Conclusie
Zaaknummer C02/107HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 2 mei 2003
Conclusie inzake:
[Eiser], h.o.d.n. [A] Exports
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop.
1) Deze zaak betreft een toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De feiten liggen, kort samengevat, als volgt(1):
Tussen de verweerder in cassatie, [verweerder], en [betrokkene 1] (die de vader is van de eiser tot cassatie, [eiser]), heeft van 1 juni 1997 tot eind juli 1998 een maatschap(2) bestaan, met als doel het vestigen en drijven van een winkel in Indiase producten in Utrecht, onder de naam [B]. Na juli 1998 heeft [verweerder] de winkel voor eigen rekening voortgezet. [Eiser] heeft aan de maatschap goederen geleverd, die tot een bedrag van ƒ 154.604,-- onbetaald zijn gebleven.
2) [Eiser] heeft [verweerder] tot betaling van dit bedrag aangesproken. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. In appel heeft het Hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en een bedrag van ƒ 77.302,-- (de helft van de vordering) toegewezen. Het Hof heeft daartoe in rov. 2.5 en rov. 2.6 overwogen dat de grief van [verweerder], inhoudende dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat [eiser] alleen [verweerder] en niet tevens zijn vader heeft aangesproken, en bovendien voor het gehele uitstaande bedrag, slaagt. Het Hof heeft voor dit oordeel de volgende feiten en omstandigheden (samengevat) bepalend geacht:
- [betrokkene 1] heeft de desbetreffende goederen bij zijn zoon in India besteld;
- de familie [eiser], waaronder de in deze zaak betrokken vader en zoon, woont en werkt aan hetzelfde adres in [woonplaats], en gebruikt hetzelfde telefoon- en faxnummer. Het gaat om een "joint family"(3);
- voor [verweerder] zal minst genomen niet zonder meer duidelijk zijn geweest wie achter [A] Exports schuilging(en) en of en in hoeverre tussen vader en zoon [eiser] een vorm van samenwerking bestaat of heeft bestaan;
- [eiser] heeft alleen [verweerder] en niet tevens zijn vader aangesproken en is niet van plan ook zijn vader aan te spreken, terwijl niet is gebleken dat zijn vader niet in staat of genegen zou zijn aan zijn zoon betalingen te doen;
- voor [verweerder] zal het in de praktijk niet goed te doen zijn om [betrokkene 1] aan te spreken in het kader van de afwikkeling van de maatschap.
Bij zijn oordeel heeft het Hof verder, denk ik, laten meewegen wat in rov. 2.6 wordt vastgesteld, namelijk dat de (door [eiser] geleverde) goederen in Nederland niet goed verkoopbaar zijn gebleken en ten tijde van de voortzetting van de onderneming (d.i. de onderneming van [B]) minder dan 50% van de inkoopprijzen waard waren.
3) Vooruitlopend op de bespreking van de klachten van het middel, geef ik al aan dat ik de gedachtegang van het Hof zo begrijp, dat het niet aangaat dat [eiser] (alleen) de gewezen compagnon van zijn vader voor het volle verschuldigde bedrag aanspreekt, terwijl tussen [betrokkene 1] en [eiser] een nauwe familierelatie bestaan én een aanzienlijke mate van persoonlijke en zakelijke verwevenheid (o.a. tot uiting komend in het zelfde woon- en kantooradres waar één telefoon- en faxnummer worden gebruikt; in het feit dat [eiser] zijn vader een bepaalde machtiging heeft gegeven; dat vader en zoon in Nederland door dezelfde advocaat werden vertegenwoordigd; en dat [betrokkene 1] aan deze advocaat de indruk heeft gegeven dat hij, [betrokkene 1], de in dit geding betrokken vordering al met zijn zoon (d.i. uiteraard: [eiser]) had verrekend); terwijl [verweerder] niet in de gelegenheid is om [betrokkene 1] aan te spreken; terwijl niet blijkt dat [betrokkene 1] niet in staat of genegen is om betalingen aan zijn zoon te doen; en, zoals ik aan het slot van de vorige alinea al aangaf: terwijl de goederen niet goed verkoopbaar waren, en veel minder waard dan er aan inkoopprijs voor was berekend(4).
4) Van het arrest van het Hof heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft laten concluderen tot verwerping. Namens [verweerder] is zijn standpunt schriftelijk toegelicht(5).
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatiemiddel klaagt over de toepassing die in het bestreden arrest aan de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW - oftewel aan de zogenaamde "derogerende werking van redelijkheid en billijkheid" - wordt gegeven.
Alvorens de klachten te bespreken, een paar inleidende opmerkingen:
Allereerst dit: de "derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid" kan in beginsel worden toegepast voor alle regels die tussen partijen (kunnen) gelden - voor regels die partijen (specifiek) zijn overeengekomen, maar ook voor regels die (alleen) op de wet berusten, en zelfs voor dwingendrechtelijke regels(6).
Dat geldt - dus - ook voor de regel dat de vennoten van een vennootschap onder firma jegens hun (contractuele) wederpartij(en) hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 18 K)(7).
6) Een tweede opmerking: de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid die in de art. 6:2 lid 2 en Pro 6:248 lid 2 BW tot uitdrukking komt, vereist dat toepassing van de gewraakte regel onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele feit dat een regel in het gegeven geval niet maximaal redelijk "uitpakt", is niet genoeg om daartoe te besluiten(8). Met toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid moet de rechter dus, zoals namens [eiser] terecht wordt gesteld, terughoudend zijn. Bovendien moet de rechter, als hij op grond van de art. 6:2 lid 2 of Pro 6:248 lid 2 BW besluit af te wijken van wat overigens ingevolge een rechtsregel tussen partijen geldt, zijn oordeel zodanig motiveren, dat inzicht wordt gegeven in de gedachtegang die de rechter leidt tot de slotsom dat (toepassing van) de tussen partijen geldende regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(9).
7) Derde opmerking: de strekking van datgene wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vereist is, is een normatief gegeven, en daarmee een rechtsnorm die in cassatie ter beoordeling kan worden voorgelegd. De inhoud van de norm in het concrete geval kan echter in meer of in minder sterke mate afhangen van het beeld dat men zich vormt van de begeleidende omstandigheden, en het (onderlinge) gewicht dat men aan die omstandigheden toekent.
De cassatierechtspraak geeft van deze beide aspecten blijk: waar een norm zonder nadere weging van feitelijke omstandigheden kan worden vastgesteld, beoordeelt de Hoge Raad die rechtstreeks(10), (11); maar naarmate de rol van de (feitelijke) begeleidende omstandigheden groter wordt, beperkt de Hoge Raad zich tot een dienovereenkomstige toetsing, die soms tot uitdrukking wordt gebracht in formuleringen die ertoe strekken dat het betreffende oordeel zich overigens, als mede afhankelijk van wegingen van feitelijke aard, niet voor (verdere) toetsing in cassatie leent(12).
8) Vierde, en laatste opmerking (en mij er wel van bewust dat ik daarmee "een open deur intrap"): beoordeling in cassatie houdt niet in dat de zaak (binnen de door art. 79 RO Pro getrokken grenzen) in volle omvang wordt onderzocht. Het onderzoek in cassatie beperkt zich tot de in de cassatiemiddelen naar voren gebrachte klachten, art. 419, eerste lid Rv.
Ik maak deze laatste opmerking, omdat in de onderhavige zaak in het middel een beperkt aantal specifieke klachten tegen de beoordeling van het Hof worden ingebracht, en daardoor niet alle aspecten van die beoordeling in cassatie aan de orde worden gesteld(13).
9) Dan nu de klachten van het middel: dat het Hof zich bewust is geweest van de maatstaf die in de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW tot uitdrukking komt, blijkt uit rov. 2.5, eerste alinea. De klacht uit het middel dat het Hof deze maatstaf heeft miskend, is daarom niet aannemelijk.
Volgens mij heeft het Hof ook voldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die het heeft gebracht tot zijn oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat [eiser] alleen [verweerder] en niet tevens zijn vader heeft aangesproken, en bovendien voor het gehele uitstaande bedrag. Ik gaf in alinea 3 hiervóór al aan hoe de gedachtegang van het Hof volgens mij moet worden begrepen; en ik voeg hier toe dat die gedachtegang, alweer: volgens mij, in het bestreden arrest duidelijk genoeg naar voren komt.
10) Het middel klaagt dat het Hof er geen blijk van heeft gegeven, terughoudendheid te hebben betracht. Ik meen dat dat niet opgaat - terughoudendheid ligt besloten in de norm die het Hof, blijkens de zojuist al genoemde rov. 2.5, heeft aangelegd.
De hier in het middel naar voren gehaalde argumenten zouden ook een andere uitkomst begrijpelijk maken, maar zij dwingen daar niet toe. Het oordeel van het Hof is, ook als men deze argumenten erbij betrekt, niet onbegrijpelijk. Bovendien berusten de betreffende argumenten althans voor een gedeelte op misvattingen. Ik loop ze, om dat nader toe te lichten, een voor een na:
11) Anders dan het middel(14) veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat het gegeven dat [eiser] en sr. in familierelatie tot elkaar staan en dat goederen bij [eiser] werden betrokken, maakt dat tussen hen (bedoeld is: [eiser] en [betrokkene 1]) niet moet worden onderscheiden. Het Hof heeft de familierelatie (met verwijzing naar de bijzondere aspecten van juist deze familierelatie - de familie woont en werkt gezamenlijk aan één adres met gebruikmaking van één telefoon- en faxnummer; men leeft en werkt als een "joint family"), aangewezen als één van de omstandigheden die bijdragen tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiser] alleen [verweerder] zou aanspreken, en dan nog wel tot het gehele bedrag. Dat het Hof naast (vele) andere gegevens, ook de nauwe relatie tussen vader en zoon [eiser] in zijn afweging heeft betrokken, betekent (natuurlijk) niet dat het Hof beide betrokkenen niet uit elkaar heeft gehouden.
12) Zoals al aangestipt, heeft het Hof naast de (aanwijzingen voor) de nauwe relatie die tussen vader en zoon [eiser] bestaat, ook een aanzienlijk aantal andere omstandigheden in zijn afweging betrokken - zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat het voor [eiser] mogelijk is zijn vader aan te spreken, terwijl dat voor [verweerder] in de praktijk niet goed te doen zal zijn(15); dat niet gebleken is dat [betrokkene 1] niet genegen zou zijn, zijn zoon te betalen; en - ik wees daar al meer dan eens op -: dat de goederen in Nederland niet goed verkoopbaar waren en aanzienlijk minder waard, dan er aan inkoopprijzen voor was berekend.
13) Anders dan het middel vervolgens(16) betoogt, kon het Hof aan de hand van de processtukken geredelijk oordelen dat de goederen waarvan in deze zaak betaling werd gevorderd, (alle) door [betrokkene 1] bij zijn zoon zijn besteld. Tegenover de stelling van [verweerder] dat [betrokkene 1] de bestellingen deed, heeft [eiser] slechts aangevoerd dat ook [verweerder] veelvuldig contact met [eiser] heeft gehad in verband met de leveranties(17). Kennelijk, en volgens mij bij uitstek begrijpelijk, heeft het Hof in deze stellingen niet gelezen, dat [verweerder] ook bestellingen bij [eiser] zou hebben geplaatst.
14) Dat - zoals het middel vervolgens aanvoert - "er niets mee mis is" wanneer een zoon zijn vader machtigt om namens hem - de zoon - op te treden, of dat vader en zoon dezelfde advocaat in vertrouwen nemen, doet er vanzelfsprekend niet aan af dat de bedoelde gegevens mogen meewegen bij het oordeel dat tussen vader en zoon een aanzienlijke mate van persoonlijke en/of zakelijke verwevenheid bestaat, wat er toe kan bijdragen dat redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de zoon een (gewezen) compagnon van zijn vader aanspreekt voor het volle bedrag van een als gevolg van bestellingen van de vader ontstane vordering (terzake van goederen die slecht verkoopbaar blijken te zijn en in verhouding tot de inkoopprijs een relatief lage waarde vertegenwoordigen).
15) Het bezwaar dat het middel maakt(18) tegen het feit dat het Hof ook de verhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 1] (als gewezen vennoten) in de beoordeling heeft betrokken, mist grotendeels feitelijke grondslag. Het Hof heeft alleen gewicht toegekend aan het feit dat [verweerder] [betrokkene 1] niet effectief (te weten: in India) kan aanspreken, en heeft daarbij mede in aanmerking genomen het feit dat er geen klemmende aanwijzingen bestaan dat [eiser] zijn vader niet tot betaling zou kunnen bewegen. Ik denk dat die gegevens, in combinatie met de verdere door het Hof vastgestelde aanwijzingen voor verwevenheid tussen [eiser] en zijn vader, gewicht in de schaal konden leggen (zie ook het in voetnoot 15 opgemerkte); en dat de waardering daarvan zich voor het overige aan beoordeling in cassatie onttrekt.
16) Dan maakt het middel bezwaar tegen 's Hofs waardering (in rov. 2.6) van het feit dat [verweerder] de onderneming (van de v.o.f. "[B]") voor eigen rekening heeft voortgezet(19).
Dát het Hof zich over dit aspect van de zaak een oordeel heeft gevormd is begrijpelijk, omdat van de kant van [eiser] was gesteld dat het in aanmerking kwam om [verweerder] (en niet tevens [betrokkene 1]) voor de onbetaald gebleven vordering aan te spreken, (juist) omdat [verweerder] het bedrijf waaraan de betreffende goederen geleverd waren, heeft voortgezet(20).
17) De klacht begrijp ik aldus, dat het Hof de betreffende oordelen niet had mogen baseren op "mededelingen van [verweerder]" alleen, zonder te weten wat de andere vennoot te berde te brengen heeft.
Die klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. In de onderhavige procedure, waarin [betrokkene 1] ("de andere vennoot" die het middel hier kennelijk bedoelt) geen partij is, was het Hof verplicht de stellingen van [verweerder] en [eiser] te onderzoeken, en had het Hof geen directe aanleiding om zich af te vragen wat de "andere vennoot" daarvan te zeggen had.
[Eiser] heeft zich niet gespecificeerd uitgelaten over de modaliteiten waaronder de onderneming van "[B]" door [verweerder] was voortgezet. Bij gebreke van gemotiveerde tegenspraak, stond het het Hof vrij zich daarvoor te richten naar "mededelingen van [verweerder]". Ook in dat opzicht mist de klacht dus goede grond(21).
18) Tenslotte klaagt het middel over de overwegingen van het Hof op het thema dat de goederen (aanzienlijk) minder waard zouden zijn geweest dan de daarvoor berekende inkoopprijzen(22). Als ik deze klacht goed begrijp, wordt de vaststelling op zich niet bestreden (zie de passage "...daargelaten...etc.". Mocht de klacht er wèl toe strekken deze vaststelling te bestrijden, dan is de klacht ondeugdelijk, omdat het hier een feitelijke vaststelling betreft, en die in alle opzichten begrijpelijk is(23)).
Ik lees deze klacht zo, dat die a) inhoudt dat het feit dat de waarde van de goederen geringer zou zijn dan de daarvoor berekende prijs, niet kan afdoen aan de verplichting om de overeengekomen prijs te betalen en b) dat gegevens die (alleen) de verhouding tussen de gewezen vennoten in "[B]" betreffen, niet aan [eiser] mogen worden tegengeworpen.
19) Ik beoordeel de klacht in de beide zojuist aangegeven opzichten als ongegrond. Het Hof heeft niet aangenomen dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de inkoopprijs daarvan een reductie op die inkoopprijs rechtvaardigt, maar heeft het waardeverschil (in de door mij aanvaarde lezing van het arrest) meegewogen als één van de factoren die, vooral met het oog op bijzonderheden van de verhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1], meebrachten dat het met redelijkheid en billijkheid onverenigbaar was dat [eiser] de gehele inkoopprijs bij [verweerder] invorderde (in plaats van een redelijk gedeelte van zijn vader te vorderen). Deze rol van wegingsfactor in het van het Hof gevraagde billijkheidsoordeel, kon dit gegeven volgens mij inderdaad spelen.
Verder meen ik dat, ofschoon natuurlijk juist is dat [eiser] in beginsel "geen boodschap heeft" aan de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 1], niets eraan in de weg staat dat gegevens die in de laatstgenoemde rechtsverhouding zijn gebleken, tevens dienen als aanwijzingen die de hier namens [verweerder] verdedigde stelling (de stelling dat de geleverde goederen veel minder waard waren dan er als inkoopprijs voor was berekend) kunnen onderbouwen. Dat [eiser] geen partij is bij de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 1], betekent niet dat in het kader van die rechtsverhouding vastgestelde feiten te zijnen opzichte moeten worden genegeerd - als de rechter die feiten als betrouwbaar aanmerkt(24), kan hij daar ook in de verhouding tussen [verweerder] en [eiser] gewicht aan toekennen.
20) Als men de klachten zo beoordeelt als hiervóór werd voorgesteld, stellen zij geen vragen aan de orde die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoording vragen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor de vaststelling van de feiten rov. 2.1 t/m 2.4 van het vonnis in eerste aanleg van 6 december 2000 en rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest.
2 De Rechtbank heeft in rov. 4.7 van het vonnis van 6 december 2000 aangenomen dat deze maatschap is te duiden als een vennootschap onder firma. Dit oordeel is in appel niet bestreden. Ik merk dit op omdat het Hof steeds over "maatschap" spreekt. Dat het niet (alleen) een maatschap betreft maar een v.o.f. is van belang vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid, die immers niet geldt voor een maatschap als die niet tevens v.o.f. is (art. 7A:1679-1681 BW en art. 18 K.). Overigens heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten in het kader van de maatschap, in de procedure verder geen onderwerp van debat uitgemaakt.
3 Ik wil niet verhelen dat de betekenis van deze uitdrukking mij niet in alle opzichten duidelijk is; maar de strekking van de onderhavige vaststelling is kennelijk, dat er een aanzienlijke mate van persoonlijke en zakelijke verwevenheid binnen de "joint family" bestaat.
4 Ik ontleen de nadere details die ik hier opnoemde aan de vaststellingen op p. 6 en 7 van het bestreden arrest.
5 De inventarisstaat bij het A-dossier vermeldt nog een conclusie van dupliek in cassatie, maar hier is vermoedelijk sprake van een misverstand. De overgelegde conclusie is de conclusie van dupliek in eerste aanleg. Nu van de kant van [eiser] geen schriftelijke toelichting is ingediend, was dupliceren in cassatie ook niet aan de orde.
6 Zie bijvoorbeeld HR 29 april 1983, NJ 1983, 627 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 19 april 1996, NJ 1996, 684 m.nt. PAS, rov. 3.5.
7 Een ander geval waarin een op de wet gebaseerde hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht blijkt uit HR 6 februari 1998, NJ 1998, 587.
8 "Vaste rechtspraak", zie nog onlangs HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB, rov. 3.4; HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, rov. 3.4.3; HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284, rov. 3.4.2. Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 32 wijzen er op dat aanvaarding van een verdergaande werking kan meebrengen dat bij overeenkomst vastgelegde of in de wet neergelegde regels worden "gedegradeerd" tot "...een uitgangspunt voor de beoordeling, maar niet een daarvoor in beginsel beslissende factor."; zie verder bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 314a; Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 21; Parl. Gesch. van het BW, boek 6, 1981, p. 68 - 69.
9 Zie voor dit motiveringsvereiste bijvoorbeeld HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, rov. 3.4.3.
10 Die beoordeling, in de aanstonds aan te halen rechtspraak, vindt overigens meer dan eens plaats in die vorm, dat wordt beslist dat de gebleken feiten geen strijdigheid met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (kunnen) opleveren. Het ligt in de rede dat als het gaat om feiten die (ruimschoots) niet aan de te beoordelen norm beantwoorden, een toetsing in cassatie eerder mogelijk is, omdat dan minder gauw rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat feitelijke waardering in grensgevallen een andere uitkomst kan opleveren.
11 Zie bijvoorbeeld HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 558, rov. 3.6; HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284, rov. 3.5; HR 6 februari 1998, NJ 1998, 587 m.nt. Wattel, rov. 3.5; HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219 m.nt. HJS, rov. 3.5; HR 19 april 1996, NJ 1996, 684 m.nt. PAS, rov. 3.6; HR 9 februari 1996, NJ 1996, 745 m.nt. MMM, rov. 3.4.2 - 3.4.7; HR 4 november 1994, NJ 1996, 485 m.nt. WMK, rov. 3.5.
12 Voorbeelden van beslissingen van deze soort zijn HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, rov. 3.3.3 (en het naar het eerdere arrest verwijzende HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268, rov. 3.3 en 3.4); HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 m.nt. CJHB, rov. 3.6; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 78, rov. 3.3.2; HR 26 oktober 1990, NJ 1991, 22, rov. 4.2.2 en 4.2.3. Zie ook HR 29 november 1996, NJ 1997, 178, rov. 3.6: beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid voor het eerst in cassatie gedaan; verworpen, omdat onderzoek van feitelijke aard vereist zou zijn.
13 Het middel voert bijvoorbeeld niet aan dat de door het Hof gewogen omstandigheden niet kunnen of behoren te leiden tot de door het Hof gevonden uitkomst (en stellen daarmee niet het billijkheidsoordeel waartoe het Hof is gekomen in zijn geheel aan de orde). De klachten zijn gericht tegen (deel-)elementen uit het door het Hof gegeven oordeel.
Ik wil met deze beschouwingen niet suggereren dat de klachten anders hadden moeten worden opgezet. Ik wil alleen aangeven dat ook deze conclusie slechts de deelaspecten van de zaak zal onderzoeken die het middel naar voren haalt. Daarom onthoud ik mij ook van algemene(re) beschouwingen over de toepassing van redelijkheid en billijkheid in verhoudingen zoals die in deze zaak aan de orde zijn.
14 Op p. 3, vierde alinea van de cassatiedagvaarding;
15 Het feit dat iemand "de aangewezene" is om een bepaalde handeling te verrichten, kan een "verbintenisscheppende" bijdrage aan de rechtsverhouding in kwestie leveren. Illustratief daarvoor is de zgn. "overlast-jurisprudentie" van de Hoge Raad, waarin onder omstandigheden een op redelijkheid en billijkheid berustende verplichting van de verhuurder wordt aangenomen om op te treden tegen overlast die één van de huurders aan anderen aandoet (ik noem als voorbeeld HR 27 september 1991, NJ 1992, 131, rov. 3.2.3). Die jurisprudentie berust mede op de gedachte dat de verhuurder over effectievere middelen beschikt dan de gedupeerde huurder(s), om tegen overlast van een andere huurder op te treden - een gedachte die overeenkomst vertoont met de (volgens mij) door het Hof in deze zaak aanvaarde gedachtegang.
16 Op p. 3, vijfde alinea van de cassatiedagvaarding.
17 Zie de Conclusie van Repliek in eerste aanleg, al. 4 en de Memorie van Antwoord m.b.t. grief II (waarnaar het cassatiemiddel verwijst). (In eerste aanleg had [eiser] overigens in de akte uitlating producties van 13 september 2000 wel terloops gesteld dat "..zowel [betrokkene 1] als [verweerder] bestellingen deden"; maar nog daargelaten dat op deze stelling in cassatie geen beroep is gedaan (de vindplaats is namens [eiser] nergens genoemd), meen ik dat het Hof geredelijk aan deze terloopse en niet nader gesubstantieerde bewering (als "onvoldoende onderbouwd") voorbij kon gaan. In appel heeft [eiser] deze stelling niet meer vermeld, terwijl van de kant van [verweerder] wèl meermalen is aangevoerd dat bestellingen door [betrokkene 1] werden gedaan.)
18 Voor het eerst in de cassatiedagvaarding p. 4, eerste alinea (de klacht wordt in de tweede alinea herhaald of uitgewerkt).
19 Ik doel nu op de (overige) klacht van p. 4, tweede alinea van de cassatiedagvaarding.
20 Ik noem als voorbeeld p.3, zesde alinea van de Memorie van Antwoord.
21 In deze klacht wordt ook nog aangevoerd dat de conclusie van het Hof op niets zou steunen en dat het oordeel van het Hof niet inzichtelijk zou zijn en daarmee onvoldoende gemotiveerd. Hier geeft de klacht volgens mij onvoldoende duidelijk aan op welk gebrek in de motivering van het Hof wordt gedoeld. De vaststellingen betreffende de overname van "[B]" behoefden, zoals voor de hand ligt nu [eiser] op dat punt geen tegenspraak had gevoerd, geen nadere motivering.
Ik heb mij afgevraagd of de klacht zo mag worden begrepen, dat de onderhavige vaststellingen van het Hof berusten op niet door partijen aangevoerde feitelijke gronden, dit mede omdat het dossier inderdaad nauwelijks nadere steun voor die vaststellingen biedt. Per saldo lijkt mij echter dat deze - m.i. nogal specifieke - klacht niet in het middel mag worden "ingelezen". Uit het namens [verweerder] gevoerde verweer in cassatie blijkt dat deze die klacht niet uit het middel heeft opgemaakt; en ik meen dat dat ook in redelijkheid niet van [verweerder] kon worden verwacht. Dan zou een extensieve uitleg van de klacht in botsing komen met het beginsel van hoor en wederhoor en met de goede procesorde.
Om deze redenen heb ik de zojuist voor mogelijk gehouden "ruimere" klacht, niet verder onderzocht.
22 Cassatiedagvaarding p. 4, onderste alinea.
23 Al was het maar omdat ik inderdaad in de stukken niets heb aangetroffen wat kan worden uitgelegd als betwisting, van de kant van [eiser], van wat namens [verweerder] op dit punt was aangevoerd.
24 Het heeft mij wel wat verbaasd dat het Hof zich mede op een uit (februari) 2001 daterende voorraad-taxatie heeft georiënteerd, terwijl de leveranties zouden dateren van vóór de staking van de v.o.f. in juli 1998, en terwijl het bedrijf van [B] volgens de (onweersproken) stellingen van [verweerder] nog tot mei 2000 heeft bestaan - want wat zegt de waardering van een winkelvoorraad - naar zijn aard een "vlottende" grootheid - in 2001, als men niet weet wat er in de ruime tussenliggende tijd met die voorraad is gebeurd? Intussen: hieraan moet worden voorbijgegaan, al was het maar omdat het middel over dit punt geen klacht bevat.