Conclusie
Nr. 38.064
Mr Overgaauw
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994
5 juni 2003
Conclusie inzake
X Holding B.V.
Tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Procesverloop
1.1. X Holding B.V. (hierna: belanghebbende) vormde met X B.V. vanaf 29 december 1994 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Vanwege de verkoop van de aandelen in X BV door belanghebbende per 11 juli 1995, is deze fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1995 verbroken.
1.2. Aan belanghebbende is door de Inspecteur(1) met dagtekening 31 oktober 1998 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1994 opgelegd naar een belastbaar bedrag, groot f 4.894.645. Belanghebbende is tevergeefs tegen de navorderingsaanslag in bezwaar gekomen.
1.3. Daarop is belanghebbende bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.(2) 's Hofs uitspraak is op 7 februari 2002 aan partijen verzonden.
1.4. Bij brief met dagtekening 8 maart 2002 is belanghebbende (pro forma) in cassatie opgekomen tegen 's-Hofs uitspraak. Het (pro forma) beroepschrift in cassatie is op 11 maart 2002 bij het Hof binnengekomen. Nadat belanghebbende bij brief van 9 augustus in de gelegenheid is gesteld binnen zes weken het beroepschrift in cassatie aan te vullen met de bezwaren tegen de uitspraak van het Hof, is op 19 september de aanvullende schriftuur bij de Hoge Raad binnengekomen. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid te repliceren.
2. Feiten (deels ontleend aan hofuitspraak)
2.1. Belanghebbende is, onder de naam X B.V., in mei 1992 opgericht door A en zijn echtgenote, E. Daarbij is tegen uitreiking van aandelen in belanghebbende, met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, een (agrarische) onderneming per 1 januari 1992 ingebracht. Tot de activa van de ingebrachte agrarische onderneming behoorde onder meer ca. 23 hectare landbouwgrond.
2.2. In maart/april 1994 is door de gemeenteraad van Q een planologisch besluit genomen, waardoor het onzeker werd of belanghebbende in de toekomst op dezelfde plaats haar landbouwbedrijf zou kunnen blijven uitoefenen, omdat de gronden mogelijk een niet-landbouwbestemming zouden krijgen.
2.3. In juni 1994 heeft belanghebbendes adviseur een advies opgesteld inzake de door belanghebbende te ontvangen schadevergoeding bij verkoop van het bedrijf ter voorkoming van onteigening. Het totaalbedrag van de te ontvangen schadeloosstellingen is door de adviseur becijferd op f 8.325.475 plus bijkomende kosten. In een memorandum van 14 oktober 1994 van dezelfde adviseur aan de directie van Bouwbedrijf B B.V. staat onder meer vermeld:
"Door A, a-straat 1 te Z, is zijn bedrijf aan u te koop aangeboden. Het grootste deel van het bedrijf is gelegen binnen een op korte termijn door de gemeente Q te ontwikkelen bestemmingsplan en zal derhalve worden onteigend. Bijgesloten gelieve u aan te treffen een op verzoek van A opgestelde berekening van de te bedingen schadeloosstelling. Deze komt uit op een bedrag ad. f 8.325.475,--.
A is ook bereid zijn bedrijf aan derden te verkopen, mits de koper bereid is mee te werken aan een fiscale constructie. Zoals hierna uiteen zal worden gezet is in de koop ook nog begrepen een verplaatsbaar mestquotum met een verkoopwaarde van ruim f 300.000,-. Derhalve is op deze grond de vraagprijs gesteld op f 8.500.000,-."
2.4. Belanghebbende heeft op 27 maart 1994 een intentieverklaring ondertekend tot oprichting van twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Deze intentieverklaring bevat onder meer de navolgende uitgangspunten:
"(...) 1.1 Het akkerbouwbedrijf en veeteeltbedrijf wordt met ingang van 1 januari 1994 voor rekening en risico van een nieuwe vennootschap geëxploiteerd.
1.2 De lijfrentevoorzieningen en pensioenvoorzieningen worden met ingang van 1 januari 1994 beheerd door een afzonderlijke vennootschap. (...).
5.1 De volstorting van de bij de ondergetekende te plaatsen aandelen van de onder 1.1 genoemde vennootschap geschiedt door inbreng door de ondergetekende van alle tot zijn ondernemingsvermogen behorende activa, welke dienstbaar zijn aan de door de vennootschap voort te zetten onderneming, met uitzondering van nog nader aan te wijzen activa. Indien en voorzover de niet ingebrachte bedrijfsmiddelen essentieel zijn voor de exploitatie van de onderneming, verplicht de ondergetekende zich deze bedrijfsmiddelen langdurig aan de onder 1.1 genoemde vennootschap ter beschikking te stellen op basis van een nog nader te bepalen titel en vergoeding. (...)".
2.5. In december 1994 is door middel van een statutenwijziging belanghebbendes naam gewijzigd in X Holding B.V. Op dezelfde dag is door belanghebbende Werkmaatschappij X B.V. (hierna: X BV of werkmaatschappij) opgericht. Ingevolge artikel 2 van de oprichtingsakte heeft X BV ten doel:
"(...)het uitoefenen van een agrarisch bedrijf in de meest ruime zin van het woord.
2. Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het afsluiten van overeenkomsten van levensverzekering met de oprichters, het oprichten en verwerken van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden, alsmede projectontwikkeling van registergoederen.
3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met dit doel in de ruimste zin verband houdt, zowel voor eigen rekening, als voor rekening van derden.".
Met betrekking tot de volstorting bevat de oprichtingsakte onder 'Slotbepalingen' onder meer het navolgende:
"(...). 4. Namens de bij deze akte opgerichte vennootschap - hierna te noemen: de vennootschap - is met de oprichtster omtrent de storting op de bij haar bij de oprichting geplaatste aandelen een overeenkomst gesloten van de volgende inhoud:
a. Ter storting op de aandelen zal de oprichtster in de vennootschap inbrengen haar gehele te Z, gemeente Q gevestigde onderneming, die zij voor eigen rekening onder de naam: X B.V. drijft - echter van een januari negentienhonderd vier en negentig voor rekening en risico van de vennootschap -, omvattende deze inbreng derhalve die activa en passiva als vermeld op de aangehechte openingsbalans.
Indien uit de sub b. gemelde beschrijving blijkt, dat het saldo van de activa en passiva kleiner is dan het bedrag in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan (hierna te noemen: de stortingsplicht) zal de oprichtster uiterlijk bij de oprichting het verschil in contanten storten.
Indien het saldo van de activa en passiva groter is dan het nominaal bedrag van de aandelen, zal de oprichtster voor het verschil in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd.
b. (...)".
2.6. Ter voldoening aan evenvermelde stortingsplicht op het geplaatste aandelenkapitaal van werkmaatschappij, groot f 500.000, heeft belanghebbende haar onderneming, bestaande uit de roerende bedrijfsmiddelen, het economisch belang van de onroerende zaken, de productierechten en de schulden ingebracht. De inbrengwaarde is als volgt samengesteld:
- Grond f 6.776.000
- Gebouwen - 2.277.000
- Mestquotum - 350.000
- overige activa/passiva - 436.518 +
f 9.839.518
Af: belastinglatentie - 1.013.000
Waarde inbreng f 8.826.518
De boekwaarde van de ingebrachte activa en passiva bedroeg f 1.555.340. Voor het verschil tussen deze inbrengwaarde en het geplaatste en gestorte kapitaal van X BV (f 8.326.518) is belanghebbende gecrediteerd in de boeken van werkmaatschappij
2.7. Bij beschikking van 12 april 1995 is, met ingang van 29 december 1994, tussen belanghebbende en werkmaatschappij een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) tot stand gekomen. De daarvoor namens de Minister gestelde voorwaarden hielden voorzover van belang in:
"16. a. Indien
1. de samenstelling van het vermogen van de dochtermaatschappij is gewijzigd tengevolge van transacties binnen de fiscale eenheid
en voorts
2. aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves (...) die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel een bedrag ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij, hetzij op enigerlei andere wijze ten goede is gekomen aan de moedermaatschappij en/of het lichaam dat met haar verenigd is of is geweest, worden bij het einde van het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaat de activa en passiva van de dochtermaatschappij (alsnog) gesteld op de waarde in het economische verkeer (...).
b Het bepaalde onder a vindt geen toepassing indien
1. tussen het tijdstip van de (laatste) onder a 1. bedoelde transactie en hetzij het splitsingstijdstip, hetzij het tijdstip waarop het onder a 2. bedoelde ten goede komen heeft plaatsgevonden, tenminste zes boekjaren zijn geëindigd;
2. de onder a 1. bedoelde transacties plaatsvonden in het kader van een bij de aard en omvang van de dochtermaatschappij passende normale bedrijfsuitoefening."
Deze voorwaarde komt overeen met de in de Nederlandse Staatscourant van 30 september 1991, nr. 189, gepubliceerde 16de standaardvoorwaarde.
2.8. De fiscale eenheid is met ingang van 1 januari 1995 verbroken door verkoop van de aandelen X BV per 11 juli 1995 aan B Project 1 B.V., C Project B.V. en D Projectontwikkeling B.V. (hierna: F). De levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs hebben plaatsgevonden op 20 juli 1995.(3) In de verkoopovereenkomst met F staat onder meer vermeld:
"(...)
1.
X Holding zal aan F verkopen en leveren, gelijk F van X Holding zal kopen en verkrijgen alle aandelen van de besloten vennootschap Werkmaatschappij X B.V.
2.
De koopprijs van de aandelen is tussen partijen bepaald op f 500.000,=.
De levering van de aandelen en betaling van de koopprijs daarvan zullen plaatsvinden op een in overleg tussen partijen nader te bepalen datum gelegen na 1 januari 1995. Op de datum van aandelenoverdracht treedt X Holding af als statutair direkteur en neemt A ontslag als direkteur in dienstbetrekking van Werkmaatschappij X B.V. en zal X Holding op eerste verzoek van F zorgdragen voor uitschrijving als direkteur van Werkmaatschappij X B.V. uit het handelsregister.
Met ingang van 1 januari 1995 vindt risico-overgang ten aanzien van de aandelen plaats van X Holding op F.
3.
De schuld van Werkmaatschappij X B.V. aan X Holding ten bedrage van f 6.990.000,=, voortvloeiende uit de door X Holding aan Werkmaatschappij X B.V. verstrekte lening, zal in zijn geheel door Werkmaatschappij X B.V. worden afgelost na 6 jaren gerekend vanaf de datum van overdracht van de onderneming door X Holding aan Werkmaatschappij X B.V. Werkmaatschappij X B.V. zal niet gerechtigd zijn de lening eerder aan X Holding af te lossen dan na 1 januari 2001. (...)".
2.9. Op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV een 'REKENING-COURANT-OVEREENKOMST' gesloten, waarbij partijen nader zijn overeengekomen de in 2.5 en 2.6 vermelde creditering vanwege een hogere waardering van de belastinglatentie in de boeken van X BV te verminderen met f 900.000. Tevens zijn partijen nadere voorwaarden en bepalingen met betrekking tot de rekening-courant-verhouding overeengekomen.
2.10. Eveneens op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV een 'OVEREENKOMST VAN SCHULDVERNIEUWING' gesloten. In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
"De ondergetekenden:
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Holding B.V., gevestigd te Z, gemeente Q, te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurder, E, hierna te noemen de schuldeiser;
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werkmaatschappij X B.V., gevestigd te Z, gemeente Q, te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurder A, hierna te noemen de schuldenaar;
verklaren met elkaar een overeenkomst van schuldvernieuwing te zijn aangegaan waarvan de inhoud alsmede de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen worden weergegeven in de hieronder vermelde artikelen 1 t/m 6.
Bij het aangaan van deze overeenkomst zijn de ondergetekenden uitgegaan van de volgende feiten en overwegingen:
a. Partijen hebben in het verleden diverse rechtshandelingen verricht tengevolge waarvan de schuldenaar een bedrag in rekening-courant aan de schuldeiser is schuldig geworden.
b. Een van deze rechtshandelingen, namelijk de overdracht van de onderneming, is gepaard gegaan met een overdracht van stille reserves binnen de tussen partijen bestaande fiscale eenheid voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
c. Ter voorkoming van toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde zijn partijen overeengekomen dat de overgedragen stille reserves gedurende zes jaar niet mogen worden betaald zodat geen sprake is van ten goede komen in de zin van voornoemde standaardvoorwaarde.
d. Ter voorkoming van misverstanden wordt een deel van de rekening-courant dan ook omgezet in een geldlening.
e. Het betreft hier de overnamesom wegens de overdracht onderneming in 1994 ad. f 7.926.518 verminderd met de boekwaarde van de roerende zaken, vorderingen en schulden groot f 436.518,-- alsmede het geplaatste aandelenkapitaal ad f 500.000,-- per saldo derhalve f 6.990.000,--.
De inhoud, voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst luiden als volgt:
SCHULDVERNIEUWING
ARTIKEL 1
Van de tussen partijen bestaande rekening-courant verhouding wordt afgezonderd en als afzonderlijke geldlening schuldig erkend een bedrag ad. f 6.990.000,-- (zegge zesmiljoen negenhonderdnegentigduizend gulden) dat de schuldenaar verklaart schuldig te zijn aan de schuldeiser die dit bedrag te vorderen heeft van schuldenaar. Voor zover noodzakelijk bepalen partijen dat dit bedrag primair geldt als tegenprestatie voor de overgedragen stille reserves als onder b bedoeld.
AFLOSSING
ARTIKEL 2
Voornoemd bedrag dient te worden afgelost per 2 januari 2001. Voor voornoemde datum mag onder geen beding gehele dan wel gedeeltelijke aflossing plaatsvinden.
RENTE
ARTIKEL 3
Over voornoemd bedrag is een rente verschuldigd van 6% per jaar, ingaande 1 januari 1995, per drie maanden achteraf te voldoen op de eerste dag van ieder volgend kwartaal.
(...)".
2.11. Op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV tevens een 'OVEREENKOMST VAN MAATSCHAP' gesloten, waarbij door X BV haar roerende bedrijfsmiddelen, het gebruik en genot van de haar in economisch eigendom toebehorende onroerende zaken en haar productierechten in de maatschap zijn ingebracht. Belanghebbende heeft de arbeidskracht en management van haar directeuren en personeelsleden, alsmede de vlijt, kennis en zakelijke relaties van zowel de vennootschap als haar directeuren en personeelsleden in de maatschap ingebracht. De overeenkomst vermeldt dat het bedrijf met ingang van 1 januari 1994 voor gezamenlijke rekening en risico wordt uitgeoefend.
3. Geschil voor het Hof, Hofuitspraak en cassatiemiddelen
3.1. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de 16de (standaard)voorwaarde van toepassing is. Voorzover in cassatie nog van belang was aan de orde de vraag of een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves die onmiddellijk na de transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel een bedrag ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij, hetzij op enigerlei andere wijze ten goede gekomen aan de moedermaatschappij?
3.2. Ter zitting heeft de Inspecteur gesteld dat - naast de vervreemding van de aandelen door belanghebbende - ook het ontstaan van de vordering uit de overeenkomst van schuldvernieuwing een gedeeltelijk ten goede komen inhoudt van de binnen de fiscale eenheid verschoven stille reserves.
3.3. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:
"4.2. (...). Met de zestiende standaardvoorwaarde, zoals deze gold vóór 28 april 1983 (hierna: de oude zestiende standaardvoorwaarde), beoogde de staatssecretaris van Financiën oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid tegen te gaan in gevallen waarin gepoogd werd belastingheffing over stille reserves in te vervreemden vermogensbestanddelen te voorkomen door in het kader van een constructie de belaste overdrachtswinst om te zetten in onbelaste koerswinst in fiscale zin. Of daarbij de vervreemding van de desbetreffende vermogensbestanddelen tegen de boekwaarde dan wel tegen de werkelijke waarde (zoals in het onderhavige geval) plaatsvond was niet van belang door de werking van de elfde standaardvoorwaarde.
4.2.1. Uit paragraaf 8.1. tot en met 8.3. van de Resolutie van 30 september 1991, nr.DB 91/2310, blijkt dat de Staatssecretaris met de publicatie van de voor dit geding van belang zijnde versie van de zestiende standaardvoorwaarde op 28 april 1983 slechts beoogd heeft de oude zestiende standaardvoorwaarde te integreren in de zeventiende standaardvoorwaarde, zoals deze voordien gold (hierna: de oude zeventiende standaardvoorwaarde).
Daarbij heeft hij weliswaar enige wijzigingen in de zestiende standaardvoorwaarde ten opzichte van (de; JO) oude zestiende standaardvoorwaarde aangebracht (met name in de werkingsduur en de sanctie), doch niet in de aard van het te bestrijden oneigenlijk gebruik.
Zoals voorheen werd in gevallen als bedoeld in 4.2 conversie van belaste overdrachtswinst in onbelaste koerswinst in fiscale zin voorkomen, niet meer door uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, doch door opwaardering naar de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij.
4.2.2. De uitleg van de Staatssecretaris in paragraaf 8.5 van evenvermelde resolutie, met name de (door belanghebbende bestreden) zienswijze dat in ieder geval bij de vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij sprake is van 'ten goede komen' in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde moet dan ook in dit verband worden begrepen.
Reeds door de aandelen in werkmij. binnen de termijn van zes boekjaren (vermeld onder b 1. van de zestiende standaardvoorwaarde) te vervreemden heeft belanghebbende de sanctie van de zestiende standaardvoorwaarde over zich afgeroepen.
4.3. Na evenbedoelde integratie strekt de huidige zestiende standaardvoorwaarde tevens, zoals voorheen de oude zeventiende standaardvoorwaarde, tot uitsluiting van oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid, bestaande uit verkapte realisatie van stille reserves in binnen de fiscale eenheid overgedragen vermogensbestanddelen anders dan in de vorm van onbelaste koerswinst in fiscale zin.
4.3.1. Doordat belanghebbende op de in (...) (2.6 van de conclusie; JO) vermelde wijze de aandelen in werkmij. heeft volgestort en de overwaarde heeft doen crediteren in werkmij's boeken, is de tegenwaarde van de hierbij overgedragen stille reserves (naar evenredigheid) zowel aan de aandelen als aan de creditering toe te rekenen.
In de opbrengst van de aandelen ad f 500.000,-- (zie (...) (2.8 van de conclusie; JO)) is derhalve een vergoeding voor een evenredig gedeelte van de stille reserves begrepen.
De in (...) (2.10 van de conclusie; JO) vermelde overeenkomst van schuldvernieuwing heeft hierin geen wijziging gebracht.
Met deze overeenkomst wordt niet bereikt dat de tegenwaarde van de overgedragen stille reserves niet meer gedeeltelijk aan de aandelen is toe te rekenen. In deze overeenkomst wordt immers een geldlening tot stand gebracht, als tegenwaarde voor de overgedragen stille reserves ter grootte van f 6.990.000,--. Uit het onder (...) (2.6 van de conclusie; JO) overwogene volgt echter dat de bij de transactie overgedragen stille reserves f 8.284.178,-- (f 9.839.518,-- minus f 1.555.340,--) bedragen.
Belanghebbendes stelling dat voor de toepassing van de zestiende (standaard)voorwaarde op deze stille reserves de belastinglatentie (aanvankelijk f 1.013.000,--, zie (...) (2.6 van de conclusie; JO), later verhoogd met f 900.000,--, zie (...) (2.9 van de conclusie; JO)) in mindering moet worden gebracht vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis van deze voorwaarde, noch in de (op dit punt duidelijke) tekst, waarin immers gesproken wordt van 'de stille reserves (...) die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn (...)'.
4.3.2. De overeenkomst van schuldvernieuwing, waarbij na ontvoeging van de fiscale eenheid door objectieve novatie een gedeelte van de uit de inbreng voortvloeiende rekening-courantverhouding is omgezet in een geldlening, bewerkstelligt naar het oordeel van het Hof een 'ten goede komen' (in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde) van de stille reserves die hun tegenwaarde vonden in het omgezette gedeelte van de rekening-courantvordering."
3.4. Het Hof heeft vervolgens belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
3.5. Belanghebbende is tegen 's Hofs uitspraak in cassatie gekomen. Het beroepschrift in cassatie bevat een vijftal middelen.
4. Beschouwing
4.1. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat standaardvoorwaarden geen recht vormen in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO).(4) Mitsdien is de uitleg van de inhoud en de strekking van standaardvoorwaarden voorbehouden aan de Gerechtshoven. In zijn conclusie voor de zaak met nummer 37.745 heeft mijn ambtgenoot Van Kalmthout de Hoge Raad evenwel in overweging gegeven standaardvoorwaarden als recht in de zin van artikel 79 Wet RO aan te merken. Ik sluit mij aan bij deze conclusie van advocaat-generaal Van Kalmthout.
4.2. Vaststaat dat in onderhavige zaak de gestelde voorwaarde met nummer 16 overeenkomt met de tekst van de 16de standaardvoorwaarde zoals opgenomen in de Staatscourant van 30 september 1991, BNB 1991/329.(5) Voor de tekst van de voorwaarde zij verwezen naar onderdeel 2.7 van deze conclusie. Hierna zal worden ingegaan op de uitlegging van deze voorwaarde. Meer in het bijzonder zal worden ingegaan op het voor de toepassing van de 16de standaardvoorwaarde relevante vereiste 'dat aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves (waaronder begrepen goodwill) die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, door de vervreemding van de aandelen ten goede is gekomen aan de moedermaatschappij' (Standaardvoorwaarde 16, onder a, sub 2).
4.3. De toelichting van de Staatssecretaris van Financiën op deze voorwaarde luidt voorzover van belang:
"8.5. 'Ten goede komen'
Het in de 16de standaardvoorwaarde gebezigde begrip 'op enigerlei wijze ten goede komen' zal door de belastingrechter nader moeten worden ingevuld. Wel ben ik van mening dat dit begrip ruim moet worden opgevat en dat daaronder valt elk beschikken over stille reserves begrepen in vermogensbestanddelen die aan de dochtermaatschappij toebehoren. Dit beschikken kan zich in verschillende vormen voordoen. Zo doet het zich in ieder geval voor zodra er aandelen in de dochtermaatschappij worden vervreemd of ingekocht, dan wel zodra hetgeen op deze aandelen is gestort geheel of ten dele wordt terugbetaald. Ingeval een bedrag ter grootte van (een deel van) de stille reserves in bedoelde vermogensbestanddelen zijn tegenwaarde vond in een vordering op de dochtermaatschappij, doet het zich eveneens voor zodra deze vordering geheel of ten dele wordt geïnd, verkocht, verpand, beleend of op andere wijze te gelde gemaakt. Gezien de ratio van deze voorwaarde wordt echter het uitkeren van dividend door de dochtermaatschappij uit reeds belaste winst niet als beschikken in vorenbedoelde zin aangemerkt."
4.4. Voor een uitgebreide studie naar het begrip 'ten goede komen' zij verwezen naar De Vries, Anti-ontgaansbepalingen inzake de verbreking van een fiscale eenheid, Fiscale Monografie nr. 74, Tweede, geheel herziene druk, 2001, blzz. 79 - 122.
4.5. Derdenleer
4.5.1. In het arrest HR 18 december 1991, nr. 26.153, na conclusie van advocaat-generaal Verburg, BNB 1992/192, betrof het een moedermaatschappij, die in 1981 een fiscale eenheid was aangegaan met onder meer een dochtermaatschappij (hierna: D BV) en een kleindochtermaatschappij (hierna: KD BV). Onmiddellijk na het verenigingstijdstip had de moedermaatschappij aan KD BV een aantal onroerende goederen overgedragen. Voorts werd door de moedermaatschappij in KD BV haar onderneming ingebracht. Ter zake van deze inbreng bleef KD BV een bedrag aan de moedermaatschappij schuldig. Van de koopprijs had KD BV een klein bedrag door middel van verrekening in rekening-courant voldaan. Uit de oprichtings- en inbrengakte bleek dat het resterende bedrag bij wijze van novatie onder de titel van geldlening werd schuldig gebleven tegen een rente van 8 procent. Vervolgens werd voornoemde vordering verkocht en gecedeerd aan D BV. Voor wat betreft de aflossingsverplichting kwamen moedermaatschappij en KD BV overeen dat de aflossingen tot en met het jaar 1986 slechts betrekking zouden hebben op de boekwaarde van het onroerend goed. Per 1 januari 1982 werd de fiscale eenheid verbroken. In de jaren tot en met 1985 was nog een deel afgelost. In cassatie was in geschil of de in het vermogen van de in KD BV aanwezige stille reserves - anders dan door aandelenverkoop - aan belanghebbende ten goede waren gekomen als bedoeld in SVW 17 (oud). De Hoge Raad overwoog:
"3.4. (...). Het Hof heeft de voorwaarde kennelijk aldus uitgelegd dat voor de toepassing van de daarin opgenomen sanctie niet van belang is de herkomst van de geldmiddelen waarmee de schuldig gebleven koopprijs voor de overgedragen bedrijfsmiddelen wordt afgelost. Deze uitleg is evenwel onbegrijpelijk, nu uit de tekst van de voorwaarde en de daarop gegeven toelichting onmiskenbaar blijkt dat de sanctie slechts dient te worden toegepast, indien de fiscale eenheid - anders dan door vervreemding van aandelen - oneigenlijk wordt gebruikt doordat de schuldig gebleven prijs voor overgedragen bedrijfsmiddelen wordt afgelost uit met van derden verkregen geldmiddelen. De stukken van het geding geven geen aanleiding tot de veronderstelling dat zulks zich heeft voorgedaan zodat moet worden aangenomen dat dit niet het geval is. Van een oneigenlijk gebruik in bovengenoemde zin kan derhalve niet worden gesproken zodat voor toepassing van de in de voorwaarde vervatte sanctie geen plaats is."
4.5.2. Voormeld arrest had betrekking op svw 17 (oud). De vraag die zich aandient is of de op svw 17 (oud) betrekking hebbende 'derdenleer' eveneens geldt voor fiscale eenheden waarbij de 16de standaardvoorwaarde is gesteld. Hoewel de Hoge Raad zich in voormelde rechtsoverweging onder meer baseert op de tekst van SVW 17 (oud) en deze tekst in de 16de standaardvoorwaarde in wezen gelijk is gebleven, huldigt de Staatssecretaris het standpunt dat de zogeheten 'derdenleer' bij de 16de standaardvoorwaarde toepassing mist omdat de toelichting op deze standaardvoorwaarde een dergelijke interpretatie zou uitsluiten.(6) Ook in het recentelijk verschenen Vraag- en antwoordbesluit van 11 februari 2003, nr. CPP2002/3783M heeft de Staatssecretaris dit standpunt nog uitgedragen.(7) Het Besluit houdt voorzover van belang in:
"Vraag B.15. Begrip 'ten goede komen'. Aflossing rekening-courant
Binnen fiscale eenheid wordt een vermogensbestanddeel tegen de werkelijke waarde overgedragen. De werkelijke waarde is hoger dan de boekwaarde van het vermogensbestanddeel. De koopsom wordt in rekening-courant schuldig gebleven. Is er sprake van een ten goede komen bij aflossing van de rekening courant?
Ja, van een ten goede komen is sprake bij de aflossing van de rekening courant. Van ten goede komen kan zelfs sprake zijn, indien een rekening-courantverhouding (per saldo) gelijk is gebleven dan wel is gestegen. (...)."
4.5.3. Met mijn ambtsvoorganger Verburg ben ik echter van mening dat onder meer het wezen van het fiscale-eenheidsregime zich tegen de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van het begrip 'ten goede komen' verzet. Verburg schreef in zijn conclusie voor het arrest HR 18 december 1991, nr. 26.153, BNB 1992/192, onder meer :
"13. De door de Staatssecretaris voorgestane interpretatie is echter ook in strijd met het wezen van de fiscale eenheid. (...). R.J. de Vries kon dan ook schrijven dat
'een van de wezenskenmerken van de FE (is): de fiscale non-existentie van de gevoegde dochtermaatschappijen. Daardoor moet aan transacties, die binnen een FE plaatsvinden, elke fiscale betekenis worden ontzegd. Dat de staatssecretaris blijkens de toelichting aan dergelijke onderlinge, fiscaal niet plaatsvindende, transacties niettemin de kwalificatie ten goede komen wenst te verbinden, getuigt van een overstap naar een commerciële - en dus van een hybridische - benadering die met de grondslag van de FE bezwaarlijk te rijmen valt. Slechts door derden verrichte prestaties, die direct of indirect verband houden met de stille reserves in de gevoegde dochtermaatschappij en welke een overgang van het belang bij die reserves naar die derden tot gevolg heeft, kunnen een vermogensvermeerdering en zodoende een ten goede komen bij de moedermaatschappij veroorzaken' (Weekblad 1988/5829, blz. 803).
14. (...). Uit het voorgaande moge (...) blijken dat ik ook onder het regime van BNB 1983/170 (en van de daarvoor inmiddels in de plaats getreden resoluties) het standpunt van de Staatssecretaris afwijs. In gelijke zin: A.J. van Soest, Weekblad 1990/5915, blz. 757."
4.5.4. Het genoemde wezenskenmerk brengt mee dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid slechts transacties met derden voor de belastingheffing van de fiscale eenheid van belang zijn. Uit het arrest HR 18 december 1991, nr. 26.153, BNB 1992/192, volgt echter dat de Hoge Raad een ruimere 'derdenleer' voorstaat.(8) Immers, in de zaak BNB 1992/192 vonden ook ná ontvoeging aflossingen plaats door de besmette dochtermaatschappij. De Vries merkt gelet op dit arrest dan ook terecht op:(9)
"Blijkens dit arrest is een derde derhalve niet a fortiori een niet (meer) van een (bepaalde) fiscale eenheid deel uitmakende (rechts)persoon."
Betoogd zou kunnen worden dat een ontvoegde dochtermaatschappij voor de toepassing van de 16de standaardvoorwaarde weer heeft te gelden als een 'derde'. Immers, op grond van het aan de Wet Vpb ten grondslag liggende 'beginselprogramma' is een ontvoegde dochtermaatschappij weer zelfstandig belastingplichtig geworden. Daartegenover staat echter hetgeen Verburg eveneens in zijn conclusie betoogde:
"12. Dat ik de zienswijze van de Staatssecretaris niet kan delen, hangt samen met mijn overtuiging dat de interpretatie van het begrip 'ten goede komen' dient te worden afgestemd op de functie van dit begrip. Die functie bestaat immers hierin dat met behulp van de term 'ten goede komen' wordt getracht de realisatie van stille reserves materieel te duiden. Vgl. BNB 1976/119, blz. 473 regels 30 t/m 33.
Aanvankelijk werd deze realisatie immers uitsluitend gezocht in de vervreemding van het aandelenbezit in de dochtermaatschappij aan derden. In deze opzet past het niet aan bepaalde rechtshandelingen tussen gevoegde maatschappijen de kwalificatie 'ten goede komen' te verbinden.
De ontstaansgeschiedenis van artikel 30 lid 2 Wet Vpb. 1969, in welk artikel de oorsprong ligt van de betrokken standaardvoorwaarden 16 en 17, acht ik duidelijk genoeg om dit zojuist vertolkte standpunt staande te kunnen houden. (...)."
Aanleiding om de in het arrest BNB 1992/192 door de Hoge Raad ingeslagen weg van een 'ruime derdenleer' te nuanceren zie ook ik niet. Met De Vries ben ik van mening dat:(10)
"(...) de Hoge Raad slechts [heeft] bedoeld tot uitdrukking te brengen dat een ontvoegde dochtermaatschappij in relatie tot 'besmette' transacties, waarbij zijzelf tijdens de fiscale eenheid betrokken is geweest, niet als 'echte' derde kan gelden ingeval de door deze dochtermaatschappij ter beschikking gestelde middelen niet feitelijk van 'echte' derden afkomstig zijn."
4.5.5. Het standpunt van Verburg en De Vries dat de zogeheten 'derdenleer' ook onder het regime van BNB 1983/170 geldt, wordt overigens in brede kring gedragen.(11)
4.6. 'Ten goede komen' door aandelenvervreemding
4.6.1. De integratie van de met artikel 30, tweede lid, Wet Vpb overeenstemmende 'svw 16 (oud)' en 'svw 17 (oud)' heeft ertoe geleid dat - indien aan de vereisten voor toepassing van de 16de standaardvoorwaarde is voldaan - de sanctie niet inhoudt een uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, doch dat bij het einde van het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip van de fiscale eenheid voorafgaat alle activa en passiva van de dochtermaatschappij worden gesteld op de waarde in het economische verkeer.(12) Niettegenstaande deze wijziging in de sanctie, is de ratio van de 16de standaardvoorwaarde naar ik meen dezelfde gebleven. Ook de 16de standaardvoorwaarde heeft ten doel 'te voorkomen dat in beginsel aan belastingheffing onderworpen vervreemdingswinsten op vermogensbestanddelen kunnen worden omgevormd tot onbelaste koerswinsten op aandelen'.(13) Dat de 16de standaardvoorwaarde door de integratie naast 'SVW 16 (oud)'-situaties tevens omvat 'SVW 17 (oud)'-gevallen, doet daar naar ik meen niet aan af.
Dat bij de integratie het vervreemden van de aandelen in een 'besmette' dochtermaatschappij is gerangschikt onder het begrip 'ten goede komen', heeft er naar ik meen voorts niet toe geleid dat voor het 'ten goede komen' bij aandelenvervreemding eveneens het 'geldontvangstcriterium'(14) toepasselijk is.(15) Althans, uit niets blijkt dat met de integratie van 'svw 16 (oud)' en 'svw 17 (oud)' op dit punt een wijziging is beoogd.
4.6.2. Ik versta de toelichting van de Staatssecretaris op het begrip 'ten goede komen' zo dat van een 'ten goede komen' steeds sprake is indien aandelen in een 'besmette dochtermaatschappij'(16) aan 'derden' worden vervreemd. Alvorens hierop nader in te gaan, merk ik allereerst op dat uit de gedingstukken volgt dat aan onderhavige fiscale eenheid een met de tekst van de 11de standaardvoorwaarde overeenkomende voorwaarde 11 is gesteld.(17) Deze voorwaarde houdt voorzover van belang in:
"11. a. (...).
b. Voor de toepassing van artikel 13d van de Wet wordt het voor de verkrijging van de aandelen in de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag op het splitsingstijdstip gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van de dochtermaatschappij, nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.
Indien in het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de dochtermaatschappij op het verenigingstijdstip goodwill en stille reserves begrepen zijn die tengevolge van de richtlijnen neergelegd onder 1 niet tot uitdrukking komen in het beginvermogen van de combinatie, mag, voor zover deze goodwill en stille reserves op het splitsingstijdstip bij de dochtermaatschappij nog aanwezig zijn, de tegenwaarde daarvan bij het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde bedrag worden gevoegd.
Als op het verenigingstijdstip in het opgeofferde bedrag aanwezige goodwill en stille reserves wordt beschouwd het bedrag waarmede dit opgeofferde bedrag overtreft het zuivere vermogen van de dochtermaatschappij minus de fiscale reserves volgens haar laatste balans voor het verenigingstijdstip.
Overtreft laatstbedoeld zuivere vermogen het opgeofferde bedrag per het verenigingstijdstip, dan wordt het verschil in mindering gebracht op het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde bedrag.
c. De aandelen in de dochtermaatschappij worden per het splitsingstijdstip te boek gesteld op het overeenkomstig het bepaalde onder b berekende opgeofferde bedrag.
(...).
d. (...)."
De Toelichting van de Staatssecretaris op deze 11de voorwaarde luidt:(18)
"3.4. 11de standaardvoorwaarde
Door de wijziging op 28 april 1983 van de 16de standaardvoorwaarde (oud) is de boekwaarde van de deelneming in de dochtermaatschappij, die na verbreking van de fiscale eenheid ontstaat, van minder belang geworden. In verband hiermee zijn toen eenvoudshalve in voorwaarde 11 de woorden 'een evenredig deel van' niet meer opgenomen. Hiermee werd bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het bij de berekening van het opgeofferde bedrag resp. de boekwaarde van de aandelen in de zelfstandig belastingplichtig geworden dochtermaatschappij, rekening houden met de ontbrekende (maximaal 1%) aandelen niet meer nodig werd gevonden. Nadien is echter gebleken dat de toen gewijzigde tekst tot onduidelijkheid aanleiding kan geven. In verband hiermede is bij de wijziging van de standaardvoorwaarden op 20 november 1986 aan de 11de voorwaarde een alinea toegevoegd, die verduidelijkt hoe in voorkomende gevallen de toerekening van het opgeofferde bedrag resp. de boekwaarde over verschillende maatschappijen moet plaatsvinden. Het bepaalde in deze toevoeging, die thans voorkomt in voorwaarde 11, letter d, vindt overeenkomstig toepassing, indien, bij verbreking van de fiscale eenheid met een of meer dochtermaatschappijen, de alsdan zelfstandig belastingplichtig geworden maatschappij(en) een deelneming hebben in hetzelfde lichaam. (...)."
4.6.3. Uit het Vraag- en antwoordbesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 februari 2003, nr. CPP2002/3783M volgt dat ook de Staatssecretaris van mening is dat het vervreemden van de aandelen in een 'besmette' dochtermaatschappij aan een derde tot een 'ten goede komen' leidt. Het Besluit houdt voorzover van belang in:
"Vraag B.9. Begrip 'Ten goede komen'. Vervreemding van de aandelen
M richt dochtermaatschappij D op. Het aandelenkapitaal ad € 18 151 wordt volgestort in contanten. D wordt met ingang van de oprichtingsdatum gevoegd met M. M draagt nog in hetzelfde jaar een onroerende zaak over aan D voor de werkelijke waarde van € 1 000 000. De boekwaarde van dit activum is lager. De koopsom wordt schuldig gebleven. D heeft geen andere bezittingen dan deze onroerende zaak. M verkoopt het jaar daarop de aandelen D aan een zoon van de directeur/grootaandeelhouder. Op de vordering is niet afgelost. Is svw 16 van toepassing?
Ja. In onderdeel 8.5 van het toelichtende besluit van 30 september 1991, nr. DB91/2309, zoals gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, is opgenomen dat bij de vervreemding van aandelen per definitie sprake is van een ten goede komen. Daarbij is het niet van belang of de onroerende zaak is overgedragen tegen uitreiking van aandelen (al dan niet met agio), of tegen een vordering (voor de boekwaarde dan wel de werkelijke waarde). Indien de voorwaarde niet van toepassing zou zijn, zou belaste boekwinst op eenvoudige wijze kunnen worden omgezet in onbelaste deelnemingswinst: in plaats van vervreemding van de onroerende zaak kan worden gekozen voor overdracht aan een nieuw op te richten dochtermaatschappij.
Deze vorm van oneigenlijk gebruik werd destijds al bestreden met de oude zestiende standaardvoorwaarde: uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling op de boekwinst. Opgemerkt wordt in dit verband dat de boekwinst ontstaat door toepassing van de 11e standaardvoorwaarde. In dit voorbeeld leidt de toepassing van deze voorwaarde ertoe dat de deelneming op een negatief bedrag moet worden gewaardeerd. De deelneming dient conform de voorwaarde namelijk te worden gesteld op het zuivere vermogen; het zuiver vermogen is in dit geval negatief, omdat de dochter de onroerende zaak op de boekwaarde blijft waarderen, terwijl de schuld herleeft voor het nominale bedrag. Fiscaal gezien ontstaat derhalve een winst bij de verkoop van de aandelen in D.
Bij de integratie van de oude zestiende n de oude zeventiende standaardvoorwaarde in de huidige svw 16 is niet beoogd om deze vorm van oneigenlijk gebruik niet langer te bestrijden. (...)."
4.6.4. Deze opvatting van de Staatssecretaris is door de redactie van Vakstudienieuws bestreden. Zij tekende bij vraag 9 van het Besluit aan:(19)
"Een fraai staaltje van fiscaal boekhouden, waarvan een gemiddelde accountant zou gruwen. Want waar bestaat in bovenstaande situatie het 'ten goede komen' uit? Uit het feit dat de elfde standaardvoorwaarde voorschrijft dat bij de verbreking van de fiscale eenheid de deelneming op de balans van de moedermaatschappij te boek wordt gesteld op een negatief bedrag, welk negatieve bedrag ontstaat doordat het verschoven vermogensbestanddeel op de fiscale boekwaarde gewaardeerd blijft, terwijl de schuld voor het nominale bedrag, zijnde de werkelijke waarde van de binnen de fiscale eenheid overgedragen onroerende zaak, herleeft. Aangezien de deelneming voor een positief bedrag, namelijk het commercieel aanwezige eigen vermogen, in casu vermoedelijk het bedrag van het gestorte kapitaal ad € 18 151, wordt vervreemd, ontstaat hierdoor een boekwinst op de aandelen. Zie daar het 'ten goede komen'. De boekwinst die aldus ontstaat, is louter boekhoudkundig. Van een daadwerkelijke verrijking van de moedermaatschappij is geen sprake. Wij kunnen voor dit soort schraperige boekhoudredeneringen weinig begrip opbrengen. Waar het bij de toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde om gaat, is of de tegenwaarde van de stille reserves van de dochtermaatschappij, in casu vermoedelijk uitsluitend bestaande uit de binnen fiscale eenheid overgedragen onroerende zaak, door de moedermaatschappij belastingvrij wordt 'gecasht'. Dat is steeds de achtergrond geweest van de zestiende standaardvoorwaarde. Wordt er op de vordering gedurende de sanctieperiode van zes jaren niet afgelost, dan is van enig 'cashen' geen sprake en kunnen wij hierin dus geen 'ten goede komen' zien. De Staatssecretaris van Financiën dus wel. De argumentatie van de staatssecretaris overtuigt naar onze mening ook niet. Dat dit in het verleden ook al werd bestreden, is natuurlijk een drogreden. Bepalend zou slechts moeten zijn of de zestiende standaardvoorwaarde naar haar strekking toepassing zou moeten vinden in de onderhavige situatie. Wij menen van niet. Al met al naar onze smaak weinig sympathiek standpunt."
4.6.5. Hof Arnhem onderschrijft naar ik meen evenwel terecht de visie van de Staatssecretaris. In de uitspraak van 23 september 1999, nr. 98/0591, V-N 2000/15.19, werd overwogen:
"5.7. Op grond van hetgeen is overwogen onder 5.3 tot en met 5.6 mist voor dit geding betekenis of - zoals belanghebbende stelt - de stille reserve in het bedrijfsgebouw haar tegenwaarde vindt in de vordering van belanghebbende op de dochter en niet in de aandelen in de dochter, en dat van een ten goede komen slechts sprake zou zijn bij het te gelde maken van die vordering. (...).
5.8. Ten overvloede overweegt het Hof dat het het onder 5.7 weergegeven standpunt van belanghebbende niet deelt. Dit standpunt gaat er ten onrechte aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ten goede komen in de zin van de 16e voorwaarde ook moet worden gelet op het bepaalde in de 11e voorwaarde waaronder de vorming van de fiscale eenheid is toegestaan. De overdracht van het bedrijfsgebouw tegen de waarde in het economische verkeer aan de dochter - die de vordering van de volle waarde, het bedrijfsgebouw echter slechts voor de voorheen door belanghebbende gehanteerde boekwaarde op haar splitsingsbalans moet opnemen - vermindert het zuivere vermogen van de dochter met het bedrag van de in het bedrijfsgebouw aanwezige stille reserve. Op grond van de 11e voorwaarde moet belanghebbende haar deelneming in de dochter op het splitsingstijdstip stellen op het zuivere vermogen van de dochter. Bij vervreemding van (een deel van) de aandelen in de dochter tegen de zakelijke waarde wordt bij de vaststelling van de aandelenprijs de werkelijke waarde van het bedrijfsgebouw in aanmerking genomen, realiseert belanghebbende een winst op haar deelneming, en komt de tegenwaarde van de in het bedrijfsgebouw aanwezige stille reserve op die wijze (gedeeltelijk) aan haar ten goede."
Ook De Vries onderschrijft de visie van de Staatssecretaris. Hij betoogt dienaangaande mijns inziens terecht: (20)
"Zoals eerder opgemerkt bestaat tussen SVW 16 en art. 30, tweede lid, Wet Vpb. 1969/SVW 16 'oud' een nauwe samenhang. In de twee laatst bedoelde anti-ontgaansbepalingen bestaat de sanctie uit de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling ter zake van de bij de vervreemding van aandelen in een 'besmette' dochtermaatschappij behaalde boekwinst. Die boekwinst wordt uiteraard louter fiscaal bepaald. Indien bijvoorbeeld het zuivere vermogen van een 'besmette' gevoegde dochtermaatschappij negatief is (stel -/- f 100 000) en de aandelen in deze dochtermaatschappij voor nihil aan een derde worden verkocht, kan er geen twijfel over bestaan dat de verkopende moedermaatschappij ingevolge art. 30, tweede lid, Wet Vpb. 1969 of SVW 16 'oud' met een heffing over f 100 000 wordt geconfronteerd.(21)
Mede tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van SVW 16 is het fiscale begrip 'ten goede komen' in deze SVW naar mijn mening ook uitsluitend geënt op fiscale rekengrootheden. Dit betekent mijns inziens dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ten goede komen rekening moet worden gehouden met de eventueel uit de andere gestelde SVW-en voortvloeiende consequenties.
Ingevolge SVW 11, onderdelen b en c, wordt de fiscale boekwaarde van de deelneming in een ontvoegde dochtermaatschappij ten tijde van de verbreking van de fiscale eenheid gesteld op het zuivere vermogen van die dochtermaatschappij.(22) De omvang van dit zuivere vermogen wordt uiteraard mede bepaald door de grootte van de schuld van de dochter- aan de moedermaatschappij wegens onderling plaatsgehad hebbende transfers. Op de fiscale vermogensopstelling van de moedermaatschappij op het splitsingstijdstip zijn (de grootte van) haar vordering op en (de fiscale boekwaarde van) haar deelneming in de dochtermaatschappij dus interdependent. Naarmate de vordering van de moeder- op de dochtermaatschappij immers groter is, is het zuivere vermogen van die dochtermaatschappij dienovereenkomstig kleiner en is als uitvloeisel daarvan de boekwaarde van de deelneming van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij eveneens tot hetzelfde beloop lager en vice versa. Dit impliceert dat ingeval de vordering van de moeder- op de dochtermaatschappij gedurende de fiscale eenheid geheel zou zijn afgelost, de fiscale boekwaarde van de deelneming van de desbetreffende moedermaatschappij in die dochtermaatschappij maximaal gelijk is aan de fiscale boekwaarde van de in de bedoelde dochtermaatschappij aanwezige activa minus passiva. Mijn betoog maakt duidelijk dat, uitgaande van de juistheid van de (...) 'derdenleer', in een dergelijke situatie het ten goede komen aan de moedermaatschappij van de in de dochtermaatschappij aanwezige stille reserves en/of goodwill niet anders kan plaatsvinden dan in de vorm van de met de omvang van die stille reserves en/of goodwill corresponderende vervreemdingswinst op de deelneming."
Ten slotte wordt in de 'Cursus Belastingrecht' eveneens het standpunt verdedigd dat de vervreemding van de aandelen in een 'besmette' dochter aan een niet gevoegde maatschappij (derde) leidt tot een 'ten goede komen' als bedoeld in de 16de standaardvoorwaarde.(23) Voor een cijfermatige adstructie van de opvatting dat de vervreemding van de aandelen ingevolge de 11de standaardvoorwaarde, onderdelen b en c, tot een 'ten goede komen' leidt, volsta ik met een verwijzing naar De Vries(24) en de 'Cursus Belastingrecht'.(25)
4.7. Bij de herziening van het regime voor de fiscale eenheid heeft een codificatie plaatsgevonden van de standaardvoorwaarden en voorts hebben zich wijzigingen voorgedaan met betrekking tot het fiscale-eenheidsregime.(26) Het nieuwe regime bevat eveneens een bepaling welke oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid beoogt te bestrijden, namelijk artikel 15ai, Wet Vpb. Het 'ten goede komen' komt in deze bepaling evenwel niet voor. Mitsdien speelt onderhavige problematiek niet meer onder het nieuwe fiscale-eenheidsregime.
5. Bespreking van de middelen
5.1. Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende bevat een vijftal middelen. In cassatie is niet meer in geschil dat de in onderdeel 2.6 van deze conclusie vermelde transactie niet heeft plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de dochtermaatschappij passende normale bedrijfsuitoefening.
5.2. Ik zal eerst het tweede cassatiemiddel behandelen. Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.2 van 's Hofs uitspraak. Het Hof heeft aldaar overwogen:
"4.3.2. De overeenkomst van schuldvernieuwing, waarbij na ontvoeging van de fiscale eenheid door objectieve novatie een gedeelte van de uit de inbreng voortvloeiende rekening-courantverhouding is omgezet in een geldlening, bewerkstelligt naar het oordeel van het Hof een 'ten goede komen' (in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde) van de stille reserves die hun tegenwaarde vonden in het omgezette gedeelte van de rekening-courantvordering."
5.2.1. Het tweede cassatiemiddel houdt voorzover van belang in:
"Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft vormen geschonden door haar beslissing niet althans niet voldoende met redenen te omkleden, zulks op grond van artikel 99, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het gerechtshof heeft beslist dat de overeenkomst van schuldvernieuwing zoals die is gesloten tussen de vennootschap X Holding B.V. en de vennootschap werkmaatschappij X B.V. door objectieve novatie een "ten goede komen" bewerkstelligt. (...)."
De Staatssecretaris van Financiën merkt in zijn verweerschrift in cassatie over het tweede cassatiemiddel op:(27)
"De opvatting van het Hof dat objectieve schuldvernieuwing dient te worden aangemerkt als een vorm van ten goede komen in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde, is naar mijn oordeel juist. Belanghebbende bestrijdt dat oordeel dan ook terecht niet. Waar het om gaat is of er in casu sprake is van objectieve schuldvernieuwing, dat wil zeggen dat er sprake is van een nieuwe schuld en de oude schuld teniet is gegaan."
Ik lees het tweede middel anders dan de Staatssecretaris. Naar ik meen is het cassatiemiddel mede gericht tegen 's Hofs oordeel dat de objectieve novatie als zodanig een 'ten goede komen' bewerkstelligt.
5.2.2. In onderhavige zaak staat vast dat de novatie heeft plaatsgevonden op een tijdstip (20 juni 1995) dat was gelegen vóór de vervreemding van de aandelen (11 juli 1995) aan 'F' door belanghebbende. Door de vervreemding van de aandelen op 11 juli 1995 is de fiscale eenheid met terugwerkende kracht verbroken per 1 januari 1995. Uit het arrest BNB 1992/192 volgt dat de enkele omstandigheid dat een novatie plaatsvindt ná ontvoeging van de dochtermaatschappij, niet tot een 'ten goede komen' als bedoeld in de 16de standaardvoorwaarde leidt. Daarvoor is ten minste vereist dat van derden verkregen geldmiddelen bij de schuldvernieuwing zijn betrokken. Nu het in onderhavige zaak slechts gaat om objectieve novatie is daarvan geen sprake.
Het Hof heeft met zijn oordeel dat het omzetten van de rekening-courantverhouding in een geldlening door de overeenkomst van schuldvernieuwing als zodanig een 'ten goede komen' bewerkstelligt, naar ik meen dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel kan evenwel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden, omdat 's Hofs oordeel (r.o. 4.2.2) dat belanghebbende reeds door de aandelen in X BV binnen de termijn van zes boekjaren te vervreemden de sanctie van de 16de standaardvoorwaarde over zich heeft afgeroepen juist is.
5.3. Voorzover het eerste, derde en vijfde cassatiemiddel zijn gericht tegen het laatstvermelde oordeel van het Hof, falen zij gelet op hetgeen is vermeld in onderdeel 4.6 van deze conclusie.
5.4. Indien de Hoge Raad evenwel van oordeel zou zijn dat het vervreemden van de aandelen in een besmette dochtermaatschappij alleen tot een 'ten goede komen' als bedoeld in de 16de standaardvoorwaarde leidt indien in de opbrengst van de aandelen een deel van de stille reserves is begrepen, wijs ik erop dat het Hof heeft overwogen:
"4.3.1. Doordat belanghebbende (...) de aandelen in werkmij. heeft volgestort en de overwaarde heeft doen crediteren in werkmij's boeken, is de tegenwaarde van de hierbij overgedragen stille reserves (naar evenredigheid) zowel aan de aandelen als aan de creditering toe te rekenen.
In de opbrengst van de aandelen (...) is derhalve een vergoeding voor een evenredig gedeelte van de stille reserves begrepen."
Het komt mij voor dat dit een aan het Hof voorbehouden uitlegging van de overeenkomst tussen belanghebbende en X BV betreft. Deze uitleg is ook niet onbegrijpelijk. Voorzover het eerste en derde middel zich tegen dit oordeel richten, falen zij derhalve eveneens. Het vierde cassatiemiddel richt zich voorts tevergeefs tegen 's Hofs oordeel (r.o. 4.3.1) dat de overeenkomst van schuldvernieuwing geen wijziging heeft gebracht in de wijze waarop de tegenwaarde van de overgedragen stille reserves aan de aandelen en de vordering zijn toe te rekenen. Indien bij de inbreng van de onderneming in de X BV, zoals het Hof heeft vastgesteld, de tegenwaarde van de overgedragen stille reserves (waaronder begrepen goodwill) naar evenredigheid zowel aan de aandelen als aan de creditering is toe te rekenen, kan die toerekening niet op een later tijdstip naar willekeur worden gewijzigd.
6. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging belanghebbendes beroep ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het Hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen P.
2 Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 februari 2002, nr. 99/30469, gepubliceerd in V-N 2002/16.1.15.
3 Zie voor de notariële akte 'overdracht van aandelen' bijlage 16 van het beroepschrift van de Inspecteur.
4 Voorheen artikel 99 Wet RO. Vgl. om. HR 16 oktober 1985, nr. 22.707, BNB 1986/44.
5 In de hiernavolgende beschouwing zal ik standaardvoorwaarde 16 aanduiden als 'SVW 16 (oud)' voorzover deze overeenkomt met artikel 30, tweede lid, Wet Vpb en onder meer als standaardvoorwaarde 16 is gesteld in de Resolutie van 29 november 1972, nr. B72/26, BNB 1973/44. De term 'SVW 17 (oud)' zal ik gebruiken voor de voorwaarden welke overeenkomen met standaardvoorwaarde 17, zoals deze eerst is opgenomen bij Resolutie van 27 februari 1976, nr. 27-603 496, BNB 1976/119. Standaardvoorwaarde 16 zal ik als de '16de standaardvoorwaarde' aanduiden indien het betreft de standaardvoorwaarde met nummer 16 zoals eerst gesteld bij Resolutie van 28 april 1983, nr. 28-13 657, BNB 1983/170.
6 Vgl. o.m. het onderschrift van de Staatssecretaris van Financiën bij de uitspraak van Hof Arnhem van 5 augustus 1988, BNB 1989/300.
7 Gepubliceerd in V-N 2003/12.13.
8 Vgl. R.J. de Vries, a.w., blz. 94.
9 R.J. de Vries, a.w., blz. 92 en 93.
10 R.J. de Vries, a.w., blz. 94.
11 Zie hiervoor de literatuurverwijzigingen in R.J. de Vries, a.w., blz. 89, voetnoot 141.
12 Voor herwaarderingen op grond van de 16de standaardvoorwaarde die plaatsvinden op of na 31 december 2001 is goedgekeurd dat niet alle activa en passiva door de sanctie zullen worden getroffen, doch dat de herwaardering beperkt kan blijven tot de besmette transactie(s). Zie in dit verband het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 15 februari 2002, nr. CPP2001/3589, VN 2002/11.20.
13 Zitting TK 1967-1968 - 6000, nr. 17 (tweede nota van wijziging), blz. 12, rk.
14 Term ontleend aan Van der Geld, Enige opmerkingen naar aanleiding van de nieuwe standaardvoorwaarden bij artikel 15 wet Vpb. '69, WFR 1983, blz. 904
15 Vgl. R.J. de Vries, a.w., blz. 87 en De Vries en De Vries, Cursus Belastingrecht (onderdeel vennootschapsbelasting), 2.9.3.H,f3.III, suppl. 336 (maart 2002), blz. 722-726. Zie vragenderwijs evenwel H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, Fiscale Monografie nr. 37, Kluwer - Deventer - 1984, blz. 292.
16 Dat wil zeggen een dochtermaatschappij die betrokken is geweest bij een niet binnen de aard en omvang van de normale bedrijfsuitoefening passende transactie, welke een wijziging in de samenstelling van het vermogen van deze dochtermaatschappij tot gevolg heeft gehad.
17 De voorwaarde komt overeen met de 11de standaardvoorwaarde zoals opgenomen in de Staatscourant van 30 september 1991, BNB 1991/329. Zie voor de fiscale-eenheidsbeschikking en de aan dit besluit verbonden voorwaarden bijlage 8 en 9 van het beroepschrift van belanghebbende, alsmede bijlage 10 van het verweerschrift van de Inspecteur.
18 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, gepubliceerd in BNB 1991/329.
19 V-N 2003/12.13, blz. 68 en 69. In soortgelijke zin werd door de redactie reeds betoogd in V-N van 12 maart 1988, punt 38, blz. 670 (Vragenrubriek).
20 R.J. de Vries, a.w., blz. 95 en 96.
21 Voetnoot De Vries: 'Het zuivere vermogen van de te ontvoegen dochtermaatschappij is ingevolge SVW 11, onderdelen b en c, bepalend voor de fiscale teboekstelling van het aandelenpakket in die dochtermaatschappij (...).'
22 Voetnoot De Vries: 'Ik abstraheer in dit kader van de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid om het zuivere vermogen van de te ontvoegen dochtermaatschappij naar boven of beneden bij te stellen. Vergelijk ter zake SVW 11, onderdeel b, tweede alinea.'
23 De Vries en De Vries, a.w., 2.9.3.H.f4.I, suppl. 336 (maart 2002), blz. 727.
24 R.J. de Vries, a.w., blz. 96 tot en met 99.
25 De Vries en De Vries, a.w., 2.9.3.H.b., voorbeelden 1 en 2, suppl. 336 (maart 2002), blz. 638-642 e.v.
26 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (Stb. 2002, 618), V-N 2003/3.8.
27 Verweerschrift in cassatie, blz. 2.