanprestatie op het volgende betrekking hebben:
1. Tot de te leveren, maar niet geleverde, (erfpacht der) grond zou ook behoren de grond als omschreven in meetbrief 163/1991;
[...]
4.e. Het is aan Zara AVV om te bewijzen dat de grond als omschreven in meetbrief 163/1991 deel uitmaakte van de onderwerpelijke transactie tussen partijen. Bewijs in die zin heeft Zara AVV evenwel niet aangeboden. Afgezien daarvan zou wanprestatie op dit punt meer reden geven om nakoming, dat wil zeggen levering aan Casino NV, dan om ontbinding der overeenkomst te vorderen.
[...]
4.j. Uit het vorengaande volgt dat ook de subsidiaire vordering van Zara AVV niet voor toewijzing in aanmerking komt.'
5.18. De klacht dat het hof geen gezag van gewijsde had mogen aannemen, omdat slechts vaststaat dat Zara geen bewijs heeft aangeboden in de eerdere procedure, zodat in de huidige procedure deze kwestie opnieuw door Zara aangebracht kon worden, berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de strekking van het gezag van gewijsde, dat is: definitief een einde te maken aan een bepaald geschilpunt tussen partijen(14), kan(15) ook in geval van afwezigheid van een bewijsaanbod in de eerdere procedure, in de woorden van Hugenholtz/Heemskerk, na afwijzing van de eerste eis 'op grond van het onbewezen zijn der overeenkomst, [...] de gedaagde tegen een nieuwe eis, gebaseerd op dezelfde overeenkomst, het gezag van gewijsde inroepen'.(16),(17)
5.19. Nu rov. 5.13 's hofs afwijzing van Zara's hier bedoelde eis zelfstandig draagt, heeft Zara bij de klacht tegen rov. 5.14 geen belang. Ik merk hierover niettemin nog het volgende op.
Zara voert aan dat zowel [betrokkene 2] als de gemachtigde van Lagoon ter comparitie hebben gesproken over 'het land bestemd voor parking space respectievelijk alsnog over te dragen [grond]', zodat sprake is van een tussen partijen genoegzaam bekend en afgebakend terrein, zoals dat later is uitgemeten. De parkeerplaats is, aldus Zara, ook geprojecteerd in bouwtekeningen en een plattegrond, en is bij de Dienst Openbare Werken als zodanig geduid en bestemd. Zara heeft hiervan uitdrukkelijk bewijs door getuigen aangeboden, waarop het hof in het geheel niet is ingegaan. Het hof vervormt daarentegen, volgens de klacht, rov. 5 van het GEA waarin het gerecht had overwogen: 'Partijen waren het evenwel niet eens over de locatie daarvan' door te overwegen dat op enig moment bij Lagoon en [verweerder] wel de bereidheid heeft bestaan tot overdracht, mits onmiddellijke betaling verzekerd was, maar dat dit laatste niet het geval was en dat Zara zich financieel vertild zou hebben aan het project: het hof maakt zich hier schuldig aan verboden in- of aanvulling van feiten of feitelijke stellingen, aldus de klacht. Het onderdeel besluit met de klacht dat het hof aan het niet medeondertekenen van de akte door Lagoon en [verweerder] niet meer gewicht had mogen toekennen dan aan het laten opmaken van een meetbrief door Lagoon en [verweerder].
5.20. Het verwijt van een verboden in- of aanvulling van feiten of feitelijke stellingen mist feitelijke grondslag, gelet op de stellingen van Lagoon en de erven ter Comparitie van partijen op 9 oktober 1997(18) en bij Conclusie van dupliek enz. d.d. 2 juni 1998(19), onder 7 sub a en sub B en onder 13.
5.21. Een verwijt dat het hof ten onrechte een in het onderdeel bedoeld bewijsaanbod van Zara met betrekking tot een duiding en bestemming van het terrein als parkeerplaats bij de Dienst Openbare Werken zou hebben gepasseerd, miskent dat het hof dit kennelijk als niet relevant heeft gepasseerd en kon passeren, nu een zodanige visie bij die Dienst niet redengevend is voor hetgeen partijen al dan niet zouden hebben overeengekomen.
5.22. Voor het overige stuit het onderdeel, voor zo ver het al aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen voldoet, af op de omstandigheid dat het zich richt tegen aan de feitenrechter voorbehouden oordelen met betrekking tot de uitleg van processtukken, en uitleg van uitingen of gedragingen met betrekking tot de vraag of (al dan niet) een overeenkomst tot stand gekomen is.
5.23. Het zesde onderdeel (genummerd 2.7) bevat twee subonderdelen die klagen over hetgeen het hof in rov. 5.15 heeft overwogen:
'5.15. Ook de grieven VII t/m IX falen. Het Hof sluit zich aan bij de bestreden oordelen van het GEA en maakt deze tot de zijne. Door Zara zijn in hoger beroep geen nieuwe omstandigheden of gezichtspunten naar voren gebracht. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Zara ten tijde van de levering in 1990 noch ten tijde van de aanvullende levering in 1991 wist van het bestaan van de olietanks, dat de aanwezigheid van de olietanks en de telefoonleidingen niet redelijkerwijs als oorzaak van het mislukken of de vertraging van het project kan worden beschouwd. Op grond van de stukken heeft het Hof de overtuiging gekregen dat veeleer het gebrek aan financiële middelen bij Zara aan de voorgenomen voortvarende voortgang en voltooiing van het project in de weg lag.'
5.24. Het eerste subonderdeel klaagt erover dat Zara in appel wel degelijk nieuwe omstandigheden of gezichtspunten heeft aangevoerd, en wel omtrent de vordering tot afgifte van bouwtekeningen, modellen en andere stukken (grief VII en pleitnota sub 18), omtrent een erkenning van Lagoon de tax holiday te hebben verkregen met gebruikmaking van die bouwtekeningen (pleitnota sub 21), en samenspanning tussen Lagoon/[verweerder] en architect [betrokkene 3] om Zara te benadelen (grief IX en pleitnota sub 25 t/m 29). Het oordeel van het hof is ten deze 'niet concludent', aldus Zara.
5.25. Aangenomen al dat deze klacht voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, faalt de klacht nu het hier gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg en waardering van de gedingstukken, die, in het licht van het partijdebat, niet onbegrijpelijk is.
5.26. Het tweede subonderdeel klaagt in de kern over een verboden aanvulling van feitelijke gronden voor zover het hof 'voor de goede orde' nog opmerkt dat de aanwezigheid van de olietanks en de telefoonleidingen niet redelijkerwijs als oorzaak van het mislukken of de vertraging van het project kan worden beschouwd, maar dat veeleer het gebrek aan financiële middelen bij Zara aan de voorgenomen voortvarende voortgang en voltooiing van het project in de weg lag.
5.27. Gezien de door het hof gebruikte bewoordingen, gaat het bij de hier aangevallen deeloverweging om een ten overvloede gegeven overweging, die 's hofs beslissing niet draagt. Aldus bezien kan het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.28. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, nu Lagoon en de erven ten processe erop gewezen hebben dat Zara zich financieel zou hebben 'vertild', en wel in de Conclusie van dupliek enz. d.d. 2 juni 1998 sub 13.(20)
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie in het A-dossier nr. 1, in het B-dossier nr. 1.
2 Zie voor de exacte datum de productie bij het verzoekschrift, in het A-dossier nr. 3, in het B-dossier nr. 2.
3 Zie hierna nr. 2.7.
4 Zie in het A-dossier nr. 16, in het B-dossier nr. 11, pp. 16-19, dan wel het tussenvonnis d.d. 17 november 1998, in het A-dossier nr. 20, in het B-dossier nr. 17, pp. 5-7.
5 Artikel 4 Cassatieregeling Pro NAA.
6 HR 27 november 1998, NJ 1999, 685.
7 Zoals in HR 18 oktober 2002, nr. R01/018, LJN AE7370, waarin de Hoge Raad aan deze kwestie geen woorden meer wijdt. 8 Feiten ontleend aan rov. 1a t/m c en e t/m j van het tussenvonnis van het GEA van 17 november 1998 in alle vier zaken, waarnaar het hof in rov. 3 van zijn vonnis verwijst. De feiten die voor de procedure in cassatie niet van belang zijn heb ik niet vermeld; en op onderdelen heb ik volstaan met een samenvatting.
9 Zara's stelling omtrent deze strekking is nader te vinden in de Akte tot voeging, tevens conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie in de zaak AR 403/97, sub 8 (in het A-dossier nr. 15, in het B-dossier nr. 12).
10 Het onderdeel spreekt over rov. 5.2, maar gezien de inhoud van de klacht is kennelijk rov. 5.3 bedoeld.
11 Zie de Conclusie van dupliek enz. zijdens Lagoon, Casino en [verweerder] d.d. 2 juni 1998, sub 8,A en sub 22 (in het A-dossier nr. 17, in het B-dossier nr. 13).
12 In het A-dossier nr. 27, in het B-dossier nr. 25: zie aldaar met name de nrs. 6, 16 en 17 (in 17: 'Zara heeft in een later stadium moeten ondervinden...').
13 Te vinden als productie 5 bij Zara's Conclusie van repliek in conventie enz. in deze zaken 477/1996, 531/1996 en 231/1997 d.d. 7 april 1998, in het A-dossier nr. 16, in het B-dossier nr. 11, alsmede als bijlage bij de brief van mr. Le Poole d.d.12 mei 1999, in het A-dossier aangehecht aan nr. 24, in het B-dossier nr. 21.
14 Vgl. losbladige Rv (oud) art. 67, aant. 7 in fine.
15 Overeenkomstig HR 6 april 1951, NJ 1952, 28 m.nt. PhANH (Viane/Van der Kloet) en HR 18 februari 1966, NJ 1966, 272 m.nt. GJS (Van der Meer/Oosterom).
16 Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk (2002), nr. 121, die hieraan toevoegt: 'Ook al heeft de eiser inmiddels bewijs vergaard, hij krijgt in het tweede geding niet opnieuw gelegenheid het bewijs te leveren.'
17 Terzijde merk ik op dat het hof ook art. 70a, lid 3 RvNA, waarin bepaald is dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve mag worden toegepast, niet heeft geschonden, gelet op de stellingname van Lagoon en de erven bij Conclusie van dupliek enz. d.d. 2 juni 1998 (in het A-dossier nr 17, in het B-dossier nr. 13).
18 In het A-dossier nr. 9, ontbreekt in het B-dossier.
19 In het A-dossier nr. 17, in het B-dossier nr. 13.
20 In het A-dossier nr. 17, in het B-dossier nr. 13.