Conclusie
Nr.02639/02 M
Mr. Jörg
Zitting 19 augustus 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verzoeker is door de militaire kamer in het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 23 oktober 2002 wegens 1. zware mishandeling en 2. mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden waarvan één voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, onder oplegging van de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.200,- en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor datzelfde bedrag in de gebruikelijke alternatieve modus, bij gebreke van betaling te vervangen door 24 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het onder 1 bewezenverklaarde "zwaar lichamelijk letsel" niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 1 bewezenverklaard dat
"hij op 8 maart 2001, te Zwolle, aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een neusbeen-fractuur en een afgebroken stukje tand), heeft toegebracht, door deze opzettelijk (met kracht) tegen het hoofd te stompen."
5. Ten aanzien van het letsel van [slachtoffer 1] houden de bewijsmiddelen het volgende in:
"Bovengenoemde patiënt (= [slachtoffer 1], hof) zag ik wegens neusfractuur opgelopen afgelopen nacht in Zwolle. Concl.: fractuur os nasale."
6. De jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande zwaar lichamelijk letsel mag, na alle publicaties daarvan in de NJ (HR 10 juli 2001, NJ 2001, 620; HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510; HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828; HR 19 januari 1999, NJ 1999, 344; HR 17 november 1998, NJ 1999, 151; recentelijk: HR 25 februari 2003, LJN: AF3304), gevoegelijk bekend worden verondersteld. Niets - behalve proceseconomie - belet de feitenrechter af te wijken van die jurisprudentie. Met name goede argumenten zijn dienstig voor rechtsontwikkeling. Die argumenten worden in de onderhavige beslissing node gemist: de gebezigde bewijsmiddelen houden behalve het onder 5 weergegevene niets in over de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. Daarom is het oordeel van het hof dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
7. Het eerste middel slaagt.
8. Het tweede middel, dat zich eveneens richt tegen het onder 1 bewezenverklaarde en waarin wordt betoogd dat verzoeker geen opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, behoeft op grond van het voorgaande geen bespreking.
9. Het derde middel richt zich tegen het onder 2 bewezenverklaarde.
10. Onder 2 is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op 8 maart 2001, te Zwolle, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 2]), heeft geslagen en geschopt of getrapt, waardoor deze pijn heeft ondervonden."
11. Het derde middel bevat twee, met elkaar verweven klachten: (1) het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op een ter terechtzitting gevoerd Meer en Vaartverweer, en (2) het hof heeft de verklaring van [slachtoffer 2], gebezigd als bewijsmiddel 9, gedénatureerd.
12. Ter terechtzitting van 9 oktober 2002 is door de raadsman van verzoeker aangevoerd dat niet verzoeker maar [betrokkene 2], één van de jongens uit de groep waartoe verzoeker behoorde, [slachtoffer 2] zou hebben geslagen. Dit zou blijken uit de verklaring van
[slachtoffer 2], die geslagen denkt te zijn door een jongen van 1.75 à 1.80 meter, met kort, mogelijk blond haar, een zwarte trui met een horizontale witte streep en een blauwe spijkerbroek. Verzoeker was echter die avond gekleed in een grijze sweater met witte opdruk, terwijl volgens de stukken [betrokkene 2] een zwarte trui met een lichte streep aan had.
13. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof vastgesteld
- dat [slachtoffer 2] denkt door de jongen te zijn geslagen die "Jij met die gitaar" tegen hem zei (verklaring van [slachtoffer 2], bewijsmiddel 9);
- dat een jongen met donker haar en een grijze trui met witte letters riep "Jij met die gitaar, loop eens door" (verklaring van [betrokkene 3], bewijsmiddel 10);
- dat de jongen met de grijze trui naar [slachtoffer 2] toeliep, hem duwde, door verscheidene mensen van [slachtoffer 2] werd afgeduwd, waarna [slachtoffer 2] zijn hand ter hoogte van zijn slaap hield omdat hij waarschijnlijk een klap had gehad (verklaring van [slachtoffer 1], bewijsmiddel 8);
- dat verzoeker een donkergrijze/zwarte sweater met (in het wit) de opdruk GsusSindustries droeg (verklaring van verzoeker, bewijsmiddel 12).
14. Een Meer en Vaartverweer bevat een bewering die strijdig is met de bewezenverklaring, maar niet met de bewijsmiddelen. Een dergelijk gat in de bewijsvoering kan door de rechter worden gedicht ofwel door een daarop toegespitst bewijsmiddel in het vonnis op te nemen, ofwel door over dit gat een bewijsoverweging te spinnen. Slechts wanneer een verweer op een zeer onwaarschijnlijke mogelijkheid duidt, behoeft hierop in het geheel niet te worden gerespondeerd (Corstens, handboek, 4e, p. 669).
15. Uit de bewijsmiddelen zoals hierboven weergegeven, in onderling verband en samenhang beschouwd, kàn volgen dat verzoeker [slachtoffer 2] heeft geslagen. Immers, [slachtoffer 2] denkt door de jongen die "Jij met die gitaar" zei te zijn geslagen, de jongen die dat zei had een grijze trui met witte letters aan, verzoeker droeg een grijze trui met (witte) opdruk. Zo bezien is van een gat in de bewijsvoering dan ook geen sprake.
16. Het betoog van de steller van het middel komt er echter op neer dat wel degelijk een gat aanwezig is door de (onjuiste) wijze waarop de verklaring van [slachtoffer 2] door het hof is weergegeven in bewijsmiddel 9.
17. Bewijsmiddel 9 luidt als volgt:
"Ik was die avond de enige die een gitaar bij zich had. Ik hoorde een persoon die ik nog nooit eerder had gezien zeggen: "Jij met die gitaar". Op een gegeven moment zag ik deze persoon op mij toelopen. De afstand tussen mij en die persoon bedroeg ongeveer 1 meter. Plotseling voelde ik een hevige stekende pijn in mijn linkeroor en ik voelde dat mijn hoofd met kracht naar rechts draaide. Ik voelde dat er met kracht iets tegen mijn hoofd kwam. Ik heb het niet zien aankomen. Ik denk dat dit een klap is geweest van de persoon die voor mij stond. Deze persoon heeft mij opzettelijk geslagen."
18. Het middel voert aan dat deze verklaring is gedénatureerd omdat de door [slachtoffer 2] gegeven beschrijving van de jongen die hem zou hebben geslagen (1.75 à 1.80 meter, kort, mogelijk blond haar, zwarte trui met een horizontale witte streep, blauwe spijkerbroek) is weggelaten, terwijl uit die beschrijving zou blijken dat dit [betrokkene 2] en niet verzoeker was.
19. Vooropgesteld dient te worden dat volgens vaste jurisprudentie de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Slechts wanneer in de bewijsmiddelen gegevens staan die ernstig afbreuk doen aan de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie of niet te rijmen zijn met de bewezenverklaring dient cassatie te volgen (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 218). Evenmin mag de rechter aan de inhoud van een verklaring een uitleg geven waardoor die verklaring een andere strekking krijgt (HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225).
20. Uit de bewijsmiddelen en onderliggende stukken volgt dat een jongen op [betrokkene 3] afliep, iets tegen haar zei, dat deze jongen later tegen [slachtoffer 2] zei "Jij met die gitaar", en dat het deze jongen is door wie [slachtoffer 2] denkt te zijn geslagen.
21. De vraag is dan: wie was die jongen? Verzoeker of [betrokkene 2]? Hoewel de zwarte trui met witte streep inderdaad in de richting van [betrokkene 2] lijkt te wijzen, wijst de spijkerbroek daarentegen in de richting van verzoeker, nu uit de stukken volgt dat [betrokkene 2] een grijze broek droeg en verzoeker een spijkerbroek. Bovendien heeft [slachtoffer 1] verklaard dat het verzoeker was die [betrokkene 3] aansprak en die op [slachtoffer 2] afliep met de woorden "hé jij daar met je gitaar" (p-v 2.1.1); verklaart [betrokkene 3] te zijn aangesproken door een jongen met een grijze trui met witte letters of strepen (p-v 2.1.7) en heeft volgens getuige [getuige 1] een jongen met een grijze trui [slachtoffer 2] aangesproken met de woorden "Hé jongen met je gitaar loop eens even door" (p-v 2.1.9). Overigens heeft [betrokkene 2] - net als verzoeker - donker haar (p-v 2.1.9 en 2.1.12) en is [betrokkene 2] 1.90 meter lang (p-v 2.1.3 en 2.1.12).
22. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat verzoeker degene was die [slachtoffer 2] sloeg en niet [betrokkene 2], niet onbegrijpelijk is. Ik meen dan ook dat het hof aan de verklaring van [slachtoffer 2] geen andere strekking heeft gegeven, hoewel het beter zou zijn geweest indien het hof een zodanige bewijsoverweging had gebezigd dat de cassatierechter niet achter de papieren muur behoeft te kijken of zich inderdaad een Meer en Vaartsituatie voordoet.
23. Het derde middel faalt.
24. Het vierde middel klaagt erover dat het onder 2 bewezenverklaarde niet steunt op redengevende feiten of omstandigheden. Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat verzoeker [slachtoffer 2] heeft geslagen èn geschopt of getrapt.
25. Voor het bewijs van feit 2 is naast bewijsmiddel 9, zoals hierboven weergegeven, van belang de als bewijsmiddel 8 gebezigde verklaring van [slachtoffer 1]:
"Ik zag dat de jongen met de grijze trui naar [slachtoffer 2] ([slachtoffer 2], NJ) toeliep. Ik zag dat de jongen [slachtoffer 2] een duw gaf. Meerdere vrienden hebben de jongen met de grijze trui van [slachtoffer 2] af weten te duwen. Ik zag [slachtoffer 2] op mij af komen lopen. Ik zag dat hij zijn hand ter hoogte van zijn slaap hield omdat hij waarschijnlijk een klap had gehad."
26. Ten aanzien van het slaan van [slachtoffer 2] wordt in het middel betoogd dat dit niet kan volgen uit de bewijsmiddelen omdat het in de eerste plaats om een conclusie (bewijsmiddel 8) en gedachte (bewijsmiddel 9) gaat, die bovendien beide niet aan verzoeker kunnen worden gerelateerd. Aangezien ik bij de behandeling van het derde middel reeds ben ingegaan op de vraag of met de jongen waar het in bewijsmiddel 8 en 9 om gaat verzoeker wordt aangeduid en deze vraag bevestigend heb beantwoord, zal ik mij nu beperken tot de vraag of het hier waarnemingen van getuigen betreft of een ongeoorloofde conclusie en gedachte.
27. Ik meen dat de verklaring "Ik denk dat dit een klap is geweest van de persoon die voor mij stond" geen ongeoorloofde gedachte is, maar een toegestaan voorbehoud dat weergeeft dat de getuige zich van de feilbaarheid van de menselijke waarneming bewust is (zie Corstens, handboek, 4e, p. 630). De verklaring moet worden geplaatst in de volgende context: zowel [slachtoffer 2] (bewijsmiddel 9) als [slachtoffer 1] (bewijsmiddel 8) nam waar dat verzoeker op [slachtoffer 2] afliep en vlak voor hem bleef staan. Plotseling nam [slachtoffer 2] waar dat er met kracht iets tegen zijn hoofd kwam. Dat het slachtoffer denkt dat die klap van verzoeker kwam, die zojuist op hem was afgelopen, kan dan ook worden beschouwd als een prijzenswaardig voorbehoud bij een onderdeel van het geheel van waarnemingen.
28. De door de steller van het middel als conclusie aangeduide verklaring "Ik zag dat hij zijn hand ter hoogte van zijn slaap hield omdat hij waarschijnlijk een klap had gehad", die ik overigens eerder als een gissing zou aanmerken, is eveneens niet ontoelaatbaar. Ik meen dat dit kan worden opgevat als een mededeling omtrent de gedachte die bij [slachtoffer 1] opkwam naar aanleiding van hetgeen door hem was waargenomen, namelijk dat [slachtoffer 2] zijn hand ter hoogte van zijn slaap hield. Meent de raadsman werkelijk dat een getuige niet zou mogen verklaren dat het hem waarschijnlijk voorkwam dat iemand pijn had toen hij die persoon met z'n hoofd tegen het spreekwoordelijke verkeersbord zag lopen en z'n hand naar z'n hoofd zag brengen?
29. Hoewel ik de steller van het middel moet toegeven dat het bewijs mager is, meen ik dat de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen kan volgen. Het middel faalt dan ook voor zover het betrekking heeft op het slaan van [slachtoffer 2].
30. Voor het bewijs van het trappen of schoppen van [slachtoffer 2] door verzoeker zijn de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van verzoeker, inhoudende: "Het is stom van mij geweest. De feiten kunnen best wel kloppen" (bewijsmiddel 7);
- de verklaring van getuige [getuige 2], inhoudende: "Ik zag dat [slachtoffer 2] van een van deze personen een trap kreeg tegen de achterkant van zijn been" (bewijsmiddel 11);
- de verklaring van verzoeker, inhoudende:
"Ik heb ongeveer 6 keer geduwd en 5 of 6 keer getrapt naar verschillende mensen uit de andere groep. Ik trapte met mijn rechterbeen door hem van achteren naar voren te bewegen met een krachtige zwaai. Ik trapte op de benen met kracht en ik besefte dat ik daar iemand pijn mee deed. Ik liep achter de groep aan om verder te gaan met treiteren en door te gaan met duwen en trappen. Ik weet dat je door deze trappen pijn en letsel kunt krijgen. Ik voelde dat mijn voet terechtkwam op het beenvlak van verschillende personen."
31. Volgens de steller van het middel mocht de verklaring van verzoeker, inhoudende "Het is stom van mij geweest. De feiten kunnen best wel kloppen" niet tot het bewijs worden gebezigd, omdat verzoeker in hoger beroep expliciet heeft aangegeven juist in hoger beroep te zijn gegaan omdat hij [slachtoffer 2] niet zou hebben geslagen. Verzoeker heeft echter niet aangegeven [slachtoffer 2] niet te hebben getrapt, zodat deze bekentenis in ieder geval voor wat betreft het trappen of schoppen tot het bewijs mag worden gebezigd. Anders dan de steller van het middel meent, kan het trappen of schoppen van [slachtoffer 2] volgen uit de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd.
32. De middelen drie en vier falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, maar uitsluitend ter zake van de beslissingen ter zake van feit 1, en de zaak zal worden teruggewezen naar de militaire kamer in het gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG