Conclusie
Zaaknummers R03/027HR en R03/028HR
Mr. Keus
Parket, 20 juni 2003
Conclusie inzake
[Verzoeker 1]
en
[Verzoekster 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Ten aanzien van verzoekers tot cassatie, verder: [verzoeker 1] en [verzoekster 2], is de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Tijdens de verificatievergadering is volgens hun stellingen aan de orde gekomen, dat zij de kosten van de op grond van de Faillissementswet (hierna: Fw) verplichte publicaties, alsmede het salaris van de bewindvoerder, uit eigen middelen (derhalve buiten het op dat moment aanwezige boedelactief om) dienen te voldoen. Aan de orde is - kort gezegd - of zij met het beroep tegen het op de voet van art. 354 Fw Pro gewezen eindvonnis op de juiste wijze tegen deze beslissingen zijn opgekomen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Bij vonnissen(1) van de rechtbank Arnhem van 29 november 1999 is de definitieve toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] uitgesproken.
(b) Op 17 december 2002 heeft ten overstaan van de rechter-commissaris een verificatievergadering plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorts is op 7 januari 2003 door de waarnemend rechter-commissaris een verslag en advies uitgebracht, waarin de volgende passage is opgenomen:
"Gebleken was, dat de schuldenaren het salaris van de bewindvoerder niet hadden afgedragen. Ter vergadering is besproken dat zij daarvoor een gift zouden vragen aan hun kinderen. Gezien de brief van de bewindvoerder van 3 januari 2003 kan er van worden uitgegaan dat het salaris tijdig betaald zal zijn."
(c) Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank - naast de verklaring dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet zijn tekortgeschoten - bepaald dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ad € 731,50 ten laste van [verzoeker 1] zullen worden gebracht en dat het salaris van de bewindvoerder wordt vastgesteld op € 1.611,21 inclusief omzetbelasting en de kosten op € 132,60.
1.3 Bij verzoekschrift van 16 januari 2003 hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op grond van art. 355 Fw Pro bij het hof Arnhem beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 januari 2003. Het beroep richt zich tegen het gedeelte van de uitspraak, waarin - volgens het beroepschrift - is bepaald dat het salaris van de bewindvoerder van € 1.611,21, diens kosten ten bedrage van € 132,60 en de kosten van de publicaties ten bedrage van € 731,50 ten laste van [verzoeker 1] worden gebracht. Dat deze kosten voor rekening van [verzoeker 1] komen is in strijd met de redelijkheid en art. 320 lid 7 Fw Pro, aldus het beroepschrift.
1.4 Nadat op 10 februari 2003 een mondelinge behandeling ten overstaan van het hof had plaatsgevonden, heeft het hof bij arrest van 17 februari 2003 [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het vonnis van 8 januari 2003 en tegen de beslissing die de rechter-commissaris ter verificatievergadering van 17 december 2002 zou hebben genomen.
Het hof heeft daartoe overwogen dat, voor zover sprake zou zijn van een zodanige beslissing van de rechter-commissaris bij de verificatievergadering van 17 december 2002 (waarmee het hof bedoelde: de beslissing dat het salaris van de bewindvoerder niet uit de boedel, maar door [verzoeker 1] diende te worden voldaan), het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk is. In de eerste plaats is, aldus het hof, het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris niet tijdig ingesteld. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op grond van art. 321 jo Pro 85 Fw tegen een beschikking omtrent het salaris van de bewindvoerder en de kosten geen hoger beroep kan worden ingesteld.
Wat de uitspraak van de rechtbank van 8 januari 2003 betreft, is het hoger beroep van [verzoekster 2] daartegen niet-ontvankelijk, omdat het bestreden gedeelte daarvan niet haar betreft. Nu, wat het vonnis van 8 januari 2003 betreft, het appel van [verzoeker 1] volgens het hof slechts is gericht tegen de bepaling door de rechtbank dat hij de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties moet dragen, heeft het hof [verzoeker 1] ook in zoverre op grond van art. 321 jo Pro 85 Fw niet-ontvankelijk geoordeeld in zijn beroep. [verzoeker 1] is volgens het hof niet-ontvankelijk, ook nu de betrokken beslissing is genomen in het kader van een beëindigingsvonnis als bedoeld in art. 354 Fw Pro en tegen een zodanig vonnis op grond van art. 355 Fw Pro hoger beroep mogelijk is. Naar het oordeel van het hof is een beslissing met betrekking tot de kosten van publicaties, ook indien zij in een zodanig vonnis is opgenomen, gelet op het systeem van de Faillissementswet niet voor hoger beroep vatbaar.
Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat de beslissing van de rechtbank dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van [verzoeker 1] worden gebracht, gelet op art. 320 lid 7 Fw Pro niet begrijpelijk is.
1.5 [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben tijdig(2) cassatieberoep van het arrest van het hof ingesteld. Daarnaast hebben zij, voor het geval het appel bij het hof niet-ontvankelijk was, cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 8 januari 2002. Vanwege de samenhang van deze twee cassatieberoepen zullen zij in deze conclusie gezamenlijk worden behandeld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak R03/028
2.1 Tegen het arrest van het hof van 17 februari 2003 hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een uit vier onderdelen opgebouwd cassatiemiddel gericht.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.1 en strekt ten betoge dat, voor zover het hof het mogelijk heeft geacht dat de rechter-commissaris bij de verificatievergadering de door het hof aangeduide beslissing omtrent het salaris van de bewindvoerder en de kosten heeft genomen, het hof heeft miskend dat ingevolge art. 320 lid 1 Fw Pro de rechtbank het salaris van de bewindvoerder in het in art. 354 lid 1 Fw Pro bedoelde vonnis vaststelt. Volgens het onderdeel is er derhalve geen wettelijke basis voor een dergelijke beslissing van de rechter-commissaris, hetgeen in verband met art. 320 lid 7 Fw Pro evenzeer voor de kosten van publicaties zou hebben te gelden.
2.3 Het is juist dat de hoogte van het salaris van de bewindvoerder op grond van art. 320 lid 1 Fw Pro door de rechtbank wordt vastgesteld. Dat is in het onderhavige geval ook gebeurd: in het vonnis van 8 januari 2003 zijn het salaris en het aan de bewindvoerder toekomende bedrag aan kosten vastgesteld op een bedrag van € 1.611,21, respectievelijk € 132,60. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de rechter-commissaris op de verificatievergadering (de hoogte van) het salaris van de bewindvoerder en het aan de bewindvoerder toekomende bedrag ter zake van kosten heeft vastgesteld, mist het feitelijke grondslag.
2.4 Iets anders is, dat in de verificatievergadering van 17 december 2002 kennelijk ter sprake is gekomen, dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] het - op de voet van art. 320 lid 1 Fw Pro vast te stellen - salaris van de bewindvoerder buiten bezwaar van het op dat moment aanwezige boedelactief en uit door henzelf bijeen te brengen middelen zouden voldoen, terwijl in art. 320 lid 7 Fw Pro is bepaald dat het salaris schuld van de boedel is en bij voorrang boven alle andere schulden wordt voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof op 10 februari 2003 is namens [verzoeker 1] en [verzoekster 2] verklaard, dat zij een bedrag van € 1.611,21 op de boedelrekening hebben overgemaakt ter voldoening van het salaris van de bewindvoerder, welk bedrag zij van "de kinderen danwel ex-schoonzoon" hebben ontvangen. Of daarbij sprake is geweest van een schenking of een lening, is niet duidelijk. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is daarover verklaard dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een nieuwe schuld hebben gemaakt, welke "is geconstrueerd als gift".
2.5 Het hof, dat overigens in het midden heeft gelaten of de rechter-commissaris daadwerkelijk heeft beslist dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] het salaris en de kosten van de bewindvoerder buiten bezwaar van de boedel dienen te voldoen, heeft in de eerste alinea van rov. 3.1 geoordeeld dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in hun hoger beroep, voor zover dit tegen een zodanige beslissing is gericht, niet-ontvankelijk zijn, omdat "het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris niet tijdig (is) ingesteld". Kennelijk heeft het hof hierbij het oog gehad op art. 315 Fw Pro, op grond van welke bepaling van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep openstaat op de rechtbank.
Naar mijn mening wordt de beslissing van het hof over de ontvankelijkheid van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in het door hen ingestelde appel, voor zover dit tegen een mogelijke beslissing van de rechter-commissaris zoals hiervoor bedoeld is gericht, hoe dan ook niet geraakt door de omstandigheid dat (zoals het onderdeel wil) een zodanige beslissing een wettelijke basis zou ontberen. Als sprake was van een beschikking in de zin van art. 315 lid 1 Fw Pro, hadden [verzoeker 1] en [verzoekster 2] het ontbreken van een wettelijke basis op de voet van die bepaling (en binnen de daarvoor gestelde termijn) in een bij de rechtbank ingesteld hoger beroep ter discussie moeten stellen. Als sprake was van een beslissing van de rechter-commissaris waartegen op grond van art. 315 Fw Pro géén hoger beroep op de rechtbank openstond, stond daartegen evenmin hoger beroep op het hof open, zodat ook in dat geval [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet in het door hen bij het hof ingestelde hoger beroep hadden kunnen worden ontvangen.
2.6 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of al dan niet sprake is van een ten tijde van de verificatievergadering door de rechter-commissaris genomen beslissing omtrent het salaris en de kosten van de bewindvoerder. Ten aanzien van de vraag welke rechtsmiddelen op enig moment konden respectievelijk kunnen worden ingesteld, was het volgens het onderdeel relevant vast te stellen of daadwerkelijk van een dergelijke beslissing sprake was.
2.7 Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop, dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in het vonnis van de rechtbank van 8 januari 2003 géén overwegingen zijn te vinden die erop wijzen dat [verzoeker 1] (al dan niet tezamen met [verzoekster 2]) het salaris van de bewindvoerder zelf (d.w.z. buiten de boedel om) dient te voldoen. Dit blijkt uit de tweede alinea van rov. 1.2, waar het hof heeft overwogen:
"Blijkens de mondelinge toelichting in hoger beroep zou de rechter-commissaris bij de verificatievergadering van 17 december 2002 hebben bepaald dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] het salaris van de bewindvoerder en de kosten zelf moeten betalen. Dit staat niet op papier, maar zou blijken uit een faxbericht van de bewindvoerder aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] van 18 december 2002 en het verslag en advies van de waarnemend rechter-commissaris van 7 januari 2003 in aanvulling op het verslag van de verificatievergadering" (cursivering toegevoegd; LK).
In rov. 2.1 heeft het hof vervolgens overwogen:
"Bij ter griffie van het hof op 16 januari 2003 per fax en op 17 januari 2003 per gewone post ingekomen verzoekschrift zijn [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van 8 januari 2003, voor zover daarin is bepaald dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van [verzoeker 1] zullen worden gebracht. Tevens is het hoger beroep gericht tegen voornoemde beslissing die de rechter-commissaris bij de verificatievergadering van 17 december 2002 zou hebben genomen."
Hiervan uitgaande heeft het hof geoordeeld dat, voor zover een (niet op papier gestelde) beslissing zoals bedoeld tijdens de verificatievergadering van 17 december 2002 is genomen, het beroep daartegen niet-ontvankelijk is, nu dit niet tijdig is ingesteld. Daaraan heeft het hof ten overvloede toegevoegd dat op grond van art. 321 jo Pro 85 Fw tegen een beslissing omtrent het salaris van de bewindvoerder en de kosten geen hoger beroep kan worden ingesteld.
2.8 Naar mijn mening faalt het onderdeel. Het hof kon en mocht zich beperken tot het oordeel dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk zijn in hun appel, voor zover dit is gericht tegen een beschikking van de rechter-commissaris zoals door het hof bedoeld, als daarvan al sprake is. Door in het midden te laten of de rechter-commissaris al dan niet over de betaling van het salaris en de kosten van de bewindvoerder heeft beslist, heeft het hof niet ten nadele van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op enig rechterlijk oordeel omtrent een dergelijke beslissing en de mogelijk daartegen buiten een hoger beroep op het hof openstaande rechtsmiddelen geprejudicieerd.
2.9 Onderdeel 3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het uitgangspunt van het hof in rov. 3.1 dat het hoger beroep van [verzoeker 1] slechts is gericht tegen de bepaling door de rechtbank dat hij ([verzoeker 1]) de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties moet dragen. Het door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ingediende verzoekschrift in hoger beroep laat geen andere conclusie toe, aldus het onderdeel, dan dat daarmee wordt opgekomen tegen de in het vonnis van 8 januari 2003 vervatte beslissing omtrent het salaris van de bewindvoerder en omtrent de kosten van publicaties, hetgeen uitmondt in het verzoek het beroep gegrond te verklaren en alsnog te bepalen dat het salaris van de bewindvoerder en de kosten van publicaties van het saldo van de boedelrekening worden betaald.
2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel staat - andermaal - voorop, dat het hof in rov. 2.1 (waartegen in cassatie niet wordt opgekomen) tot uitgangspunt heeft genomen dat het beroep, voor zover dit het voldoen van het salaris van de bewindvoerder door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] betreft, zich richt tegen een ter verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris, nu het bestreden vonnis van 8 januari 2003 daarover géén beslissing omvat. Op het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris heeft het hof in de eerste alinea van rov. 3.1 geoordeeld dat dit niet-ontvankelijk is. Vervolgens is het hof in de tweede alinea van rov. 3.1 ingegaan op het appel, voor zover dit is gericht tegen de wèl in het vonnis van 8 januari 2003 vervatte beslissing, dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van [verzoeker 1] zullen worden gebracht.
Aldus heeft het hof niet miskend dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in hun verzoekschrift in hoger beroep ook de kwestie van het salaris van de bewindvoerder aan de orde hebben gesteld. Het hof heeft het appel in zoverre opgevat als te zijn gericht tegen een mogelijk ter verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris en heeft daarover in de eerste alinea van rov. 3.1 geoordeeld. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk of onjuist: dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zelf (buiten bezwaar van de boedel) het salaris en de kosten (verschotten) van de bewindvoerder dienen te betalen, volgt op geen enkele wijze uit het vonnis van de rechtbank. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof heeft miskend dat ook het vonnis van de rechtbank een beslissing omtrent de wijze van betaling van het salaris en de kosten van de bewindvoerder omvat, faalt het evenzeer. Het onderdeel vermeldt ook niet waar een zodanige beslissing in het vonnis valt te lezen.
2.11 Onderdeel 4 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof, dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op grond van art. 321 jo Pro 85 Fw niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, voor zover dit zich tegen het vonnis van de rechtbank richt. Tegen een (beëindigings)vonnis als bedoeld in art. 354 Fw Pro staat, aldus het onderdeel, ingevolge art. 355 Fw Pro hoger beroep open; daaraan doet het bepaalde in art. 321 jo Pro 85 Fw niet af. Beslissingen vervat in een vonnis als bedoeld in art. 354 lid 1 Fw Pro kunnen niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering die ontbreekt, worden beschouwd als beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, nu art. 85 Fw Pro beperkt moet worden uitgelegd en niet geldt voor andere geschillen dan die welke in de bepaling worden aangeduid. Dit klemt te meer nu de beslissing omtrent de publicatiekosten meebrengt dat deze niet ten laste van de boedel worden gebracht, terwijl art. 85 Fw Pro juist betrekking heeft op zaken, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, aldus nog steeds het onderdeel.
Het vorenstaande geldt volgens onderdeel ook voor de beslissing omtrent het salaris, aangezien de rechtbank niet heeft bepaald dat het salaris ingevolge art. 320 lid 7 Fw Pro als boedelschuld moet worden aangemerkt, terwijl daartoe alle aanleiding was, nu uit de stukken van het geding blijkt dat in de procedure is miskend dat het salaris van de bewindvoerder boedelschuld is.
2.12 Voor zover de in het onderdeel opgenomen klachten betrekking hebben op de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder, kunnen zij niet slagen. Zoals bij de bespreking van de eerste drie onderdelen al aan de orde kwam, heeft het hof terecht geoordeeld dat hoger beroep tegen een (mogelijk) ter verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris aangaande de betaling van het salaris buiten bezwaar van de boedel niet tijdig is ingesteld. Daaraan heeft het hof slechts ten overvloede toegevoegd dat naar zijn oordeel hoger beroep tegen een zodanige beslissing op grond van art. 321 jo Pro art. 85 Fw Pro is uitgesloten.
Ook waar het onderdeel - in een op zichzelf begrijpelijke poging de beslissing van de rechter-commissaris alsnog in de beoordeling te betrekken - als uitgangspunt kiest dat de rechtbank in haar vonnis had moeten bepalen dat het salaris als boedelschuld moet worden aangemerkt, kan het naar mijn mening niet slagen. Een dergelijke vermelding in het vonnis is niet noodzakelijk en evenmin gebruikelijk; de wet bepaalt immers reeds dat het salaris boedelschuld is.
2.13 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de aard van het - wel in het vonnis opgenomen - oordeel dat de kosten van de publicaties door [verzoeker 1] dienen te worden voldaan, acht ik het gegrond. Art. 85 Fw Pro betreft beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende. Mede blijkens de wetsgeschiedenis(3) is de bepaling hierdoor ingegeven, dat de beschikkingen die de rechtbank in dat verband neemt, van meer administratieve aard zijn, terwijl nu juist de administratie van het faillissement niet telkens mag blootstaan aan de mogelijkheid door hoger beroep te worden onderbroken. Met haar oordeel dat [verzoeker 1] de kosten van publicaties zelf dient te voldoen, nam de rechtbank echter geen beslissing van administratieve aard in een zaak, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, hoezeer ook de boedel erbij was gebaat dat de rechtbank de betrokken kosten ten laste van [verzoeker 1] bracht. Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht, dat het bewuste oordeel van de rechtbank niet valt onder de in art. 85 Fw Pro omschreven categorie van administratieve beslissingen, waartegen geen hoger beroep openstaat.
De klacht dat het hof aan art. 321 jo Pro 85 Fw ten onrechte niet-ontvankelijkheid heeft verbonden voor zover het appel was gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de publicatiekosten, is, naar ik aanneem, slechts door [verzoeker 1] en niet ook door [verzoekster 2] voorgesteld. [verzoekster 2] is in haar hoger beroep, voor zover dit op de publicatiekosten betrekking had, immers niet op die grond niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft [verzoekster 2] in zoverre niet-ontvankelijk verklaard, "omdat het bestreden gedeelte daarvan (van het vonnis van de rechtbank van 8 januari 2003; LK) niet haar betreft". Tegen dàt oordeel heeft [verzoekster 2] in cassatie geen klachten gericht.
De gegrondbevinding van het onderdeel brengt mee dat het hof het hoger beroep, voor zover dit was gericht tegen de beslissing over de door [verzoeker 1] te betalen publicatiekosten, inhoudelijk had moeten behandelen. Het hof heeft daarover - ten overvloede - overwogen, dat de beslissing dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van [verzoeker 1] worden gebracht, gelet op art. 320 lid 7 Fw Pro niet begrijpelijk is. Naar mijn mening is de bedoelde beslissing in strijd met de wet en daarom rechtens onjuist. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door, na vernietiging van het arrest voor zover dit [verzoeker 1] betreft en betrekking heeft op de publicatiekosten, te bepalen dat de kosten van publicaties schuld van de boedel zijn en uit de boedel dienen te worden voldaan, c.q. op de voet van art. 320 lid 8 Fw Pro ten laste van de Staat komen.
2.14 Ten overvloede merk ik nog op dat het door het onderdeel verdedigde standpunt dat hoger beroep steeds mogelijk is als de betrokken beslissing is vervat in een vonnis op de voet van art. 354 Fw Pro (waartegen art. 355 Fw Pro hoger beroep openstelt), mij onjuist voorkomt. Niet valt in te zien, waarom de omstandigheid dat een in art. 85 Fw Pro bedoelde beslissing in een overigens appellabel vonnis is opgenomen, met zich zou brengen dat zodanige beslissing in afwijking van art. 85 Fw Pro niet langer als in hoogste ressort door de rechtbank gewezen zou hebben te gelden. Overigens wijs ik erop dat art. 320 Fw Pro is geplaatst in titel III, derde afdeling ("Het bestuur over de boedel") en dat uit de plaatsing van art. 321 Fw Pro in diezelfde afdeling en direct na art. 320 Fw Pro, valt af te leiden dat de wetgever met art. 321 Fw Pro en de daarin vervatte verwijzing naar art. 85 Fw Pro juist het oog heeft gehad op de in art. 320 Fw Pro genoemde beslissingen, waaronder de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder "in het vonnis, bedoeld in artikel 354, eerste lid" (art. 320 lid 1 Fw Pro).
3. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak R03/027
3.1 [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben, tot uitgangspunt nemende dat géén hoger beroep openstond tegen de in het vonnis van 8 januari 2003 vervatte beslissingen over het salaris en de kosten van de bewindvoerder en de publicatiekosten, cassatieberoep tegen dat vonnis ingesteld.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.2 Zoals in het voorgaande reeds besloten ligt, heeft het hof geoordeeld dat een beslissing, ertoe strekkende dat het salaris en de kosten van de bewindvoerder buiten bezwaar van de boedel door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dienen te worden voldaan, als van een dergelijke beslissing al sprake is, niet is vervat in het vonnis van 8 januari 2003, maar door de rechter-commissaris ter verificatievergadering is genomen. Daargelaten of tegen een dergelijke beslissing hoger beroep openstaat en of [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zich in verband daarmee in cassatie tegen een dergelijke beslissing kunnen voorzien, zal een tot aantasting van die beslissing strekkend beroep in cassatie van het vonnis van 8 januari 2003 hen in elk geval niet kunnen baten. In zoverre missen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] belang bij hun cassatieberoep.
3.3 Met betrekking tot de beslissing van de rechtbank dat [verzoeker 1] zelf de kosten van de wettelijk voorgeschreven publicaties moet voldoen, had het hof, zoals hiervoor besproken, [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in het door hen ingestelde appel moeten ontvangen, hetgeen een rechtstreeks cassatieberoep tegen die beslissing uitsluit. Ook in zoverre kunnen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet in het onderhavige cassatieberoep worden ontvangen.
3.4 Voor het geval dat de Hoge Raad zou oordelen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op grond van art. 321 jo Pro 85 Fw niet-ontvankelijk waren in het door hen bij het hof ingestelde hoger beroep, kan met betrekking tot de ontvankelijkheid nog het volgende worden opgemerkt.
Tegen beslissingen waartegen op de voet van art. 85 Fw Pro geen hoger beroep openstaat, kan wel cassatieberoep worden ingesteld(4), althans door de curator. Uit een tweetal beschikkingen van de Hoge Raad moet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat tegen een dergelijke beslissing, de vaststelling van het salaris van de faillissementscurator betreffende, voor de gefailleerde géén cassatieberoep openstaat: zie HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, m.nt. EAA, rov. 3.4, waarnaar wordt verwezen in HR 12 november 1999, NJ 2000, 52, m.nt. PvS, rov. 3.2. Zulks vloeit, volgens de Hoge Raad, uit het stelsel van de Faillissementswet voort. Hiervan uitgaande zal men moeten aannemen, dat voor de gefailleerde (of "saniet") evenmin cassatieberoep tegen vaststellingen met betrekking tot de kosten van publicaties openstaat. Ook om deze reden kunnen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] mijns inziens niet in het onderhavige cassatieberoep worden ontvangen.
Het cassatiemiddel
3.5 Ten overvloede teken ik bij de drie onderdelen van het in zaak R03/027 voorgestelde middel nog aan dat, afgezien van de niet-ontvankelijkheid van verzoekers tot cassatie, naar mijn mening slechts het eerste onderdeel (met betrekking tot de publicatiekosten) tot cassatie zou kunnen leiden. Het tweede onderdeel klaagt tevergeefs dat de rechtbank het salaris van de bewindvoerder niet als boedelschuld heeft aangemerkt; daartoe bestond geen aanleiding, omdat het salaris van de bewindvoerder reeds ingevolge de wet als boedelschuld geldt. Voor het derde onderdeel, dat in wezen klaagt dat de rechtbank het aan de rechter-commissaris heeft overgelaten of het salaris van de bewindvoerder en de publicatiekosten als boedelschuld hebben te gelden, vind ik in het bestreden vonnis geen steun; naar mijn mening mist het derde onderdeel feitelijke grondslag.
4. Conclusie
De conclusie strekt:
in zaak R03/028: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit [verzoeker 1] betreft en voor zover daarbij is bekrachtigd dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ad € 731,50 ten laste van [verzoeker 1] worden gebracht, tot afdoening door de Hoge Raad zoals in deze conclusie onder 2.13 voorgesteld en tot verwerping voor het overige;
in zaak R03/027: tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers tot cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze bevinden zich niet in het procesdossier.
2 Zaak R03/028 betreft een beroep in cassatie van een arrest van het hof op een tegen een vonnis als bedoeld in art. 354 Fw Pro ingesteld hoger beroep. Hoger beroep tegen een uitspraak op de voet van art. 354 Fw Pro is ingevolge art. 355 lid 1 Fw Pro mogelijk binnen acht dagen na de dag van de uitspraak. Het tweede lid van art. 355 Fw Pro verklaart de art. 341, tweede, derde en zesde lid, en 342, derde lid, van toepassing. Het derde lid van art. 342 bepaalt Pro, dat gedurende acht dagen na het arrest van het hof de daarbij in het ongelijk gestelde partij in cassatie kan komen. Het beroep in cassatie wordt ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad. Het cassatierekest is op 25 februari 2003 bij de Hoge Raad ingekomen; het cassatieberoep is derhalve tijdig ingesteld.
3 Kortmann/ Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet (1994), p. 44.
4 T&C Faillissementswet (2002; Elskamp & Van der Heijden), aant. 1 op art. 85, Losbladige Faillissementswet, aant. 1 op art. 85. Zie HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, in het bijzonder de conclusie van A-G Asser onder 2.2, onder verwijzing naar HR 25 juli 1911, W.9255 (1912) (JWM).
De voor het instellen van het cassatieberoep geldende termijn volgt uit art. 426 lid Pro Rv, zoals dat sinds 1 januari 2002 luidt, en dat hier van toepassing is gezien de overgangsbepaling van art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580). Die termijn beloopt derhalve drie maanden. Daarbij merk ik nog op dat de appeltermijn en de termijn voor het instellen van beroep in cassatie in het faillissementsrecht in het algemeen kort zijn, maar dat daarvoor in gevallen als de onderhavige geen aanknopingspunt kan worden gevonden. Art. 85 Fw Pro laat geen hoger beroep toe en biedt dus evenmin een aanknopingspunt in de vorm van een daarvoor geldende termijn, terwijl een bijzondere cassatietermijn daarin niet is opgenomen. Zie de conclusie van A-G Asser vóór HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, onder 2.4.