Conclusie
Nr. 02799/02
Mr Fokkens
Zitting 19 augustus 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en 2. poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel(1), veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr F.A.M. Collart, advocaat te Geldrop, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. De middelen bevatten klachten over de onder 2 bewezenverklaarde poging tot diefstal door middel van een valse sleutel.
5. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat hij op tijdstippen op 30 september 2001 te Zuidwolde telkens ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen geldbedragen toebehorende aan [het slachtoffer] en die weg te nemen geldbedragen telkens onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, met bij een woninginbraak weggenomen bankpasjes, hebben getracht geld op te nemen bij een geld/pinautomaat van de Rabobank (gelegen aan de Hoofdstraat), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
6. Volgens de bewijsmiddelen heeft een en ander zich als volgt toegedragen. Bij een woninginbraak in Nunspeet zijn in de avond van zondag 30 september 2001 onder meer twee bankpasjes weggenomen. Enige tijd later werd in Zuidwolde bij een pinautomaat van de Rabobank met beide pasjes één vergeefse poging gedaan om geld te pinnen. Omdat degene die pinde probeerde bij het pinnen de beveiligingscamera af te plakken, werd de politie gewaarschuwd die verdachte en [betrokkene 1] ter plekke aantrof en na enig onderzoek ter plaatse aanhield. De bankpasjes werden ter plaatse in het gras gevonden.
7. De verdachte heeft iedere betrokkenheid bij deze feiten ontkend: in Nunspeet zou hij niet zijn geweest en in Zuidwolde was [betrokkene 1] uitgestapt om te pinnen. Verdachte had daar niets mee te maken. De raadsman heeft dit alles in zijn pleidooi ook nog eens uiteengezet en toegelicht en heeft vervolgens daaraan toegevoegd:
"Volgens de Hoge Raad is bij gebruik zowel van een bankpas als van een bijbehorende pincode niet het gebruik maken van een valse sleutel. Het is een mislukte pinpoging doordat de pincode ontbrak. Volgens een dissertatie van de heer Kaspersen kan een pasje zonder code niet gezien worden als een valse sleutel. Het pinnen is een ondeugdelijke poging gebleken omdat de code ontbrak.
Ik concludeer primair tot vrijspraak van het onder 1 en 2 telastegelegde, subsidiair pleit ik voor een werkstraf, nu (..)".
8. De middelen borduren alle voort op dit deel van het pleidooi, waaraan het Hof in de motivering van de bewezenverklaring geen woord heeft gewijd. Volgens de middelen had het Hof dit wel moeten doen en is daarom de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd. Het eerst middel concretiseert dit in de klacht dat het gebruik van een valse sleutel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, omdat een bankpas zonder pincode niet als zodanig zou zijn aan te merken. Het tweede middel ligt in het verlengde van het eerste middel. Het Hof zou ten onrechte niet hebben gerespondeerd op het verweer dat een bankpas zonder pincode niet valt onder het begrip valse sleutels. Het derde middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, omdat slechts sprake zou zijn geweest van een ondeugdelijke poging, waarna het vierde middel klaagt dat het Hof het verweer dat er sprake was van een ondeugdelijke poging op onjuiste gronden, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
9. Ik begin met het tweede en vierde middel, die beide klagen dat het Hof heeft verzuimd op de in de middelen genoemde verweren te reageren. Deze middelen missen feitelijke grondslag. In het pleidooi zoals dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is weergegeven en waarvan ik het relevante deel hierboven heb geciteerd, behoefde het Hof deze verweren niet te beluisteren. Nergens staat dat het handelen van verdachtes mededader niet kan worden beschouwd als een uitvoeringshandeling van poging tot diefstal en evenmin zegt de raadsman duidelijk dat een bankpas zonder pincode geen valse sleutel kan zijn. Hij schrijft die opvatting - die overigens in de dissertatie van Kaspersen niet te vinden is - toe aan Kaspersen zonder daaraan een duidelijke conclusie te verbinden.
10. Het eerste middel sluit aan bij die laatste klacht. De bewezenverklaring zou onvoldoende gemotiveerd zijn omdat een bankpas zonder dat men de pincode kent geen valse sleutel zou zijn. Die opvatting acht ik niet juist. De steller van het middel leidt uit het oordeel van de Hoge Raad dat het opnemen van geld met behulp van een bankpas met bijbehorende pincode kan worden beschouwd als een diefstal door middel van een valse sleutel (HR NJ 1993, 323 en impliciet in NJ 1998, 585 en HR NJ 2002, 349) ten onrechte af dat alleen een bankpas met pincode kan worden beschouwd als een valse sleutel. Die opvatting is niet juist. Het ging hier telkens om voltooide diefstallen. Een voltooide diefstal van geld uit een geldautomaat met behulp van een bankpas is alleen mogelijk als de juiste pincode wordt ingetoetst. Dat wil echter niet zeggen dat men ook voor een poging tot diefstal met behulp van een bankpas de code moet kennen. Kenmerkend voor een poging is immers dat er iets niet lukt, bijvoorbeeld de sleutel om de deur te openen blijkt niet te passen of men meende ten onrechte de code bij de bankpas te kennen. Dat betekent niet dat er in dergelijke gevallen geen sprake is van een poging tot diefstal met behulp van een valse sleutel.
11. Ik noem een voorbeeld uit de jurisprudentie: de man die met een bos sleutels (lopers) op zak vergeefs probeerde met die sleutels de deur van een woning te openen, werd veroordeeld wegens poging tot diefstal met behulp van een valse sleutel (HR 13 oktober 1924, NJ 1924, p. 1254) . Tussen dat geval en de situatie in deze zaak, waarin de medeverdachte met twee gestolen passen, kennelijk in de veronderstelling dat hij mogelijk de code had gevonden - er is immers telkens maar één keer gepind en niet lukraak drie keer - probeert geld uit een automaat te halen met behulp van die bankpassen, kan ik geen relevant verschil zien. Terecht heeft het Hof dit beschouwd als een poging om met behulp van een valse sleutel geld uit een automaat weg te nemen. Het middel faalt.
12. Ook het aan het tweede middel verwante derde middel kan niet slagen. Volgens de steller van het middel zou de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd zijn , omdat hier sprake zou zijn van een absoluut ondeugdelijke poging. Ik deel die opvatting niet. Zoals hierboven is weergegeven heeft de mededader met twee kort daarvoor bij een inbraak ontvreemde bankpassen geprobeerd te pinnen. Hij heeft achtereenvolgens de passen in de geldautomaat gestopt en heeft telkens één maal een code ingevoerd. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat deze medeverdachte een vermoeden had van de bij (een van) de passen behorende code(s). Als het een volstrekt willekeurige poging was, zou hij naar mag worden aangenomen bij iedere pas drie pogingen hebben gedaan om zo de kans op een toevallig juist geraden code te vergroten. Het lijkt mij duidelijk dat degene die, in de mening dat hij mogelijk de pincode kent, probeert met de pas van een ander geld te pinnen, zich schuldig maakt aan een strafbare poging tot diefstal met behulp van een valse sleutel. Van een absoluut ondeugdelijk middel is dan geen sprake. Dat is pas het geval indien een middel wordt aangewend, dat in geen geval tot succes kan leiden (HR 7 mei 1906, W 8372). Van Veen heeft in zijn annotatie onder HR NJ 1980, 245 aangegeven dat van een straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging pas wordt gesproken als de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden. Dat is hier zeker niet het geval, in het bijzonder niet indien men rekening houdt met de omstandigheid dat de verdachte kennelijk een aanknopingspunt voor een bepaald getal als de bij de pas(sen) behorende pincode(s) had. Vgl. Remmelink in Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e dr. 2.5.1.3.
13. Het tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1 In de kwalificatie van feit 2 ontbreekt het bewezen verklaarde onderdeel "door twee of meer verenigde personen". De kwalificatie dient verbeterd (gelezen) te worden.